臺灣高等法院94年度建上字第13號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度建上字第13號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

曾國龍律師

上訴人

大眾商業銀行股份有限公司

法定代理人

陳田錨

訴訟代理人

鄭至量律師

被上訴人

寶薔國際有限公司

法定代理人

周泉仲

訴訟代理人

羅瑞洋律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年1月21日臺灣臺北地方法院93年度建字第246號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國94年7月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：兩造於 93年5月28日簽訂「室內設計工程承攬合約書」（下稱系爭合約），由上訴人共同委託被上訴人，就台北市○○區○○路 26號10樓之2房屋進行裝潢工程（下稱系爭工程），約定總工程款為新臺幣（下同）287 萬元，發票稅金另計。其中上訴人甲○○應負擔之工程款為 186萬5000元，上訴人大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）應負擔工程款為 100萬5000元，並於簽約時由上訴人等各支付被上訴人其各自應負擔工程款之 30%作為簽約金。茲因系爭工程被上訴人業依約完工，並通知上訴人二人進行驗收，詎上訴人二人竟拒絕驗收，且無理解除契約，拒不付工程款，被上訴人不得已提起本訴。聲明求為判決：上訴人甲○○應給付被上訴人 130萬5500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人大眾銀行應給付被上訴人70萬3500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息等語。

二、上訴人甲○○則以：㈠被上訴人並未依債之本旨提出給付，該系爭工程合約並未完工，現場施作成品與報價亦不相當。因雙方約定系爭工程之設計格調、水準及施工品質應與信義之星樣品屋設計等級相當。並約定完工期限為 93年7月31日，惟同年 7月下旬，上訴人首次至系爭工程現場查看施工進度，發現設計方面品味低俗、缺乏整體性、與系爭房屋既有設備之色調與質感格格不入，在施工方面則材料低劣、施工品質粗糙，與當初約定之設計暨裝潢格調與品質相去甚遠，且其施作價值與承攬契約總價顯不相當。另發現大部分之裝潢工作均非現場施作，顯係被上訴人委由不知名傢俱廠在外製作後搬入系爭房屋。上訴人因此要求被上訴人立即改善，直到契約完工期限屆至，被上訴人仍無法如期改善及完工。嗣後有被上訴人推派其代理人李麗君等人提議以系爭合約金總額之半數作為和解條件等情，足證被上訴人知有施工瑕疵及未完工及價值不符之情形，惟被上訴人反悔未能依和解協議履行。嗣上訴人甲○○分別二次於 93年8月6日、93年8月17日，以存證信函通知被上訴人解除系爭承攬合約，並限令被上訴人於函到三日內將施工現場回復原狀，惟被上訴人至今仍無回應。因此，本件系爭室內裝修工程合約業經上訴人合法解除。依 93年10月5日上訴人提出之室內設計工程施工瑕疵整理表，及依原審於工程現場實地勘驗結果，證明被上訴人確有未施做、未完工，以及重大瑕疵之情形。況系爭合約為被上訴人製作，而合約附件根本未附設計詳圖、施工說明，至所附報價單亦僅記載工程名稱及價格，上訴人無從知悉被上訴人於系爭契約所附報價單羅列項目實際施作結果為何，當不得任由被上訴人解釋謂現場已施作即屬已依債之本旨為給付，求為駁回被上訴人於原審之訴。㈡兩造系爭合約業經解除，被上訴人應返還上訴人已付價金55萬9500元。再被上訴人未依合約施工並於期限內完工，致上訴人未能於93年8月1日交屋予大眾銀行，大眾銀行遂於同年8月4日與上訴人解除租賃契約，則上訴人因租賃契約之解除受有損害。上訴人依民法第495條第1項規定，得向被上訴人請求損害賠償。因系爭房屋於93年6、7兩月份之租金損害共53萬6390元（經裝潢每月32萬元租金，未裝潢每月租金26萬8195元，320,000（元）-1,865,000/36（月）= 268,195元）。另自同年8月1 日起至上訴人重新尋得承租人起租日止，此期間上訴人未能出租予大眾銀行之所失利益，暫預計為三個月，計96萬元整，及其法定利息。另本件工程因可歸責於被上訴人之事由致發生瑕疵，而上訴人因該等瑕疵而需委任第三人重新裝修所花費之費用 518萬元整，即為上訴人因瑕疵所生之損害，縱認本件上訴人應給付工程款者，上訴人自得依法以上揭損害對被上訴人主張抵銷工程款，抵銷後餘額並得以反訴向被上訴人請求。退步言，倘認系爭合約未解除者，上訴人亦依法主張減少報酬，上訴人為修補前所列舉無從回復之瑕疵，而另行裝修所支出之工程費用 518萬元，上訴人除得依民法第495條第1項規定，請求損害賠償外，被上訴人亦應依民法第497條第2項規定負擔，上訴人就此主張抵銷，餘額並向被上訴人求償。爰於原審提起反訴，聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人205萬5890元，其中55萬9500元自93年5月28日起，其中 149萬6390元自反訴起訴狀送達被上訴人翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

三、上訴人大眾銀行則以：

㈠上訴人與甲○○於 93年5月間就系爭房屋訂定租賃契約，約明自 93年8月1日交屋日起租，為期3年，每月租金32萬元，復經雙方約定，除建商交屋時已完成之天花板木作，木質地板及衛浴與空調設備外，出租人應負責裝潢系爭房屋完成後交付予上訴人使用，但出租人甲○○負擔之裝潢工程費以相當於六個月租金額為限，超出金額由上訴人負擔。上訴人與甲○○乃於同年5月28日共同以總價287萬元，委請被上訴人承攬系爭房屋之室內裝潢工程，雙方約定之設計格調應與信義之星樣品屋設計品質相當，並約定完工期限為 93年7月31日，上訴人並於93年6月2日電匯總價30%之工程款 31萬6575元予被上訴人。惟於 7月中旬，上訴人查看施工進度，發現設計低俗、缺乏整體性，與系爭房屋既有設備之色調與質感格格不入，在施工方面則材料低劣、施工品質粗糙，與當初約定品質相去甚遠。且施工價值與承攬契約總額顯不相當，另大部分之裝潢工作均非現場施作，上訴人與甲○○因此要求被上訴人立即改善，然直到契約完工期限屆至，被上訴人仍無法如期改善及完工。為此兩造於同年 8月2日至6日商議後續事宜，惟被上訴人代表人均避不見面，為此，上訴人於同年8月6日依民法 255條之規定，以存證信函向被上訴人表示解除系爭合約，並限令被上訴人 3日內將施工現場回復原狀，惟被上訴人至今無回應。依民法 259條，被上訴人與上訴人間系爭合約既已合法解除，被上訴人無請求上訴人繼續付款之權利等語，求為判決駁回被上訴人於原審之訴。

㈡被上訴人施作系爭工程，確有未施作、未完工，以及重大瑕疵之情形，上訴人依民法第 260條及第495條第1項規定，得向被上訴人請求損害賠償。另無論系爭合約是否解除，本件工程均屬因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而上訴人因該等瑕疵而需另行補助甲○○委任第三人重新裝修之費用 100萬元，為上訴人即定作人因瑕疵所生之損害，是縱認本件上訴人應給付工程款者，上訴人自得依法以上揭損害對被上訴人主張抵銷工程款，抵銷後餘額並得以本件反訴向被上訴人請求。倘認系爭合約未解除者，上訴人亦依法主張減少報酬，上訴人為修補前所列舉無從回復之瑕疵，而另行補助甲○○委任第三人重新裝修之費用 100萬元整，上訴人除得依民法第495條第1項規定請求損害賠償外，被上訴人亦應依民法第497條第2項規定負擔，上訴人就此主張抵銷，餘額並向被上訴人求償。另按民法第 227條規定，上訴人就此亦可主張抵銷並向被上訴人求償等語。爰於原審提起反訴，聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人31萬6575元暨自 93年6月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

四、原審判決命上訴人甲○○應給付被上訴人 103萬4905元及自93年8月21日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。上訴人大眾銀行應給付被上訴人65萬235元及自93年8月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。駁回被上訴人其餘之訴，並駁回上訴人之反訴及假執行之聲請。上訴人就敗訴部分提起上訴，求為將原判決不利於上訴人部分廢棄；就本訴部分，求為駁回被上訴人原審之訴及假執行之聲請。就反訴部分，上訴人甲○○請求判命被上訴人應給付其 205萬5890元，其中55萬9500元自93年5月28日、149萬6390元自第一審訴狀送達被上訴人翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人大眾銀行則請求判命被上訴人應給付大眾銀行31萬6575元，及自93年6月2日起至清償日止，按週年利息5%計算之利息。其等除引用原審之陳述外，並補陳略以：

㈠被上訴人迄未提出經兩造簽證同意之設計詳圖、施工說明、及估價單，以證明其依約施作完工。證人宋貞怡亦證稱8月4日時有4、5個家具沒有進去。 93年7月31日完工期限屆至，上訴人並未阻止被上訴人入內繼續施作，僅阻止其入內辦理驗收，被上訴人亦未要求入內施作，被上訴人既稱百分之百完工，何需入內繼續施作，上訴人亦無以不正當行為阻止被上訴人完工，無應視為條件已成就。

㈡被上訴人從未交付設計詳圖、施工說明，堪認兩造間確有約定比照信義之星之樣品屋等級施作，證人顯為報復大眾銀行未給付介紹費，其證言不實。

㈢上訴人拆除系爭工程重新裝潢之費用較高，並不足以推論兩造間無此約定，原判決之推論違背論理法則，且被上訴人施工之價值，經鑑定僅 139萬9020元，與其原報價，尚有一倍空間可依約施作。

㈣系爭房屋租約係為供大眾銀行新任總經理官舍，為被上訴人所明知，系爭工程之完工期限，縱非民法第 255條之定期行為，亦為契約要素之一，上訴人於 93年8月6日及8月17日解除承攬合約，依法有據，原審混淆民法第 255條之定期行為與502條第2項之契約之要素。

㈤依93年8月4日解約賠償和解案會議記錄，兩造已就解除契約達成合意，僅分擔責任比例之金額未達共識，證人宋貞怡應係日久，而記憶有錯，其證言與會議記錄完全不符。

㈥大眾銀行黃文信經理 93年7月29日曾至現場查看，並將系爭工程未完成或與約定品質不符之項目，以書面註記，並經由仲介即證人宋利文通知被上訴人改善未果，始以存證信函通知被上訴人。且上訴人既解除契約，被上訴人自負回復原狀義務，因而請求被上訴人返還甲○○已受領工程款55萬9500元、未能出租之租金損害賠償53萬6390元、本可租予大眾銀行之所失利益96萬元；被上訴人並應返還大眾銀行已受領之工程款31萬6575元，暨上開金額之各該法定利息。

㈦本件縱未解約，亦已因上訴人存證信函明確表示不再受契約拘束之意思，而已終止契約。況建築師公會鑑定被上訴人施作之價值為139萬9020元，扣除上訴人已交付之訂金86萬1000元，被上訴人至多僅得再向上訴人請求 53萬20元，原審命甲○○應給付被上訴人 103萬4905及命大眾銀行應給付被上訴人65萬235元，即有違誤等語。

五、被上訴人則求為駁回上訴，其除引用原審之陳述外，補陳略以：

㈠依證人宋利文證詞，本件係因建商延誤交屋，且甲○○曾稱交期差一點沒關係，故93年7月31日應非完工期限。

㈡主臥室天花板包樑及主臥室化妝台椅，係聽從大眾銀行陳總經理及其夫人之指示，縱被上訴人無法證明有此指示，惟此均非耗時之工程，上訴人亦得定期命被上訴人施作，惟上訴人卻於93年8月2日禁止被上訴人進場施作，依民法第 101條第1項規定，工程即應視為完工。

㈢大眾銀行黃文信經理 93年7月29日傳真文件之打Ｘ項目，被上訴人除已施作完成，除大部分係僅未運至現場安裝外，另有尺寸不符者，亦非屬瑕疵或重大瑕疵，上訴人並未向被上訴人提出，不足為上訴人解約之依據。

㈣上訴人既不符解除契約之要件，且上訴人所指之瑕疵，不論是否事實，惟既均可修復，上訴人並未定期催告，且禁止被上訴人進入現場，上訴人自不得主張減少報酬等語。

六、本件被上訴人主張兩造於 93年5月28日簽訂系爭合約，經上訴人委由被上訴人承作系爭工程，總價為 287萬元，上訴人甲○○負擔工程款186萬5000元，大眾銀行負擔工程款100萬5000元，除簽約時給付就其各自應負擔工程款之 30%外，其餘部分未為給付等情，有系爭合約可稽（見原審卷㈠第6至8頁），並為上訴人所不爭，堪信為真實。惟就系爭工程是否業依約完工，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。故本件所應審酌者為：本件系爭工程完工日期？是否已完工？兩造於簽約時有無約定系爭工程之設計格調、水準及施工品質應與建商展示之樣品屋相當，始符債之本旨之提出？系爭契約，是否屬於民法第255、494、502、503條規範之行為，而上訴人得以解除契約？上訴人能否主張減少報酬及債務不履行之損害賠償？系爭工程有無被告主張之具有重大瑕疵之情事？茲分述於次：

㈠上訴人辯稱：被上訴人並未依債之本旨提出給付，該系爭工程合約並未完工云云。被上訴人則主張上訴人甲○○於93年6月10日始交付鑰匙，故完工日期應順延至93年8月10日云云，查系爭室內設計工程承攬合約書約定之工程期限為 93年6月1日起至93年7月31日，而上訴人甲○○因建築公司延遲交屋，致未按時將鑰匙交付被上訴人，致被上訴人無法進入施工，業經上訴人聲請訊問之證人即上訴人間就系爭房屋租賃契約之仲介人宋利文於本院證明屬實（見本院卷第 134頁筆錄）；且系爭合約第四條第四款約定，因其他不可歸究丙方（指被上訴人）之事故致工程受影響時，完工日期另訂，是被上訴人主張上訴人甲○○於 93年6月10日始交付鑰匙，故完工日期應順延至93年8月10日等語，尚非無據。

㈡上訴人於原審辯稱被上訴人有下列項目未施工，系爭工程未完工：

⒈木作工程未施工部分：客廳造型電視櫃、浴櫃、庫房儲存櫃、全室腳踏板、入口玄關天花板包樑、主臥室天花板包樑。

⒉電路工程未施工部分：電路工程除餐廳之吊燈外，其餘部分未施工。

⒊油漆工程未施工部分：全部未施工。

⒋傢俱工程未施工部分：女孩房五斗櫃、主臥室化粧台椅。

⒌雜項工程未施工部分：廁所圓形鏡缺二式、主臥室浴室毛巾桿架、浴室毛巾桿架（見原審卷㈠第183頁、第217、218頁及第315頁）。上訴人於本院再辯稱依其所提附表一編號1、6、13、30、42、43、44、59、61等項工程均完全未施作等語（詳見本院卷第101、102頁及上訴人所提附件一估價單，編號見上訴人以鉛筆所寫號碼，外放）。惟被上訴人主張工程已完工，未施作部分，有些是向外訂購，有些是上訴人要求：

⒈木作部分：客廳造型電視櫃已經依上訴人大眾銀行陳總夫人，確認之設計圖施作完成，置於工廠。另浴櫃、庫房儲存櫃、全室腳踏板、入口玄關天花板包樑等，現場均已完工。

⒉上訴人大眾銀行陳總認不包樑方便將來退租時，其可搬走櫃子，故指示被上訴人不必做包樑維持原狀。

⒊電路工程部分：全室電路修改開關插座移位（即合約中所載之配電、開關、插座、電活線及網路線工程）、燈具及安裝、餐廳出風口增表等，均已完工。

⒋油漆工程：全部施作完成。

⒌傢俱工程：女孩房五斗櫃，被上訴人已依大眾銀行陳總經理夫人要求修改完成置於工廠。主臥室化粧台椅則因大眾銀行陳總夫人表示要親自挑選，被上訴人始未施作。

⒍雜項工程：廁所圓形鏡、主臥室浴室毛巾桿架、浴室毛巾桿架，均已安裝等情，並提出照片為證（見原審卷㈠第328至385頁）。經查兩造系爭合約約定系爭工程項目有：木作工程、電路工程、窗簾工程、油漆工程、傢俱工程、雜項工程六大項，其中木作工程細分為25項、電路工程有3項、窗簾工程有9項、油漆工程有19項、傢俱工程有22項、雜項工程有 5項，上訴人所謂未施作之項目，其中如廁所圓形鏡、毛巾桿架等，係購買成品所裝設，主臥室化妝椅，係活動傢俱，且可購買成品，不生施工問題，是除主臥室天花板包樑外，被上訴人主張除其向外訂購之傢俱尚有部分未送到外，業經全部完工等語，堪予採取。至於主臥室天花板包樑部分，被上訴人主張，係因上訴人大眾銀行陳總經理及其夫人有另為上開指示，故未施作等語。雖上訴人大眾銀行否認，但衡之經驗法則，主臥室天花板包樑工程，係其室內裝璜之重要工程，且為室內之最高點（天花板），依其施工順序，自應優先施工，以免後來施工破壞已完成之裝璜，而系爭工程既已完工，該主臥室天花板包樑工程仍未施作，顯與情理相違，是被上訴人主張該項工程依上訴人大眾銀行陳總經理及其夫人之指示，免予施作等語，亦堪採信。惟此項主臥室天花板包樑之報酬為 29400元（見估價單），該項工程既依承租人之指示免施工，被上訴人自不得請求此部分之報酬，則被上訴人此部分之請求，應按上訴人負擔之比例予以扣除 19110元（65％）、10290元（35％）。

㈢上訴人再辯稱系爭工程依兩造約定，係以信義之星樣品屋所裝璜之品味及格調為藍圖，而被上訴人之裝璜、設計品味低俗，其格調、水準及施工品質與建商展示之樣品屋不相當，未依債之本旨提出，並提出現場照片為憑云云。然按所謂品味、格調之高低，見人見智，實難有客觀之標準予以判斷，且系爭工程現場裝潢之基本格式與樣品屋並不完全相同，兩造是否有約定施工應與樣品屋相當，已有可疑。經上訴人聲請本院訊問證人宋利文證稱：「（問裝潢簽約時你有無在場？）我有在場，大眾銀行有壹個代表到場。是甲○○與寶薔公司簽完約後再由寶薔送到大眾銀行。」、「（問簽約時有無講到裝潢的格局要比照信義之星樣品屋的格局？）沒有。」、「問簽約之前有無先參觀信義之星樣品屋？）沒有。簽裝潢合約是甲○○到寶薔公司簽約，再由寶薔送合約到大眾銀行。」、「（宋貞怡）是我姪女，原在我公司服務。」、經上訴人訴訟代理人問證人「（裝潢簽約之前，寶薔公司有到屋主那看房子？）證人稱：是有到甲○○的房子。」、（有無到各層樓參觀？）證人稱：沒有。」、「（從你介紹到簽約，有無聽到甲○○、寶薔、大眾說施工比照何標準裝潢？）證人：沒有。只是講一些他需要的家具。」；證人宋貞怡於本院證稱：「（問當時裝潢時，有無約定系爭工程之設計格調、施工品質等以信義之星樣品為藍圖？）沒有人告訴我。」（見本院卷第116至119頁及第131至135頁筆錄）。按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例參照），本件證人宋利文、宋利貞係上訴人間系爭房屋租賃關係之仲介人，關於系爭工程確實在場聞見求證事實，為上訴人所不爭，並經上訴人請求本院訊問該二證人，復無證據證明證人之證言係虛偽之陳述，證人所為證言自可採信，上訴人以其未付仲介費用為由，辯稱證人之證言不可採云云，自無可取。上訴人又辯稱系爭工程應以信義之星樣品屋所裝璜之品味及格調為藍圖，故被上訴人並未提出兩造簽證同意之設計詳圖、施工說明等云云。惟查系爭合約經兩造簽名或蓋章（見原審卷㈠第八頁），兩造亦不爭執系爭合約之真正，依系爭合約第三條載明：「丙方（指被上訴人）依照設計詳圖、施工說明及估價單（如附件），經甲（指甲○○）、乙（指大眾銀行）方簽證同意後依所列項目進行施工。」，合約內業經載明（如附件），上訴人並已同意簽約，如何現在又說無設計詳圖、施工說明及估價單，果無此項合約所載附件，上訴人何以簽名蓋章，上訴人之抗辯，已難謂有據。且上訴人甲○○申請鑑定時，亦有其提出之估價單（見原審卷㈠第242至248頁），並有被上訴人於本院提出之設計圖及施工說明可稽（外放），上訴人此部分之抗辯，尚非有據。

㈣按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。又按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。再按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。末按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第 2項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第254、255、502、503條分別定有明文。查兩造約定之完工日期為 93年7月31日，惟依系爭合約書第4條第4項之約定，因其他不可歸究被上訴人之事故致工程受影響時，完工日期另訂，而上訴人甲○○因交屋遲延，致未如期將鑰匙交被上訴人進場施工，其完工日期應予順延，有如前述，且系爭工程所謂於 93年7月31日完工，只是預定日期，故兩造有逾期罰鍰之約定（系爭合約第九條參照），難謂其逾期即不能達契約之目的，尚非民法第255、502條所規定，依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的之情形，自無該項規定之適用。再縱使被上訴人未於93年7月31日如期完工，依民法第229條第1項規定有遲延情形，依民法第254條規定，上訴人亦應先行定期催告被上訴人履行，如被上訴人不按期履行，始得解除契約，惟查上訴人並未舉證證明在被上訴人遲延後，渠等有先行催告被上訴人履行之情，揆諸前開規定，上訴人依民法第255、502條規定，於 93年8月6日、8月17日以存證信函（見原審卷㈠第318至320、第223至224頁），通知被上訴人解除系爭合約，為不合法，上訴人主張解除契約後，依民法260 條規定，得請求損害賠償云云，亦不可採。另上訴人依民法第 231條規定，請求被上訴人賠償其因遲延而生之損害賠償並主張抵銷所負施工報酬云云，惟本件並無遲延情形，有如前述，且上訴人未及催告被上訴人修補，即自行拆除重新裝潢所生之費用，亦與因遲延而生之損害賠償有間，故上訴人之主張，並無可取。

㈤上訴人又辯稱：系爭工程有重大之瑕疵（見原審卷㈠第 183、184頁、第 218、219頁、第315、316頁），上訴人自得解除契約請求損害賠償，並主張與其負應給付之報酬抵銷云云。惟按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。又按承攬人不於前條第 1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第 3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。再按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。末按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第 3人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。民法第493條第1項、第494條、第495條第1項、第497條分別定有明文。是以系爭工程如有瑕疵，上訴人應須定期請求被上訴人修補，且上訴人若要解除契約、請求減少報酬及損害賠償，尚須瑕疵屬重要、催告修補而不修補或瑕疵不能修補為限。經查：

⑴上訴人並未舉證證明有定期要求修補瑕疵，已與上開要件不符，雖上訴人復辯稱被上訴人曾提議以系爭合約金總額之半數作為和解條件，足證被上訴人自知理虧有施工瑕疵、未完工及價值不符之情形云云，然按和解乃雙方自行退讓一步所生結論，當不得以和解之退讓條件，逕認定對方有自認不利之事實，且經本院依上訴人之聲請訊問證人宋貞怡證稱：「（上訴人訴訟代理人問：召開會議記錄，原審卷第79頁，請問證人有無參加，有無談到解除契約的事情？）我是8月4日參加，早上由被上訴人公司通知參加，當時並不知道何事。有些成品是根據大眾銀行的要求訂做的，我印象中，細節沒有談成，好像有談到解約的問題，但是被上訴人沒有同意，沒有談到雙方互相找補的問題。」、「（問8月4日，工程是否結束了？）在被上訴人公司開會，我知道有四、五個家俱沒有進去，其他的都已經完成了。之後，我一直被雙方通知，告訴我希望他們見面可以有個見證人，後來他們就沒有再見面。」、「（問紀錄是你寫的？）是的。八月三日我並沒有參加，我人到時，他們已經先到，紀錄第二點是黃太太講的，後來雙方吵架不歡而散，沒有達成結論，紀錄是為了傳真給我姑姑看的。」（見本院卷第116至120頁），上訴人上開抗辯，亦與事實不符，非有可取。

⑵上訴人辯稱所謂系爭工程有重大瑕疵：無非⒈傢俱表面貼皮為塑膠製品（與合約約定之噴漆貼木皮不符），且施工粗糙凹凸不平。⒉玄關及客廳共用浴室之鏡子太小。⒊客廳主牆未經設計，以簡單三夾板充數。⒋極少部分現場施工外，其餘皆為系統組裝傢俱。⒌主臥室大型衣櫃以組裝傢俱充數，且未與天花板連接，甚不美觀。⒍主臥室傢俱顏色不一致。⒎化妝桌狀似書桌。⒏書桌缺椅子，且書桌之右下方之櫃子因高度不足，事後以加墊圓形板子拼湊方式充數。⒐五斗櫃卻以四斗櫃之上加一櫃（易翻覆具危險性）之方式濫竽充數。⒑小孩房之衣櫃皆非一體成型，以系統組裝傢俱加上方櫃子之方式充數（上下櫃子之顏色明顯不同）。⒒主臥室衣櫃掛衣服橫桿高度達 240公分、女孩房衣櫃掛衣服橫桿高度達 220公分，高度太高不符人體工學。⒓大女孩房床頭櫃中間中空無抽屜，與合約約定不符。⒔使用床墊之品牌市場價格與合約之報價差距太大。

⒕窗簾工程所使用之質料普通且似未完工（部分無造型或缺內裏布料），與合約價格不相當。⒖天花板及地板皆為房屋原有設備，並無任何施工，卻計價天花板包樑四萬餘元及電路工程 299,000元。⒗電源插座外漏未復原。⒘部分傢俱缺螺絲。⒙傢俱工程重大瑕疵部分①餐櫃尺寸不符（合約：240×45×90 cm、現場：18 3×45×85cm）。②男孩房單人床尺寸不符（合約：160×250cm、現場： 151×236×25cm）。③男孩房五斗櫃尺寸不符（合約： 120×45×90cm、現場為四斗櫃： 124×55×90cm）。④大女孩房五斗櫃尺寸不符（合約： 120×45×90cm、現場：120×45×110cm）。⑤主臥房五斗櫃尺寸不符（合約：180×45×90cm、現場：117×65×110cm）。⑥主臥房床尾几尺寸不符（合約：150×50cm、現場：150×42×46cm）。⑦佣人房床尺寸不符（合約：100×186cm、現場： 180×90 ×24cm）。⑧佣人房床墊尺不符（合約： 3×6.2尺、現場：180×90×20cm）。⑨佣人房五斗櫃尺寸不符（合約：190×45×90cm、現場： 150×45×80cm）等語，然查經原審現場勘驗及被上訴人提出現場照片對照結果，⒈傢俱表面為木材花紋，並無粗糙，雖從側面看有凹凸不平整，惟上訴人既稱需五道程序才會光滑等，則此應屬得修補之瑕疵。⒉玄關及客廳共用浴室之鏡子大小，兩造並未約定，自難認為瑕疵，不牢固則加以栓緊即可，屬得修補之瑕疵。

⒊客廳主牆，並未約定何造形，且被上訴人曾施作其他造型（有照片可稽，見原審卷㈠第 373頁上半部），故被上訴人抗辯係大眾銀行陳總經理夫人希望配合電視櫃而拆除重做，改成平面素色等語，應為可採，自非屬瑕疵。⒋兩造並未約定傢俱須全部現場施作，故傢俱大部分為系統組裝傢俱，非屬瑕疵。⒌主臥室大型衣櫃未與天花板連接，是否不美觀，乃屬個人主觀判斷，並無依據，不屬瑕疵。

⒍主臥室傢俱顏色並無顯著不一致，並無瑕疵。⒎化妝桌狀似書桌之好壞，隨個人主觀，客觀上無法認定瑕疵。⒏書桌缺椅子，書桌之右下方之櫃子因高度不足部分，因依估價單並未包含書桌及書椅，難認為瑕疵⒐五斗櫃雖係四斗櫃之上加一櫃，但仍得以螺絲固定，應非重大瑕疵。⒑並無約定小孩房之衣櫃須一體成型，尚非屬瑕疵。⒒主臥室衣櫃掛衣服橫桿高度 240公分、是否太高，且是否不符人體工學，上訴人未提出依據，應非認瑕疵。⒓並無合約約定大女孩房床頭櫃須有抽屜，自非屬瑕疵。⒔被上訴人使用床墊之品牌為德泰彈簧床，依被上訴人提出之門市價格表顯示，並無報價差距太大之情。⒕窗簾工程所使用之質料是否普通，上訴人並未舉證以實其說，且依現場觀之，並無未完工之情，自不屬瑕疵。⒖天花板包樑部分屬未完工部分，電路工程已完工，有如前述，非屬瑕疵。⒗電源插座外漏未復原，非屬重大瑕疵，並得修補。⒘部分傢俱缺螺絲，屬得修補部分，且非重大瑕疵。⒙①餐櫃②男孩房單人③小孩房五斗櫃④大女孩房五斗櫃⑤主臥房五斗櫃⑥主臥房床尾几⑦佣人房床⑧佣人房床墊⑨佣人房五斗櫃尺寸不符，並不影響使用，且有的係為配合週遭物件高度，故非屬重大瑕疵。何況，上訴人於被上訴人通知驗收時，既拒絕驗收，則被上訴人所施作之系爭工程品質如何，上訴人根本未曾會同被上訴人驗收，故除原審勘驗筆錄所載外，上訴人所謂瑕疵，不過為上訴人主觀的認知，尚難採取，且系爭工程於原審繫屬中，經上訴人聲請鑑定復又具狀撤回鑑定之聲請（見原審卷㈠第198、204頁），並將系爭工程全部拆除，為上訴人所自認（見本院卷第99頁筆錄），自係承認系爭工程並已受領系爭工程之意，自不得再主張解除契約，上訴人所辯，核無可採。

㈥上訴人復辯稱：系爭工程經台北市建築師公會鑑定結果，其價格僅139萬9020元，而被上訴人報價高達287萬元，足見被上訴人施作之價值與承攬契約，顯不相當，被上訴人之請求無據云云。惟該鑑定係就目視所及之裝修工程項目進行鑑價，對隱蔽部分，無法採破壞性勘查，又無詳細施工圖說、使用材料說明及產品型錄等，亦不包括清潔費、搬運費（共10萬元，見估價單），有該鑑定報告可稽（見原審卷㈠第 227至 231頁）是其所為鑑定結果，已難認與實際情形相符。且該鑑定報告所定之單價，其品牌、規格如何不詳，其如何得其單價，未見鑑定報告說明，亦未計算其稅金及其同行業之利潤，是其所得之鑑定金額，尚難以採為系爭工程價額憑證。何況，系爭工程經上訴人拆除重新裝潢所花費用高達4,662,000元（見本院卷第 142、143頁拆除費用約20萬元），有上訴人甲○○提出之支票影本為證（見原審卷㈡第82至84頁），較之系爭工程高出 1,792,000元，則其施工品質自難相提並論，足見上訴人此部分抗辯不足採信。再者，系爭鑑定報告（見原審卷㈠第226至231頁），其目的係在鑑定被上訴人所施作之系爭工程之價值，而非鑑定系爭工程之瑕疵，其所謂瑕疵資料係由上訴人所提供（鑑定報告七之⒈參照），是該鑑定報告亦無從供為系爭工程有無上訴人所指稱之瑕疵之證明。

㈦按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第 490條定有明文。故除另有約定外，承攬人俟完成全部之工作，定作人即有給付報酬之義務。本件依系爭合約第6條付款辦法第2、3、4項分別約定：「二、工程進行至 1/2時，甲方（指上訴人甲○○）應再付工程總價款40%，計新臺幣74萬6仟元正（稅金另計）；乙方（指上訴人大眾銀行）應再付工程總價款40%，計新臺幣40萬2仟元正（稅金另計）。三、工程完工時，甲方再付工程總價款計新臺幣29萬4500元正（稅金另計）；乙方再付工程總價款25%，計新臺幣 25萬1250元正（稅金另計）。四、工程驗收完畢後，甲方應付清尾款，計新臺幣26萬5000元正（稅金另計）；乙方應付清尾款5%，計新臺幣5萬250元正（稅金另計）。」，上訴人雖辯稱：系爭工程未如期完工，又有重大之瑕疵，付款約定以上訴人合格驗收系爭工程為條件，系爭工程未辦理驗收，被上訴人自不得請求付款云云。惟按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就。民法第 101條第 1項定有明文。系爭工程業經完工，有如前述，且被上訴人已通知上訴人驗收，而上訴人以未完工為由拒絕驗收，為上訴人所自認（見本院卷第98頁筆錄），但所謂驗收乃在查驗被上訴人所完成之工程項目是否與兩造合約之約定相符，其工程品質是否與系爭合約之約定相符，其完工日期是否與系爭合約完工日期相符，有無逾期情形，如有逾期其日數，完工之工程有無瑕疵，能否修補等項，逐一查驗明確，並製作驗收紀錄，以為工程完竣之證明，也是承攬人即被上訴人解免承攬責任之依據，亦為被上訴人請求付款或上訴人拒絕付款之憑據（系爭合約第八條、第六條第四款參照），故兩造約定上訴人「不得拖延」（系爭合約第八條參照），其系爭合約既已約定「不得拖延」，舉輕以明重，自更「不得拒絕」驗收，是上訴人既拒未參與驗收，又如何證明被上訴人未完工，又如何證明系爭工程有重大瑕疵，如何證明被上訴人逾期及其日數，更且上訴人拒不驗收系爭工程，並將系爭全部工程拆除，自屬上訴人之故意或可歸責於上訴人之事由，視為條件成就，上訴人仍須付款，始符誠信原則。從而被上訴人依系爭合約第 6條付款辦法約定，請求上訴人甲○○、大眾銀行分別給付承攬報酬，即屬有據。

㈧再查系爭合約第9條罰則第1項約定：「一、逾期罰款：如工程未能按期完成，丙方應照每逾一日罰款總工程款千分之一予甲、乙方，此罰款由工程款中扣除，丙方不得異議。」，查被上訴人主張上訴人於93年8月1日即不讓被上訴人進入系爭房屋等語，上訴人則辯稱於93年8月4日始不讓被上訴人進入，因93年8月3日當事人有到現場談和解之情事，因和解破裂，所以隔天才不讓被上訴人進入，93年8月1日卡片還沒有收回等語，惟依兩造系爭合約第條約定：「全部工程完竣後（93年8月2日）丙方應即通知甲、乙方驗收」，是縱使依兩造約定驗收日期亦係93年8月2日，並非 93年7月31日，而所謂逾期罰鍰，係以工程驗收之日為完工有無逾期之基準日，並據以計算其逾期日數，查系爭工程業經完工，並無上訴人所稱之逾期情形，且上訴人拒絕驗收，應視為條件成就，有如前述，更將系爭全部工程拆除而滅失，應視為約定驗收日驗收完畢，並無逾期情形，從而，上訴人抗辯被上訴人逾期完工，並主張以其罰鍰之債權與其債務為抵銷云云，即無可取。原審認被上訴人逾期三天（93年8月1日至93年8月3日），應給付逾期罰款上訴人甲○○ 5595元、大眾銀行3015元，並准上訴人主張抵銷；且以系爭工程尚未驗收為由，認被上訴人不得請求向上訴人尾款各 26萬5000元、5萬0250元等語。惟兩造約定驗收日期為93年8月2日，並以工程驗收完畢為付清尾款之條件（系爭合約第六條參照），且開工之前，上訴人甲○○未如期交付鑰匙，致被上訴人不能如期進入施工，依兩造系爭合約第四條第四款之約定，完工日期應另訂；完工之後，上訴人又拒絕驗收於後，應視為驗收條件成就，上訴人既不能證明被上訴人有逾期情形，又違反兩造系爭合約之約定拒絕驗收，自不得主張系爭未驗收之權利，有如前述，是原審上開所為認定，尚有誤會。

七、上訴人反訴主張系爭工程設計品味低俗、缺乏整體性、材料低劣、施工品質粗糙，且非現場施作，直到契約完工期限屆至仍無改善及完工，依民法 255條規定，通知被上訴人解除系爭承攬合約，解除契約後，依民法第 259條規定，被上訴人應返還上訴人甲○○已付報酬 559,500元、返還上訴人大眾銀行已付報酬316,575元及依民法第260條規定，給付上訴人甲○○所受損害536,390元，所失利益960,000元云云。惟查系爭工程並無上訴人反訴所主張之情形，有如前述，從而，上訴人分別請求被上訴人返還上訴人甲○○已付報酬559,500元、上訴人大眾銀行已付報酬316,575元及給付上訴人甲○○所受損害536,390元，所失利益960,000元及法定遲延利息，均無可取。

八、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人甲○○給付130萬5500元、上訴人大眾銀行 70萬3500元及法定遲延利息，分別於128萬6390元（0000000－00000＝0000000）及69萬3210元（000000－00000＝ 693210）範圍內，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人甲○○給付 103萬4905元；大眾銀行給付65萬0235元（被上訴人就其敗訴部分未上訴），及自 93年8月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。