臺灣高等法院94年度建上字第27號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度建上字第27號

上訴人

臺灣土地開發信託投資股份有限公司

法定代理人

蘇德建

訴訟代理人

陳振東律師

複代理人

陳炎琪律師

被上訴人

中華開發工業銀行股份有限公司

法定代理人

辜仲瑩

訴訟代理人

林文瑛

訴訟代理人

江愛玲

訴訟代理人

劉錦隆律師

複代理人

楊仲傑律師

複代理人

崔駿武律師

參加人

德寶營造股份有限公司

法定代理人

林文隆

訴訟代理人

劉錦隆律師

複代理人

楊仲傑律師

　　　　　　崔駿武律師

上列當事人間給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國94年3月8日臺灣臺北地方法院92年度建字第104號第一審判決提起上訴，本院於94年10月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、上訴人法定代理人原為陳棠，業已變更為蘇德建，此有公司基本資料查詢影本（見本院卷第70頁）在卷可考，其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第68頁），應予准許，合先敘明。

貳、實體方面

一、上訴人主張：參加人德寶營造股份有限公司（下簡稱德寶公司）及大順行工程股份有限公司（下簡稱大順行公司），於民國86年1月23日共同向上訴人承攬雙和新城新建工程（下簡稱系爭工程），雙方簽訂有工程契約書（下簡稱系爭契約書）為規範準據。其中有關德寶公司者，係土木建築部分（以下皆僅就德寶公司部分論述），工程總價新台幣（下同）4億4527萬5310元，德寶公司為履行系爭契約書之契約條款第1條履約保證（三）之約定，選擇以被上訴人所開立之履約保證金保證書（下簡稱系爭保證書）第4期1781萬1012元，代替履約保證金現款之繳納，交付上訴人收執。詎料，德寶公司於系爭工程施工中產生諸多瑕疵，且未依約履行改善責任，上訴人因德寶公司工程品質低劣所致之損失金額至少為1927萬4214元，上訴人乃依被上訴人所出具之系爭保證書約定，分別以91年10月3日、92年9月15日存證信函，催促被上訴人依限如數給付履約保證金額，然被上訴人藉詞再三推諉，迄未付款（被上訴人於86年出具系爭保證書時，名為中華開發信託股份有限公司，嗣於87、88年間更名為中華開發工業銀行股份有限公司）。上訴人因依系爭保證書第1條、第2條約定，求為命被上訴人給付1781萬1012元及法定遲延利息之判決。

二、被上訴人及參加人則以：依系爭保證書第4條規定，系爭保證書有效期限，係自簽訂系爭工程契約書之日起，至工程實際完成進度達正式驗收合格，並經上訴人書函通知解除保證責任為止。然系爭工程業於90年8月24日完成驗收，並依系爭契約書契約條款第16條第1項約定，自正式驗收合格之日起保固2年。系爭工程於90年8月24日正式驗收合格，雖上訴人未書函通知解除保證責任，惟此乃上訴人故意所為，仍應以90年8月24日視為被上訴人之保證責任業已解除。系爭保證書既已逾有效期限，被上訴人之保證責任並已解除，上訴人請求被上訴人給付履約保證金，為無理由。況若德寶公司以現款繳納履約保證金，則上訴人應於正式驗收合格後，退還全部履約保證金，則系爭工程經正式驗收合格，豈有因上訴人未以書函通知被上訴人解除保證責任，即認被上訴人之系爭保證書責任尚未解除等語，資為抗辯。

三、本件經原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人1781萬1012元，暨其中784萬4214元部分自91年10月17日起，另996萬6798元部分則自92年9月16日起，均至清償日止，分別按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保聲請宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實（見本院94年8月22日準備程序筆錄）

（一）德寶公司及大順行公司，於86年1月23日共同向上訴人承攬雙和新城新建工程，並簽訂系爭契約書為規範準據，其中有關德寶公司者係土木建築部分，工程總價4億4527 萬5310元，德寶公司為履行系爭契約書之契約條款第1條（三）約定，選擇以被上訴人所開立之系爭保證書第4期1781萬1012元，代替履約保證金之現款繳納，交付上訴人收執。

（二）德寶公司所施作之系爭工程已交付上訴人，上訴人已給付尾款、收受保固切結書，上訴人並已將房屋交付予承購戶。

（三）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭契約書（含原證一之契約主文及原證二之契約條款）、系爭保證書（原證三，以上均影本）附卷可稽（見原審卷第12頁至第18頁），自堪信為真實。

五、本件經本院於94年8月22日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院94年8月22日準備程序筆錄）

（一）系爭工程是否已於90年8月24日完成驗收，進入保固階段？

１、90年8月23日至8月24日之正式驗收覆驗紀錄（下簡稱系爭驗收紀錄）之意義為何？

２、90年10月11日保固切結書（下簡稱系爭保固切結）之意義為何？

（二）上訴人未以書函通知被上訴人解除保證責任，是否應依民法第101條第1項規定，而視為條件已成就？

（三）上訴人依系爭保證書之約定，請求被上訴人給付履約保證金1781萬1012元有無理由？

１、系爭履約保證金之性質為何？

２、被上訴人得否以德寶公司依系爭工程契約之對抗事由而為抗辯？

３、上訴人是否無須證明因德寶公司工程品質低劣致受有損失1927萬4214元，即得請求被上訴人給付履約保證金？

４、上訴人是否因德寶公司工程品質低劣致生損失1927萬4214元？如何證明？是否屬於系爭保證書之範圍？

（１）上訴人主張於91年10月3日列明瑕疵扣款表請求被上訴人給付784萬4214元，有無理由？

（２）上訴人主張於92年7月16日至18日、8月17日至18日點交時，點交紀錄記載系爭工程之瑕疵，經另外發包其他廠商修繕，費用總計為1143萬元，有無理由？

六、茲分述如下

（一）系爭工程業於90年10月11日之前，已經驗收合格，而進入保固階段。

１、上訴人主張：系爭工程沒有辦正式的結算，當初因為上訴人希望可以趕快販售房屋，所以才有驗收的動作。被上訴人則辯以：系爭工程於90年8月24日完成驗收等語。

２、經查，系爭驗收記錄「五正式驗收之覆驗記錄」第1項記載：「有關驗收缺失尚有疑慮項目：機械停車位部分（7）操作開關箱門內應加設壓條以防進水侵害（8）車台上馬達應設遮水設施以利保護（13）部分配電箱與連續壁相接應改改善以防漏水（15）尾端鏈條應加設套管以利安全等及店鋪前面道路鋪面提送本公司核辦項目請建築師另案提出說明」；第2項載及「有關Ａ棟一樓店舖七戶目前為倉庫堆積材料請各廠商於90年9月底前搬移，交予德寶公司整修另案擇期點交本公司」；第3項則有「室內各承包商德寶及大順行應配合本公司房屋銷售辦理點交，如承購戶有提出缺失仍應負責改善」；第5項則有「有關地下室連續壁及地面漏水滲水事宜，承包商雖已處理改善，本項缺失之改善方式係邊觀察邊改善之項目，要徹底改善需費時日，本項仍請承包商繼續觀察，若有發現漏水滲水缺失，承商仍應負責繼續改善」；第8項則載為：「前第一項及第五項經主辦單位簽准後本案工程擬准予驗收」等情（見原審卷第113頁至第114頁），且系爭驗收記錄之真正，復為兩造所不爭執（見本院卷第66頁），自堪信為真正。

３、是依系爭驗收記錄所示，於「第1項及第5項經主辦單位簽准後本案工程准予驗收」，關於該第1項及第5項是否已經主辦單位簽准？兩造均未提出直接證據以明。然而，德寶公司於90年10月11日提出系爭保固切結予上訴人，其內載明：系爭工程業蒙驗收在案，茲遵照系爭契約書之規定，保固二年（自90年8月24日至92年10月30日）在保固期間如因工科不良，有倒塌、傾陷、開裂、漏水、走電、或管線不通及其他變故，均歸具切結人負責重建或修復不另收費等情（見原審卷第74頁），並為兩造所無異詞（見本院卷第66頁），當堪信為真實。由是以觀，於德寶公司簽立系爭保固切結之前，系爭工程應已完成驗收合格之程序。否則，德寶公司於系爭保固切結內記載「系爭工程業蒙驗收在案」之文字，當無為上訴人接受之可能，應可確定。

４、申言之，系爭驗收記錄固載及上開「驗收缺失尚有疑慮項目」及「地下室連續壁及地面漏水滲水」等部分，惟應符合系爭驗收記錄第8項所謂：經主辦單位簽准，而系爭工程准予驗收。否則，上訴人豈有未要求德寶公司改善後再辦理驗收？又豈會逕行交給其承購戶使用？再者，系爭驗收紀錄內容僅稱將來若有缺失，應由德寶公司負責改善，非謂拒絕驗收或驗收不合格。益證系爭工程已經完成驗收，否則上訴人豈會收受德寶公司交付之系爭保固切結？豈會同意保固期間自90年8月24日起算？至上訴人辯稱：系爭驗收紀錄，僅准予驗收系爭工程當時驗收無缺失之部分，而未准予驗收工程驗收缺失部分云云，但與系爭驗收記錄、系爭保固切結所記載之文字字義不符，自應由上訴人另舉證以實其說。惟上訴人僅空言主張，並未舉證以明，尚難憑採。

５、況且，參諸：德寶公司所施作之系爭工程已交付上訴人，上訴人並已將房屋交付予承購戶，為兩造不爭執事項；90年8月23日至8月24日正式驗收覆驗後，上訴人與德寶公司未再進行任何驗收程序，系爭工程顯已於90年8月24日驗收，否則豈有未再辦理驗收之理；上訴人於另案訴請德寶公司給付違約金事件之起訴狀，亦自承系爭工程於90 年8月22日完全驗收（見原審卷第236頁）等情以觀，顯見系爭工程已於90年8月24日驗收、並於同年10月11日之前，驗收合格，洵堪認定。

６、系爭驗收記錄第9項復載及：保固責任請德寶公司依合約規定辦理（見原審卷第115頁）；而系爭契約書之契約條款第16條第1項則約定：系爭工程自正式驗收合格之日起保固二年（見本院卷第112頁）。因此，德寶公司依系爭驗收記錄第9項、系爭契約書之契約條款第16條第2項之約定，於90年10月11日出具保固切結書載明「系爭工程業蒙驗收在案茲遵照工程合約之規定保固二年自90年8月24日至92年10月30日」，經上訴人收訖，系爭工程自已進入工程保固階段。由是可知，被上訴人辯以：上訴人係因系爭工程業已驗收完成，進入保固階段，乃收受系爭保固切結等情，應符常理，堪予採信。

７、上訴人另以：系爭工程基於資金壓力，而採取先就已完成之工程主要部分驗收，其餘多處細部瑕疵部分，則不予驗收方式辦理驗收云云。然細譯系爭驗收記錄及系爭保固切結，均無「就已完成之工程主要部分驗收」之記載，亦無「部分拒絕驗收」或「部分不予驗收」之記載，且揆諸文義，亦難認上訴人與德寶公司間，係採取如上訴人所主張之方式辦理驗收程序。此外，上訴人亦未提出任何證據，以佐證此部分有利於己事實之主張。職是，上訴人此部分所辯，亦乏依據，要非可採。

８、綜此，依照系爭驗收記錄及系爭保固切結所載，系爭工程於90年10月11日德寶公司出具系爭保固切結之前，已經完成驗收合格，而進入保固階段之事實，應堪認定。

（二）上訴人未以書函通知被上訴人解除保證責任，應不能適用民法第101條第1項規定，而視為條件已成就。

１、查系爭保證書第4條係約定「本保證書（第4期）有效期限自簽定上項工程合約之日起，至工程實際完成進度達正式驗收合格並經台灣土地開發信託投資股份有限公司書函通知解除保證責任為止」（見原審卷第18頁）。由是以觀，被上訴人欲解除系爭保證書之履約保證責任，依系爭保證書所示，須有「系爭工程實際完成進度達正式驗收合格」及「上訴人發函通知被上訴人解除履約保證責任」兩項要件（此與系爭契約書有不符之處，係屬另一問題，詳見爭點（三）之４所述）。

２、就此，被上訴人主張：縱上訴人不為通知，亦可視為條件已成就，而解除其保證責任云云。然若如其主張，則系爭保證書第4條規定應約定為「本保證書（第4期）有效期限自簽定上項工程合約之日起，至工程實際完成進度達正式驗收合格為止」即可，焉需於條文中附加「並經台灣土地開發信託投資股份有限公司書函通知解除保證責任為止」之要件？顯見被上訴人之主張，尚非可採。

３、再按系爭保證書約定「並經台灣土地開發信託投資股份有限公司書函通知解除保證責任為止」之要件，重點乃在於：被上訴人基於其與德寶公司間之委任保證契約，而出具系爭保證書，然德寶公司是否業已完成系爭工程之驗收合格？被上訴人不能徒憑德寶公司單方之陳述而予採信，而須以上訴人書函通知為據，始能避免上訴人與德寶公司發生爭執。要之，系爭保證書之保證責任解除，不僅涉及兩造間之權義關係，且關係德寶公司與兩造間之權利義務，乃有上開約定。

４、至被上訴人雖以：上訴人於系爭工程正式驗收合格後，不發函通知解除保證責任，顯係以不正當行為阻止系爭保證責任解除，依民法第101條第1項規定，系爭保證責任應於工程正式驗收合格時解除云云。

（１）惟按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項固有明文。然此為條件之擬制成就，在客觀上必須受不利益當事人之阻止行為，與條件之不成就之間，具有相當因果關係，且行為人在主觀上並須有阻止條件成就之故意，若僅與有過失，應不再適用之列（最高法院67年台上字第770號判例；另參閱施啟揚著民法總則第271頁）。

（２）參諸上開認定，系爭工程於90年10月11日之前，即已完成驗收合格之程序，上訴人已可通知被上訴人解除系爭保證書之責任，然或因上訴人之過失而未為通知，或因上訴人故意不為通知，致遲未以書面通知被上訴人，造成被上訴人不能解除系爭保證書之責任，惟被上訴人就上訴人係屬故意不為通知之有利事實，仍應負舉證責任，乃其僅空言主張，並未舉證以實，已難採信。

（３）況被上訴人於接獲德寶公司通知系爭工程已驗收合格時（蓋基於德寶公司為儘速與被上訴人終止或結算其間之委任保證契約關係，可期待德寶公司會主動將系爭工程已驗收合格之事實，通知被上訴人，且此機制應為被上訴人與德寶公司間之委任保證關係所得考量設計），或經由其他途徑知悉系爭工程已驗收合格後，即得以存證信函或其他方式催告上訴人應為通知，倘上訴人仍不為通知，即屬故意阻止條件之成就，對被上訴人而言，並無舉證困難之問題。是故，被上訴人既未能舉證證明上訴人係故意不為書面通知，自不能解免其系爭保證書之責任。

５、綜上可知，被上訴人辯以：上訴人未以書函通知被上訴人解除保證責任，依民法第101條第1項規定，應視為條件已成就，系爭保證書之保證責任應已解除云云，亦非可採。

（三）上訴人依系爭保證書之約定，請求被上訴人給付履約保證金1781萬1012元，為無理由。

１、系爭保證書係德寶公司依據系爭契約書，而提供為履約保證金之替代，屬付款承諾之性質。

（１）按工程契約中，常見約定承攬人於簽約時，應先支付履約保證金（通常為工程總價之10％，系爭契約書之契約條款第1條之（三）亦同此規定，見原審卷第16頁），然或因履約保證金之金額甚為龐大，或承攬人資金週轉問題不易提出，故先由銀行或金融業者出具保證書面替代現金之提供，謂之履約保證金之保證書。因此，所謂履約保證金保證書，係履約保證金現金提出之替代，並非違約時所發生損害賠償之保證，而係付款之承諾（最高法院92年度台上字第2165號判決意旨參照）。

（２）德寶公司與上訴人於系爭契約書之契約條款第1條之（三）約定：除另有規定外，德寶公司應提供契約工程總價10％為履約保證金。得以現款繳納，或出具等值之政府發行規定可充保證金之無記名公債或辦妥質押並蓋妥印鑑之銀行、信用合作社或信託投資公司一般定期存款單或備案可從事保證業務之銀行金融機關出具之保證金保證書。但該保證銀行出具之保證金保證書，應以上訴人規定之格式內容為準。如經認定德寶公司有違約時，上訴人得依照保證條款，不另經任何法律或行政程序，逕行函請銀行動用履約保證金，或依法處分所繳有價證券，德寶公司不得異議（見原審卷第16頁），此亦為兩造所不爭執，自堪認為真正。

（３）由此觀之，德寶公司對上訴人出具系爭保證書，係因系爭契約書之契約條款約定，要屬無疑。是故，揆諸上開說明，系爭保證書之性質，係德寶公司依據系爭契約書之約定，而提供為履約保證金之替代，屬付款承諾之性質，洵堪認定。

２、除下４所述情形外，被上訴人不得執德寶公司依系爭契約書之對抗事由而為抗辯。

（１）按系爭履約保證金書面保證之性質，為履行給付保證金之代替，為付款之承諾，具有相當之獨立性及無因性，並非違約時所發生損害賠償之保證，與民法上之保證有其從屬性及補充性不同（最高法院92年度台上字第2165號判決參照）；又依履約保證金保證書之內容觀之，其性質乃屬承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，係以擔保該履約保證金之交付為目的，保留款保證金保證書亦同，均保證於承攬人未依約履行承攬契約，即應交付保證金，初與民法之保證不同，至定作人實際損失金額之多寡，乃屬定作人與承攬人間之問題，要非上開保證金保證書之保證人即上訴人所得執以對抗被上訴人（最高法院90 年度台上字第972號判決參照）。因此，基於履約保證金保證書付款承諾之本質，履約保證金保證書具有獨立性與無因性。質言之，履約保證金保證書之保證人（即保證債務之債務人，通常為銀行）於接到債權人（通常為定作人）之通知時，即應給付履約保證金，不得執承攬人與定作人間之事由而為抗辯。

（２）由是以觀，上訴人依系爭保證書請求被上訴人給付履約保證金時，除下４所述情形外，被上訴人不得以德寶公司依系爭契約書所主張之對抗事由而為抗辯，至為明確。申言之，倘被上訴人得抗辯德寶公司依系爭工程契約書主張之對抗事由，則履約保證金保證書制度，將造成上訴人相當嚴重之不利益。蓋依上揭系爭契約書之契約條款第1條之（三）約定所示：德寶公司應提供之履約保證金，應以現款繳納、政府發行規定可充保證金之無記名公債、辦妥質押並蓋妥印鑑之銀行、信用合作社或信託投資公司一般定期存款單、或備案可從事保證業務之銀行金融機關出具之保證金保證書等4種方式，擇一為之；且同時約定：如經認定德寶公司有違約時，上訴人得依照保證條款，不另經任何法律或行政程序，逕行函請銀行動用履約保證金，或依法處分所繳有價證券，德寶公司不得異議等情以觀，倘德寶公司係提供現金、無記名公債或定期存款單時，上訴人皆得逕行處分，無須經法律或訴訟程序取得執行名義，德寶公司不得異議。查系爭保證書既與現金、無記名公債、定期存款單並列，且為履約保證金之替代提供，業如上述，則其處理程序，當不應有異，始符系爭契約書約定之真意，亦即系爭保證書應有之機能。

（３）進一步言之，系爭保證書如採取「被上訴人不得執德寶公司依系爭契約書之對抗事由而為抗辯」之運作模式，則上訴人於其認為德寶公司違約時，即得依系爭保證書，向被上訴人取得履約保證金，與德寶公司提供履約保證金（或現金、無記名公債、定期存款單）之情況一致。換言之，上訴人為系爭工程履約有問題時，即可沒收相應數額之履約保證金為賠償。因此，上訴人於其認定工程有問題時，可取得履約保證金填補損害，無需經由曠日廢時之訴訟程序，方可取得履約保證金填補其損害。如是，不致於因為德寶公司之違約，而造成上訴人需另行籌措資金始能續行系爭工程之困境。若德寶公司對於系爭契約究竟有無違約尚有爭執，得由德寶公司向上訴人起訴請求返還履約保證金。至被上訴人依系爭保證書向上訴人給付履約保證金後，即得基於委任保證契約向德寶公司求償。是故，關於德寶公司與上訴人間之系爭工程是否有履約問題，可經由德寶公司對上訴人請求返還履約保證金之訴訟中，由法院一次性地作出判斷、解決，符合兩造與德寶公司間之訴訟經濟、紛爭一次解決等程序利益。當然，德寶公司因而負有起訴之義務（須對上訴人提起返還履約保證金訴訟），但因系爭保證書之設計，而免除其因系爭契約書而提出大額履約保證金之利益，得到補償，並非全然不利德寶公司。此外，被上訴人雖不能援引德寶公司之抗辯事由，但其依委任保證契約，亦得直接向德寶公司取償，難認有何不利可言。至於德寶公司之資力風險，應由被上訴人承擔，蓋此乃其推出「履約保證金保證書」之金融商品時，得以評估或規避也（關於被上訴人之出具系爭保證書之商業考量，參照古嘉諄、劉志鵬主編「工程法律實務研析」第62頁）。

（４）然而，倘若被上訴人得以德寶公司依系爭契約主張之對抗事由，則上訴人如認定系爭工程有違約問題，而欲向被上訴人取得履約保證金，勢必要對被上訴人提起給付履約保證金之訴訟，且證明德寶公司之違約確實存在後，被上訴人始給付履約保證金，顯與不採用履約保證金保證書制度之情況相同，上訴人與德寶公司間關於履約保證之契約目的完全喪失。甚且，如此操作，則系爭保證書與德寶公司提供現金、無記名公債或定期存款單為履約保證之情況，迥然有別，上訴人至愚亦不可能接受系爭保證書。再者，關於系爭契約是否有履約問題情事，縱上訴人於請求被上訴人給付履約保證金之訴訟中，獲得勝訴確定，其效力未必得以拘束德寶公司。蓋參加訴訟之效力，依民事訴訟法第63條第1項規定，係發生於參加人與被參加人間，而非發生於參加人與對造之間。因此，縱德寶公司曾參加兩造間之給付履約保證金訴訟，但因德寶公司係參加被上訴人，故被上訴人敗訴確定後，德寶公司仍然得對上訴人再行起訴，並爭執系爭契約有無違約之問題。如是，則上訴人關於履約保證金部分，恐將面臨兩次以上之訴訟，顯然不利上訴人，亦造成司法資源之浪費。

（５）職是，若被上訴人得主張德寶公司之一切抗辯事由，則履約保證金保證書制度必造成上訴人之極大不利益，將來工程定作人或發包者當不願採用，而要求工程承攬者於簽約時，須提出足額之現金（或等值之無記名公債、定期存款單）為履約保證，對資金不足之承攬人必造成不利影響；對銀行等金融業者而言，亦失去一項營利之商品；而工程之造價成本必然提高（因承攬人為提出之履約保證，必須用取得更高昂之成本，始得承攬工程），對於定作人亦有不利，進而造成市場經濟之萎縮，要非社會制度運作之目的。

（６）至被上訴人雖以：被上訴人出具系爭保證書之目的，在確保德寶公司債務之履行，故被上訴人為德寶公司之有限責任保證人，其責任自不可能較德寶公司為重，德寶公司所有依系爭工程契約得主張之抗辯，被上訴人當然得主張之云云。然而，系爭保證書，並非系爭契約德寶公司發生違約時損害賠償責任之保證，而係履約保證金付款之承諾，業如上１所述。故被上訴人此部分抗辯，除下述４所述情形外，非可採信。從而，被上訴人除下４所述情形外，不得執德寶公司依系爭契約書之對抗事由，而為抗辯，至堪認定。

３、上訴人無須證明因德寶公司工程品質低劣致其受有損失1927萬4214元，即得請求被上訴人給付履約保證金。經查，系爭保證書之本質為履約保證金之付款承諾，具有獨立性與無因性，被上訴人接到上訴人通知後，除有下述４所示情形外，即應如數給付，業如上２所述。因此，關於是否因德寶公司工程品質低劣致上訴人受有損失1927萬4214元等情事，要屬上述２所示德寶公司得對上訴人抗辯之事由，要非被上訴人於受上訴人通知給付系爭契約履約保證金時，所得主張援引之抗辯，甚為明確。至於上訴人是否確因德寶公司工程品質低劣而受有損失1927萬4214元等情事，應由德寶公司另向上訴人請求返還履約保證金訴訟時，方得以主張爭執，併此指明。

４、惟基於系爭契約之契約條款第1條之（三）款之約定，上訴人既已不得對德寶公司請求履約保證金，自不得再基於系爭保證書，而向被上訴人請求。是故，上訴人主張因德寶公司工程品質低劣致生損失1927萬4214元，即非屬於系爭保證書之範圍。

（１）上訴人係主張依履約保證書第1條及第2條約定，請求被上訴人給付履約保證金1781萬1012元等語。被上訴人則以：系爭保證書既已逾有效期限，被上訴人之保證責任並已解除；且其為德寶公司之有限責任保證人，責任自不可能較德寶公司為重等語為辯。

（２）系爭保證書第4條約定：「履約保證金保證書，係按履約保證金之15%、20%、25%、40%，分別出具4張保證書，依工程實際完成進度分4期分別於完成廿五、五十、七十五及正式驗收合格後逐漸解除保證責任。本保證書（第4期）有效期限自簽定上項工程合約之日起，至工程實際完成進度達正式驗收合格並經台灣土地開發信託投資股份有限公司書函通知解除保證責任為止。」（見原審卷第18頁）；然系爭契約書之契約條款第1條之（三）則約定：「履約保證金，得依工程進度分四期分別於百分之廿五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息發還。」（見原審卷第16頁）等情，為兩造所不爭執，當堪信為真正。

（３）細譯上開系爭保證書第4條與系爭契約書之契約條款第1條之（三）之約定，兩項約定之差別，僅在於：被上訴人之系爭保證書責任完全解除，係待系爭工程實際完成進度達正式驗收合格，並經上訴人書函通知解除保證責任為止。而德寶公司之履約保證金責任，則於正式驗收合格時，得請求發還，當堪確定。

（４）按保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度；主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，民法第741條、第742條分別定有明文。又履約保證金保證書代替履約保證金之交付，其保證性質係對履約保證金款項之保證，非對工程履約事件之保證（參見林誠二著「論政府採購之履約保證金」，台灣本土法學第72期第62頁）。

（５）經查，揆諸系爭保證書第1條約定之內容可知：被上訴人係因德寶公司得標承攬上訴人之系爭工程，依系爭契約書約定，應繳交之履約保證金第4期1781萬1012元，由被上訴人開具系爭保證書負責擔保。是故，系爭保證書所保證之內容，即為系爭工程德寶公司履約保證金款項之保證（此與系爭工程之契約責任或損害賠償責任有異，應再予指明），洵堪認定。

（６）據此，倘德寶公司提供現金、公債或定期存款單為履約保證金，則系爭工程既於90年10月11日之前，已經完成驗收，業如上（一）所述，則於90年10月11日之前，德寶公司即得向上訴人請求發還，要屬無疑。易言之，於系爭工程完成驗收程序後，德寶公司提供履約保證金之責任即已消滅，始得要求上訴人返還德寶公司提供之履約保證金。是揆諸上（４）之說明，德寶公司之履約保證金責任既已消滅，則被上訴人因系爭保證書，而為德寶公司履約保證金之保證責任，亦應消滅。否則，無異被上訴人之責任較德寶公司為重也。然而，上訴人遲至91年10月3日、92年9月15日始發函催促被上訴人給付履約保證金，顯非可採。

（７）末按本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄，民法第739條之1定有明文。而修正之民法第739條之1之規定，於民法債權修正施行前成立之保證，亦適用之，民法債編施行法第33條復有明文。因此，系爭保證書雖成立於86年2月23日，而在民法債編修正條文施行（89年5月5日）前，惟揆諸上揭法條意旨，民法第741條、第742條第1項之規定，於系爭保證書仍應適用，附此指明。

（８）至系爭保證書第2條約定之「如承包商（按即德寶公司）未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使台灣土地開發信託投資股份有限公司受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本公司均負賠償之責。本公司一經接獲台灣土地開發信託投資股份有限公司書面通知，即日將上述履約保證金1781萬1012元如數給付台灣土地開發信託投資股份有限公司，絕不推諉拖延。台灣土地開發信託投資股份有限公司得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本公司亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」等情，則指上開２、３所示系爭工程所生之爭議，被上訴人不得執德寶公司之對抗事由而為抗辯。蓋系爭保證書，非對系爭工程履約事件之保證也，要與此部分論述不同，併此指明。

（９）基此，被上訴人就系爭保證書之保證責任，既因德寶公司之履約保證書責任消滅，亦隨之消滅，是上訴人自不得依系爭保證書請求被上訴人給付履約保證金。

５、綜此，基於系爭契約之契約條款第1條之（三）款之約定，上訴人既已不得對德寶公司請求履約保證金，自不得再基於系爭保證書，而向被上訴人請求。是故，上訴人主張因德寶公司工程品質低劣致生損失1927萬4214元，即非屬於系爭保證書之範圍。據此，上訴人依系爭保證書之約定，請求被上訴人給付履約保證金1781萬1012元，即非可採。至於「上訴人是否因德寶公司工程品質低劣致生損失1927萬4214元？如何證明？」之爭點部分，要與本件勝敗無關，毋庸贅述，併此指明。

七、綜上所述，德寶公司施作之系爭工程業於90年10月11日之前，已經完成驗收，而進入保固階段，然因上訴人未以書函通知被上訴人解除系爭保證書責任，故上訴人仍得依系爭保證書，對被上訴人為請求。惟基於系爭契約之契約條款第1條之（三）款約定，上訴人既已不得對德寶公司請求履約保證金，自不得再基於系爭保證書，而向被上訴人請求。是故，上訴人主張因德寶公司工程品質低劣致生損失1927萬4214元，即非屬於系爭保證書之範圍。從而，上訴人依系爭保證書之約定，請求被上訴人給付1781萬1012元，暨其中784萬4214元自91年10月17日起，996萬6798元自92年9月16日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回，上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有未當，但結論並無不同，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點「上訴人是否因德寶公司工程品質低劣致生損失1927萬4214元？如何證明？」；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。