臺灣高等法院94年度建上字第43號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度建上字第43號

上訴人即附　新亞建設開發股份有限公司

帶被上訴人

法定代理人

鄒祖焜

訴訟代理人

林雯澤律師

訴訟代理人

屠啟文律師

訴訟代理人

被上訴人即 偉歆工程股份有限公司

訴訟代理人

附帶上訴人

法定代理人

古太平

訴訟代理人

李蒨蔚律師

上列當事人間請給付工程款等事件，上訴人對於中華民國94年5月20日臺灣臺北地方法院93年度建字第146號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於94年11月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：

㈠上訴人係「東西向快速公路萬瑞十四標」（下稱十四標工程）之統包承攬人（定作人為內政部營建署，下稱業主），並將邊坡植生保護工程、結構體工程、不織布安裝及防水層工程等項目分（下稱系爭工程）發包予伊，依兩造承攬契約補充說明第3條付款辦法第4點所定，上訴人於業主最後複驗合格時，除保留1%作為保固保證金外，應付清4%之保留款（尾款），而系爭工程已於民國（下同）91年4月3日全部完工，業主亦已於91年10月9 日全部驗收合格，其中邊坡植生保護工程實做金額新台幣（下同）397,656元、 不織布安裝及防水層實做金額9,035,920元、 排水圬工鐵件等雜項工程實做金額5,927,697元、機電房安裝工程實做金額247,976元、結構體工程實做金額35,841,274元，合計51,450,523元，扣除超用材料款1,069,870元、泰勞分擔款1,249,550元、已付工程款41,008,118元、預付款4,377,075元、保固金496,133元外，上訴人尚應給付伊工程款3,249,777元， 為此依承攬契約之法律關係，求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人3,249,777元及自91年10月10日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息；㈡願供擔保，請准予宣告假執行。

㈡上訴人主張扣減結構工程中有關240kg/c㎡ 預拌混凝土超襯砌澆置工資款1,837,285 元，因該部分工程伊所承攬者僅係純勞務合約，此與上訴人與業主所簽訂者係「連工帶料」合約，兩者顯有不同，上訴人與業主間之契約在性質上無法完全援引，若要求伊仍應受其拘束，依民法第247條之1第1、3、4款之規定，顯違公平合理；況所謂「 240kg /c㎡預拌混凝土內襯砌澆置」工程，係就已開挖之隧道岩面進行混凝土澆置，且所有已開挖部分均應施以混凝土澆置，以維安全並免落石或岩洞塌陷，因此，伊施作時係針對已開挖部分進行混凝土澆置，至於該部分是否超挖以及超挖部分應否計價等等爭議，應係上訴人與負責開挖作業承包商間之契約問題，與伊無關，且此部分之工程計價分列襯砌、超襯砌兩項，並經上訴人人員現場估驗確實且同意計價後，伊始出具請款發票請領之，不容上訴人事後任意推翻。

㈢伊承攬系爭工程並無瑕疵或可歸責於伊致工程進度嚴重落後之情形，伊更未就未及施作部分與上訴人達成口頭協議，委任上訴人另行發包代為施作之。

㈣上訴人所提出之「承攬簽報單」上有袁建國之簽名，係因上訴人違約欲將伊之「邊坡植生保護工程」部分內容另與「繼禹工程有限公司」以代價342萬餘元簽約， 要求伊放棄此部分之施作，是時伊迫於無奈，再加上系爭工程採「實作實算」方式，伊並無太大損失，故才經由袁建國回覆上訴人表示同意之，嗣上訴人亦未依該承攬簽報單所載之金額及發包對象履行，是伊已依約施作並就已施作之部分請求上訴人給付工程款，並非無法律上之原因而受益，上訴人主張伊未施作部分由其再行發包所聲工程款之價差2,603,764元， 應予扣除，尚屬無據等語。

㈤上訴人所提反訴，基於同上理由，亦失依據，不應准許等語，資為抗辯。

二、上訴人則以：

㈠東西快速公路萬瑞十四標工程，自86年5月28日開工， 被上訴人於88年8 月間已自承其承作之工程進度已落後超過3%，惟考量兩造情誼，被上訴人復提出趕工計劃書表示將於89年12月20日完成全部工程，且業主亦同意工期延展，伊始未解除兩造間之承攬契約，惟被上訴人於89年初，再度遲延工程，伊自89年1月4日起，數次發函被上訴人要求其全力配合趕工，無奈被上訴人之工程進度仍然持續落後達3%以上，伊預見被上訴人無法於期限內完工，為免落後工程持續擴大，乃於89年7月15日派出工程隊， 代被上訴人施作其所未完成之工程，並於8月5日以（89）E07174字第0527號函通知被上訴人，並與被上訴人於實質上為同一公司之長堡營造有限公司（下稱長堡公司）負責人袁建國達成協議就被上訴人尚未施作部分，另行發包予他人代被上訴人施作，該發包之費用被上訴人同意由伊先行墊付，縱使兩造間就伊另行發包之工程無直接之契約關係存在，惟伊就被上訴人未及施作完成之工程，已代被上訴人另行發包並支付工程款，而使被上訴人承攬之工程得以於完工期限內完成，亦使其得免受業主逾期完工之處罰，被上訴人就該另行發包工程給付利益之受領，即屬無法律上之原因而受利益。

㈡因被上訴人依兩造間承攬契約所得領取之工程款，就被上訴人前開所主張之項目，其中結構體工程中有關混凝土超襯澆置工資款1,837,28 5元非契約約定計價項目，應予扣抵；且伊代為發包工程款加上被上訴人已領取部分，已超過被上訴人承攬該工程之全部款項， 伊溢付之2,603,764元應予扣回，被上訴人對伊已無可得領取之工程款，被上訴人之本訴，顯無理由等語，資為抗辯。

㈢且被上訴人尚應給付伊代為發包工程款1,191,272元， 伊並依承攬、委任及不當得利之法律關係，提起反訴請求被上訴人返還之。為此，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1,191,272元， 及自反訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年利率百分之5計算之利息； ㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、原審對被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人1,412,492元本息， 而分別駁回被上訴人其餘之請求及上訴人之反訴，兩造各就其敗訴部分，聲明不服，分別提起上訴及附帶上訴，上訴人上訴聲明，本訴部分，求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回；反訴部分，求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人1,191,272元， 及自反訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止， 按年利率百分之5計算之利息。被上訴人答辯聲明：求為判決駁回對造之上訴；並對其敗訴部分，提起附帶上訴，附帶上訴聲明，求為判決：

㈠ 附帶被上訴人應再給付附帶上訴人1,837,285元及自91年10月10日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。 附帶被上訴人答辯聲明：求為判決駁回對造附帶上訴。

四、兩造不爭執點：

㈠上訴人為「東西向快速公路萬瑞十四標工程」之統包承攬人，將項下之邊坡植生保護工程、結構體工程、不織布安裝及防水層工程、排水、污工鐵件等雜項工程、機電房裝修工程，發包予被上訴人。

㈡十四標工程於86年5月28日開工，原預定於89年1月15日完工，惟至91年4月3日始行完工，並經業主於91年10月9 日驗收。

㈢上訴人應付被上訴人實作數量之工程款，邊坡植生保護工程397,656元、不織布安裝及防水層工程9,035,920元、排水、污工鐵件等雜項工程5,927,697元、機電房裝修工程247,976元、結構體工程34,003,989元（即00000000-0000000）。

㈣扣款部分：超用材料款1,069,870元、泰勞分擔款1,249,550元、已付之各期工程款41,008,118元、 預付款4,377,075元、保固金496,133元。

五、本件爭點為： ㈠被上訴人請求結構體工程中之240kg/c㎡預拌混凝土超襯砌澆置工資款1,837,287元，有無理由？ ㈡上訴人依民法第497條第2項、委任關係及不當得利等法律關係， 請求被上訴人給付其先行墊支之溢領工程款2,603,764元，並據以主張抵銷，有無理由？爰析述如下：

六、爭點一： 被上訴人請求結構體工程中之240kg/c㎡預拌混凝土超襯砌澆置工資款1,837,287元，有無理由？

㈠查兩造所簽訂之結構體工程承攬契約補充說明一載明：「本工程為責任施工，乙方（指被上訴人）應遵照業主與甲方（上訴人）所定之工程契約：省都（89）-029號所頒發之圖說、合約條款、一般規範（定）、特定條款及施工說明書之規定內容施工。（業主工程契約內容請另向甲方工務所索閱，雖未隨施工項目頒發其效律同本合約補充說明）」之明文（見原審卷㈠第14頁），又上訴人與業主簽訂之十四標工程萬里至瑞濱線契約附件隧道施工規範T-7-02.3之丈量與付款項下亦載明：「隧道襯砌混凝土依岩體分類等級，以各類完成長度乘以各斷面積以立方公尺為單位丈量，按合約單價給付。……實際超襯砌部分可能超挖線（O線）及開挖計價線（A〞線）之間15公分以內（含）者，以『超襯混凝土』」項目給付直接材料費，……」等語（見原審卷㈠第114頁）， 另參諸該承攬契約之單價分析表第134頁就 「超襯混凝土」項下僅列材料費，而於「內襯砌混凝土」項下則列有材料費及施工費等情（見原審卷㈠第113頁）， 是上訴人與業主間就本件結構體工程中之240kg/c㎡ 預拌混凝土超襯砌澆置工資部分，上訴人確無請求權，故依前述兩造所簽立承攬契約補充說明之約定，被上訴人自應受上訴人與業主約定之拘束，上訴人既無法向業主請求結構體工程中之240kg/c㎡ 預拌混凝土超襯砌澆置工資部分，被上訴人依約自無權向上訴人請求之，上訴人主張，此部分工資款非兩造約定計價範圍，應予扣減，自屬可採。

㈡被上訴人雖主張240kg/c㎡ 預拌混凝土襯砌澆置工程，其所承攬者僅純係勞務契約，核與上訴人與業主間為連工帶料之承攬契約不同，尚不得援引上訴人與業主間之契約條款適用之，且上訴人於簽約時亦未言明超襯砌澆置工資不予計價，若認被上訴人應受上訴人與其業主間契約之拘束，顯然違反公平合理，且被上訴人係針對已開挖部分進行混凝土澆置，至於是否超挖以及超挖部分應否計價等等爭議，應係上訴人與負責開挖作業承包商間之契約問題，與被上訴人無關，又被上訴人業依約就此部分工資向上訴人請求計價，並經上訴人逐期計價給付工資款予被上訴人在案，被告無權要求被上訴人就此部分工資予以扣減云云。查依兩造所簽訂之結構體工程工程明細表，其中有關240kg/c㎡ 澆置工資部分，僅於該明細表S-309項次列其名稱為「240kg/c㎡內襯砌澆置工資（隧道段）」為計價項目，並未見有超襯砌澆置工資之項目等情（見原審卷㈠第13頁），又被上訴人不爭執其真正之卷附開挖及支撐計價示意圖所示，隧道開挖時因超挖而於混凝土澆置計價時而可區分為超襯砌與內襯砌二部分等情（見原審卷㈠第337頁）， 以被上訴人為專業工程公司而言，實無不知有該超襯砌與內襯砌之區別，以前開兩造所簽訂結構體工程之明細表僅有內襯砌澆置工資項目，並無超襯砌澆置工資項目觀之，被上訴人實無不知其與上訴人所簽訂之契約並不包括超襯砌混凝土澆置工資之理。又上訴人與業主間承攬契約之計價方式為兩造間次承攬契約所援用等情，可由被上訴人所提出之五份發包工程承攬單檢附之工程明細表補充說明所載即明（見原審卷㈠第11、14、17、22、25頁），且兩造間之承攬契約除前開結構體工程中之240kg/c㎡ 預拌混凝土超襯砌澆置工資外，其餘工程部分被上訴人所得領取之工程款，兩造均無爭議等情，已如前述，故有關兩造間承攬契約均依上訴人與業主間之承攬契約為工程款計價之依據，以契約適用之一體性觀之，被上訴人實無將240kg/c㎡ 預拌混凝土超襯砌澆置工資之計價，獨自排除在外。被上訴人雖主張有關超襯砌混凝土，業經兩造計價並付款，顯見兩造就超襯砌應為計價給付確已有特別約定云云，但為上訴人否認，被上訴人復未就兩造已有特別約定之事實，舉證以實其說，自難遽採，且查上訴人此部分之付款核與前開契約約定不符，自非不得由上訴人事後加以主張並扣回之。故被上訴人主張有關240kg/c㎡ 預拌混凝土超襯砌澆置工資，兩造已有特別約定，上訴人依契約不得扣回云云，自不足採。

七、爭點二：上訴人請求被上訴人給付其先行墊支之溢領工程款2,603,764元，並據以主張抵銷，有無理由？

㈠按承攬乃當事人之一方為他方完成一定之工作，他方則於工作完成後給付報酬之契約，故承攬人有為定作人完成約定工作之義務，倘預見或完成之工作有瑕疵或預見完成工作遲延，並以特定期限完成或交付為要素時，因應承攬契約之特性，並兼顧定作人及承攬人之權益，民法第四百九十二條至第五百零一條；民法第五百零二、五百零三條分別規定其法律之效果，定作人行使民法第四百九十七條之瑕疵預防請求權，僅於承攬人於工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他如承攬人違反注意義務等違反契約情事為限，並不包括遲延履行在內，並須定作人已定相當期限，令承攬人為改善或履行而不為改善或履行，始得令第三人改善或繼續工作 （最高法院93年度台上字第250號判決參照）。查上訴人主張被上訴人因承攬工程進行中未依趕工計劃書表之預定進度施工，經上訴人發函改善後未見改善等情，核屬被上訴人施工遲延問題。揆諸前揭說明，本件尚非民法第497條規範之情形，要無適用該條之餘地，上訴人依民法第497條規定主張其將被上訴人未完成施作部分交由第三人承作，應由被上訴人負擔該先行墊支予第三人之費用云云，並不足採。上訴人雖主張前開最高法院判決係針對契約當事人業已合法終止契約、且因一方當事人因遲延生逾期完工之情形，他方當事人尚得依民第502條、503條之規定主張權利，核與本件兩造尚未終止系爭契約，且未生逾期完工之結果不同，自非得為本件爭訟憑斷之依據云云；惟查，契約是否經終止，核與當事人因他造遲延給付所得主張之權利無涉；又本件承攬契約雖未生逾期完工之遲延結果，惟有關承攬期間所生未按約定進度施作之期前遲延，除於民法第503 條明文加以規範外，另兩造間簽訂之系爭契約， 亦於其工程明細表第4條逾期罰款第1款約定之， 故有關期前遲延部分既已另有規範，則前述民法第497條之規定， 自僅適用於承攬之瑕疵，而未包括遲延給付部分，上訴人主張： 本件有民法第497條之適用，其另委由他人接續施作被上訴人所未及完成之工程，致受有溢領工程款支出之損害，該金錢損害，自屬原承攬債務之轉換，應由被上訴人負擔云云，實不足採。

㈡次按當事人一方委任他方處理事務，他方允為承諾者，當事人就該必要之點互相表示意思一致者，其委任契約自屬成立，此觀諸民法第153條、第528條之規定自明。查上訴人主張因被上訴人工程嚴重落後，為免延誤工期，兩造間就被上訴人未及施作工程另行發包予他人承作除於口頭上達成協議，並經與被上訴人實質上同一公司之長堡公司法定代理人袁建國於上訴人就被上訴人未及施作之邊坡植生保護工程另行發包之承攬簽報單簽名云云。惟查被上訴人否認其曾與上訴人就未施作部分發包他人之事達成協議，至上訴人所提出其將邊坡植生保護工程另行發包他人之承攬簽報單上有長堡公司之負責人之簽名（見原審卷㈠第278頁）， 縱使長堡公司之負責人袁建國為被上訴人之代表人，惟觀之該承攬簽報單所示，其係上訴人將該工程發包第三人之上訴人公司內部簽呈，袁建國單純簽名於上，實難認其有將該工程再行委任上訴人加以處理之意思，甚至更無從解釋袁建國所代表之被上訴人願意支付該承攬簽報單上所載工程之工程款，即使上訴人為於限期內完成業主發包之工程，不得不將原為被上訴人承攬之工程再行交由第三人承作，然此非可據為被上訴人業已同意支付該再行發包之費用，而上訴人復未能舉證證明其與被上訴人達成再發包工程委任契約之合致，上訴人主張：其與被上訴人就代辦施作另行發包，有委任關係云云，並非可採。上訴人以其因受被上訴人委任代辦未施作部分之工程費用，基於委任契約，主張被上訴人應返還之，自屬無據。上訴人復主張被上訴人就長堡公司負責人袁建國同意未及完工之工程發包施作乙事，對上訴人仍應負授權人之責。惟查兩造間根本不存在委任關係，上訴人不得主張費用償還請求權，已如前述。況查本件被上訴人並無表見事實存在，核與表見代理之要件不符，上訴人上開主張，亦非可採。

㈢上訴人再主張因被上訴人未按進度遲延施工，其代為發包，使被上訴人免受業主逾期完工之處罰，該利益無法律上之原因，同時致上訴人受有超過預計工程費支出之損害，爰依不當得利請求返還之等語。惟查業主發包予上訴人之工程業已於期限內完工等情，為兩造所不爭，則被上訴人縱有未按進度施工之情形，是否該遲延有造成上訴人遭業主罰款結果之可能，非無疑義，亦即是否因上訴人之代辦未施作部分使被上訴人受有免除逾期罰款之利益？若受有該利益，其數額為何？均未見上訴人舉證證明，是上訴人既未能舉證被上訴人此部分之利益，自無從對被上訴人主張不當得利之返還，上訴人此部分之主張，自不足採。

㈣綜上所述，被上訴人依約不得請求結構體工程中之 240kg/c㎡預拌混凝土超襯砌澆置工資款1,837,287元； 又而上訴人因另行發包工程超出被上訴人承攬價格2,603,764元， 尚不得向被上訴人請求給付，上訴人自無從對被上訴人主張抵銷。

八、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第229條第1項定有明文。又依系爭契約工程明細表補充說明付款辦法第3、4條之約定，該工程每半個月計價、請款，保留款於業主最後驗收合格，乙方即被上訴人開立保固書後，無息退還4%保留款，另1%移作保固金，故有關本件工程款之給付期限，自應以業主驗收時為準。查被上訴人向上訴人承攬本件工程，其得請領之工程為邊坡植生保護工程397,656元、不織布安裝及防水層工程9,035,920元、排水、污工鐵件等雜項工程5,927,697元、機電房裝修工程247,976元、結構體工程34,003,989元，共計49,613,238元（其計算式為397656+0000000+0000000+247976+00000000=00000000），扣除超用材料款1,069,870元、 泰勞分擔款1,249,550元、已付之各期工程款41,008,118元、 預付款4,377,075元、保固金496,133元， 被上訴人尚得向上訴人請求給付工程款1,412,492元（其計算式為00000000-0000000-0000000-00000000-000 0000-000000=0000000）。次查，本件工程業主驗收時間為91年10月9日等情， 有業主出具之工程結算驗收證明書為憑（見原審卷㈠第27頁），故被上訴人併得請求自業主驗收合格日之翌日即自91年10月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

九、綜上，被上訴人本於承攬契約提起本訴請求上訴人給付工程款1,412,492元及自91年10月10日起至清償日止， 按年息5%計算之法定遲延利息為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審就上開不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，經核並無不合，被上訴人附帶上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人本於民法承攬、委任及不當得利之法律關係提起反訴，請求被上訴人給付抵銷後之代辦工程款1,191,272元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，亦無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響或非兩造協議之爭點，爰不一一論述，併此敘明。

十一、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。

民事第三庭審判長法 官　林敬修