94年度建上字第95號｜民事：給付工程款｜裁判日期：95 年 07 月 26 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度建上字第95號上　訴　人即被上訴人　鈡鈦鋼鐵金屬有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　許俊仁律師複　代理人　周俊智律師被　上訴人即　上訴人　登山營造股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　謝佳伯律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年10月26日臺灣臺北地方法院93年度建字第342號第一審判決提起上訴，經本院於95年7月12日言詞辯論終結，判決如下：主文鈡鈦鋼鐵金屬有限公司之上訴駁回。原判決所命登山營造股份有限公司給付之金額逾新台幣玖拾貳萬零伍佰元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。上廢棄部分，鈡鈦鋼鐵金屬有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。登山營造股份有限公司其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由登山營造股份有限公司負擔46%，餘由鈡鈦鋼鐵金屬有限公司負擔。事實及理由一、鈡鈦鋼鐵金屬有限公司（下稱鈡鈦公司）起訴主張：（一）伊於民國（下同）90年5月31日向登山營造股份有限公司（下稱登山公司）承攬有關（一）板橋特三甲工地玻磚板及鋁鋼石工程（下稱玻磚板、鋁鋼石工程）（二）入口造型雨遮工程（下稱雨遮工程），分別簽訂工程合約書，約定工程總價款各為871萬1724元及206萬8500元，合計為 1078萬224元。伊已於約定期限內完工，登山公司卻僅支付工程款917萬2145元，尚欠160萬8079元未付。又於雨遮工程進行期間，登山公司要求變更雨遮鋼構塗裝顏色，致增加工程費用14萬3325元，迄今仍未為給付，合計共積欠工程款共為175萬1404元，經伊催請付款，仍未獲清償，爰依法請求登山公司給付工程款。（二）就玻磚板、鋁鋼石工程，其中甲梯部分（因原始設計係施作花崗石），自始不含在玻磚板之施作範圍內，雙方亦無減少數量或變更設計之協議；乙梯部分，雖實際施作面積為154.813平方公尺，低於估價單上所記載之數量，但因系爭工程係總價承包，不受實作數量之影響，登山公司事後主張扣減工程款，自屬無據。（三）至於地下人行道防火門外接遠東百貨處，本不屬於伊之鋁鋼石施作範圍，此有伊於90年間提送審核之施工詳圖可証，而登山公司亦從未要求伊施作，竟以與業主間之減縮施工數量，主張兩造間應比照減少，亦屬無據。（四）系爭工程係由登山公司向業主台開公司承攬，業已經台開公司驗收完畢，足證伊向登山公司承攬部分，已達於可驗收之程度，登山公司遲延驗收，係不可歸責於伊。（五）就雨遮工程，因登山公司變更雨庇鋼構塗裝顏色之要求，致伊增加工程費14萬3325元，並已經伊向登山公司提送報價單，經登山公司收核無誤，按鋼構塗料顏色變更，包含油漆材料、工資、玻璃保護措施及施工鷹架，而油漆材料及工資等項目，而於雨遮工程廠商估價單中之結構氟碳烤漆一項，單價為13萬7600元，依合約書第16條規定，自應依此單價計算，再加計玻璃保護措施及鷹架，合計為14萬3325元，登山公司就此部分與業主協議為8萬元，自不生拘束伊之效力，至登山公司扣除1萬元管理費，亦屬無據。（六）至於登山公司主張扣款項目，亦屬無據： 1、踢腳板工程費34萬5000元，非屬伊施工範圍：兩造工程合約書所附廠商估價單，玻磚板工程項目列有「不銹鋼踢腳板」，伊已施作完畢，而鋁鋼石工程項中並無踢腳板項目，登山公司曾就踢腳板工程於91年4月12日將廠商估價單送伊報價，足証非屬合約工程範圍。 2、保險費2萬2000元，伊同意扣除。 3、垃圾清運費8萬3170元：其中7萬2470元已於歷次領得之工程款中扣除完畢，登山公司再予請求，自屬無據。 4、瑕疵修補費91萬9658元：登山公司所提出之廠商估價單及工程估驗單，尚無法証明實際有支付上開款項，以及與其所主張之瑕疵有關，而且依其函文所載破損鋁鋼石大片4片、小片2片，但廠商估價單則以36片計價，足証登山公司所主張之瑕疵修補費係浮濫不實，不足採信。又依合約第6條第2項約定，登山公司應於材料進場後，無息退還保証票，同條第5項約定矽利康填縫完成後，登山公司應給付工程總價5%，顯然有先為給付之義務，卻遲延1年仍拒不履行，故伊於登山公司履行其先給付義務前，暫緩瑕疵修補義務之給付，而所生損害，自應由登山公司先行負擔。二、登山公司則以：（一）兩造間玻磚板、鋁鋼石工程事後經業主為減縮之工程變更，依約自應以變更後之數量為準，鈡鈦公司不得就未施作之部分請求工程款： 1、玻磚板、鋁鋼石工程之甲梯原始設計材質為玻磚板，屬鈡鈦公司應承作施工範圍，嗣經業主變更為花崗石，玻磚板數量減少57㎡，依工程合約單價9, 450元/㎡計算，應扣減53萬8650元，鈡鈦公司不得請求。 2、玻磚板、鋁鋼石工程之鋁崗石部份，就「與遠東百貨地下通道相接之防火門外側」部份，亦經業主變更而減縮，鈡鈦公司實際施作數量因而較原設計圖減少32㎡，依工程合約單價5,964元/㎡，應扣減19萬848元，不得請求。 3、業主雖已進行驗收完畢，然兩造並無約定以業主之驗收作為完工之標準，且伊曾通知鈡鈦公司為瑕疵修補改善，鈡鈦公司自承不願改善，足證鈡鈦公司並未完工。（二）關於雨遮工程中雨庇鋼構塗裝顏色部分：業主給付塗裝顏色工程之單價係包含二層底漆及一道面漆共三道漆，而業主要求改色時，鈡鈦公司已完成二道底漆，故鈡鈦公司僅需再塗裝一次面漆即可完工，其僅能請求最後一道面漆之費用。此部分報酬業主給付8萬元，於扣除管理費用等成本1萬元後，伊僅須再給付7萬元。（三）鈡鈦公司得請求之總工程款尚應扣減下列款項： 1、鈡鈦公司應施作踢腳板工程而未施作，經伊委託其他廠商代為施作完成，依民法第505條第1項規定主張扣款34萬5 千元。 2、依工程合約第20條第1款約定，鈡鈦公司應分擔保險費共計2萬2千元。 3、依工程合約第14條第4項約定，鈡鈦公司尚應負擔垃圾清運費用8萬3170元，伊自得自工程款中扣除。 4、鈡鈦公司施作之工程具有瑕疵，經伊通知修補未果，伊乃委請其他廠商修補，共計支出費用91萬9658元，依民法第493條第1項規定，應由鈡鈦公司負擔。（四）綜上，鈡鈦公司因工程變更後總價應減縮為1012萬726 元（10,780,224元-538,650元-190,848元+70,000=10,120, 726元），而其應施作而未施作或應修補而未修補而由登山公司另行委請其他廠商施作之費用，及應分攤之保險費、清潔費等項目，合計為136萬9828元（345,000元 +22,000元+83,170元+919,658元=1,369,828元），將工程變更後總價金1012萬726元，扣除136萬9828元後，鈡鈦公司應僅得領取875萬898元，而鈡鈦公司自承已向登山公司領得工程款為917萬2145元，實已溢領工程款40餘萬元（ 9,172,145元-8,750,898元=421,247元），自不得再請求伊給付任何工程款項等語，資為抗辯。三、本件經原審判決登山公司應給付鈡鈦公司117萬2948元，及自93年11月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回鈡鈦公司其餘57萬8456元本息之請求。鈡鈦公司就原審判決其敗訴中之54萬零31元部分提起上訴，聲明為：（一）原判決關於駁回鈡鈦公司在第一審54萬零31元整及其法定利息之訴，暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。（二）上廢棄部分，登山公司應再給付鈡鈦公司54萬零31元，及自93年11 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由登山公司負擔。並就登山公司之上訴，聲明：上訴駁回。登山公司就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決關於命登山公司給付鈡鈦公司117萬2948元，及自93年11月23日起清償日止，按年息5%計算之利息部分暨宣告假執行之部分均廢棄。（二）上開廢棄部分，鈡鈦公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用均由鈡鈦公司負擔。並就鈡鈦公司之上訴，聲明：上訴駁回。故就鈡鈦公司敗訴部分中之金額38,425元本息，因鈡鈦公司未聲明不服，已告確定。四、兩造不爭執之事實：（一）兩造於90年5月31日簽訂工程合約書兩份，由鈡鈦公司以總價承包、連工帶料方式承攬「玻磚板、鋁鋼石工程」及「雨遮工程」，約定工程總價分別為871萬1724元、206 萬8500元，合計1078萬0224元（見原審卷一第35頁）（二）兩造約定玻璃磚板工程以9,450元/㎡計價，鋁鋼石以 5,964元/㎡計價，有登山公司廠商估價單為證（見原審卷第17、18頁、第36頁）（三）鈡鈦公司就玻磚板工程範圍未施作甲梯，就鋁鋼石工程未施作「遠東百貨防火門以外地下人行通道」，但系爭工程業經業主台開公司驗收完畢，而登山公司亦已支付鈡鈦公司工程款917萬2145元（見原審卷一第36頁）。（四）系爭工程進行中，登山公司要求鈡鈦公司變更雨庇鋼構顏色，惟兩造就有關變更雨庇鋼構塗裝顏色之工程未經議價程序，亦未約定計價基準（見原審卷一第36頁）。（五）登山公司主張鈡鈦公司應分擔保險費2萬2千元，鈡鈦公司不爭執（見本院卷第142頁）。（六）登山公司主張鈡鈦公司應負擔之垃圾清運費用，其中7萬 2470元部分業經登山公司於鈡鈦公司歷次領得工程款中扣除，有登山公司工程估驗單可稽（見原審卷一第55至58頁、本院卷第142頁），且為登山公司所不爭（見本院卷第 147頁反面）。四、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下（見本院卷第127頁）：（一）鈡鈦公司就玻磚板工程範圍未施作甲梯，就鋁鋼石工程未施作「遠東百貨防火門以外地下人行通道」，此二項未施作部分，究係原本即不包含於系爭玻磚板、鋁鋼石工程範圍之內? 或係事後遭減縮? 兩造間就此工程減縮之變更是否有達成協議存在? 登山公司得否據以主張扣減工程款 729,498元（甲梯玻磚板538,650元，遠東百貨防火門以外之地下人行通道鋁鋼石190,848元）? （二）雨遮工程中雨庇鋼構塗裝顏色部分之變更工程鈡鈦公司請求給付143,325元是否合理？（三）被上訴人就系爭工程是否進行驗收? （四）登山公司主張扣款136萬9828元（即保險費2萬2千元，踢腳板工程費34萬5千元，垃圾清運費8萬3170元，瑕疵修補費91萬9658元），是否有據? 五、法院之判斷：（一）就玻磚板、鋁鋼石工程，其中玻磚板施工範圍原本即未包含甲梯，登山公司仍應依總價承包之價金給付工程款；至於鋁鋼石施工範圍，鈡鈦公司就「遠東百貨防火門以外地下人行通道」確實未加以施作鋁鋼石，則就此部分堪認其已同意減少施作，依廠商估價單所列之單價計算，應減少價金190,848元： 1、系爭工程係由鈡鈦公司以總價承包、連工帶料方式承攬，此為兩造所不爭，並有工程合約書附卷可稽。依系爭工程合約第16條約定：「甲方 (即登山公司)對本工程有變更計畫及增減工程數量之權，乙方 (即鈡鈦公司)不得異議，對於增減數量經雙方協議後，參照本契約所訂單價計算之，如有新增項目時，得由雙方協議另訂價款」（見原審卷一第10、23頁），參以登山公司陳稱：如果設計圖沒有變更，鈡鈦公司可以拿到總價等語在卷（見原審卷二第36頁）。準此，登山公司依約固享有變更工程及增減數量之權，惟就工程數量及價款之變更仍應獲雙方協議，否則將與系爭合約總價承包之精神不符。 2、又系爭工程合約第4條明文約定：「乙方（即鈡鈦公司）依總價承包、連工帶料方式承攬本工程（詳附件估價單）... 雙方簽約後，如遇工資、物價波動或天災，乙方不藉此要求調整工程單價或任何補貼。」，由此可見，鈡鈦公司依上開約定所提出之「廠商估價單」，其中「報價原則」所謂「依業主之設計圖或施工規範為準，其他未規定部分依本施工說明為準」（見原審卷一第17 頁），僅說明鈡鈦公司依上開原則提出估價，兩造既合意以估價之總價承包，即無須於請款時另按實際施作數量核算工程款。 3、登山公司雖辯稱系爭工程施作範圍應以業主之設計圖及施工規範為據，而依業主原設計圖及竣工圖（即被証7、8 ，見原審卷二第9-13頁），系爭玻磚板工程原本包含甲乙梯在內，鋁鋼石工程原本包含「遠東百貨防火門以外地下人行通道」在內，因業主事後進行變更設計，將甲梯變更為花崗石，鈡鈦公司因而減少施作甲梯之玻磚板，面積達57平方公尺，另減少施作「遠東百貨防火門以外地下人行通道」之鋁鋼石面積32平方公尺，自應扣減該部分原本應施作而未施作之工程款云云。然此部分遭鈡鈦公司所否認，自應由登山公司負舉証証明之責。 4、經查，登山公司所提出其與業主間所訂工程合約之平面設計圖（即被證16，見原審卷二第125頁）與鈡鈦公司所主張之系爭工程合約平面設計圖（即原證7，見原審卷二第 29頁），經原審當庭勘驗比對：①兩張圖號均為5046- Ａ-ＵＰ0102；②關於甲梯部分，被證16平面圖上面記載為鋁崗石，與原證7上面記載是花崗石並不相同（見原審卷二第110頁）。 5、登山公司於本院雖辯稱被証16之平面圖上標示甲梯材質為鋁崗石，僅係為証明鈡鈦公司所稱甲梯自始為花崗石非屬事實（見本院卷第47頁），並以業主所提出之甲梯細部圖說（即被証7、8號，見原審卷二第9-13頁）以資証明甲梯材質係由原設計玻磚板，變更為花崗石云云。但查，證人即中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）人員乙○○在原審已到庭證稱：「（系爭工程甲梯材質為何？有無變更？何時變更？）登山公司代理人庭呈的平面圖（即被證16）就是原來契約的設計圖，甲梯原為鋁崗石，後來業主要求變更為花崗石，因為考慮景觀的問題」在卷（見原審卷二第111頁），至於乙○○於本院雖証稱「這函（即 91年6月5日91工設字第003867函，被証12）是台開公司所發，從此函可証明甲梯是由玻磚板變更為花崗石」在卷（見本院卷第112頁），惟查乙○○於原審到庭時亦經法官當庭提示前開被証12之函文（見原審卷二第111頁），然當時乙○○並未因查看該函文而變更其証言，再參以乙○○在本院已先表示「甲梯原來是用何材質我忘記了，但後來確實有變更為花崗石，... 」（見本院卷第111頁反面），足見証人乙○○因時間久遠，記憶已不甚清晰，則其在本院所為之証言自難予採信，應以其在較接近系爭工程完工日之原審証述為可採。查証人乙○○係業主台開公司委託擔任系爭工程現場監造之中興公司人員，就系爭工程相關設計及施作情形當甚清楚，且其與兩造均無契約關係，所為證詞應堪採信。而登山公司所提出業主台開公司91年6月5日91工設字第003867函文之內容，僅載明「甲梯側牆內面裝修材採用乾式花崗石牆面」（見原審卷二第83頁），並未提及甲梯原本材質，是該函僅足証明業主曾變更甲梯材質為花崗石，尚難依該函認甲梯之原始材質係玻磚板。 6、至登山公司另提出鈡鈦公司所繪製第9次送審之施工詳圖封面影本（見本院卷第79頁）及監造單位91年2月21日、3月28日函文（見本院卷第80-84頁），辯稱施工詳圖均係由鈡鈦公司所繪製，由監造單位上開二份函文，均提及「依本工程合約圖5046-a-up0102所示，甲梯仍有鋁岡石及玻磚板裝修牆面，請提供此部分之施工圖，... 」（見本院卷第82、84頁），足証係包含有甲梯玻磚板工程云云，然查，登山公司所提出之施工詳圖僅有封面而無內容，自無法僅憑封面加以認定，至於監造單位之函文內容固提及欠缺甲梯施工圖，但此函文僅足以証明鈡鈦公司所提出之施工圖始終未包含甲梯鋁鋼石、玻磚板在內，登山公司雖自承與業主間就甲梯部分有契約存在而有施作義務，但並未見登山公司接獲業主之函文後，通知鈡鈦公司補正甲梯施工圖之証據，自難據此認定鈡鈦公司與登山公司間就甲梯部分亦當然有玻磚板契約存在，如鈡鈦公司與登山公司間玻磚板契約包含甲梯在內，鈡鈦公司應不至於在業主於91年6月5日以工設字第003867函文變更甲梯材質為花岡石之前，即多次未提出甲梯玻磚板施工圖，故此部分登山公司之辯解尚難採信。 7、則依上開證人乙○○之證言，登山公司所提出其與業主訂約之平面設計圖（見被証16），顯示甲梯原設計使用材料為「鋁崗石」，核與証人之証言相符，足見鈡鈦公司主張甲梯並非系爭工程原約定「玻璃磚板」之施工範圍，尚非無據。登山公司辯稱上開被證16平面圖有誤，應以被證7 剖面圖所載「玻磚石」為準，尚不足採。準此，登山公司與業主台開公司原約定之甲梯施作材料並非登山公司所指「玻璃磚板」，自不屬鈡鈦公司之玻磚板施作範圍，故即使日後業主將其變更為花崗石，亦與鈡鈦公司無關，登山公司辯稱因業主嗣就甲梯改為「花崗石」，鈡鈦公司承攬之系爭玻璃磚板工程數量減少57㎡云云，兩造間之玻磚板工程價款應減少53萬8650元，自不足採。 8、至於就「遠東百貨防火門以外地下人行通道」之鋁鋼石部分，鈡鈦公司並未加以施作一節，為兩造所不爭，登山公司辯稱該部分係事後遭業主減縮而不施作等語。經查，依據證人乙○○在原審到庭證稱：「（本件工程在遠東百貨接口處本來要施作鋁崗石後來沒有作？）有，後來是業主減帳掉，因為該部分有防火門，所以就以該防火門作壹個介面，防火門以內由遠東百貨公司自行處理，這個部分就做減帳掉。（減帳是辦理變更設計？還是依業主的合約減少數量？）按業主與登山公司的合約數量減帳。依現場實際丈量的數量作減帳。在竣工結算的時候減掉，因量不多，所以沒有另外作變更設計」等語在卷（見原審卷二第 112頁），堪認登山公司就其所承包台開公司之鋁鋼石工程與遠東百貨地下通道相接之防火門外側部分，確屬嗣後經業主減帳而無庸施作屬實。鈡鈦公司雖主張地下人行通道防火門外接遠東百貨處，原本即不屬於伊鋁鋼石施作範圍內云云，並提出90年送審之施工詳圖（即原証12，見原審卷二第137頁）及舉證人黃柄輝（即鈡鈦公司之小包）為証。然查，鈡鈦公司所提出之施工詳圖（即原証12），其上並無任何監造單位或登山公司之用印，應屬鈡鈦公司自行製作之圖面，既遭登山公司否認形式上為真正，鈡鈦公司復無法舉証以明，該施工詳圖自難採為有利於鈡鈦公司之証明。次查，証人黃柄輝在本院証稱「我當時是作鋁鋼石工程，是依據鈡鈦提供之施工圖來施作，橘色部分（見原審卷二第137頁）沒有畫黑線部分是不要做的，所以上証4的照片不銹鋼門以外的鋼架部分我們沒有貼上鋁鋼石，鋼架部分是因為施作時施工師傅不清楚，而且鋼架長度是6米，有超過施工範圍，只是我們沒有將之切除」「是的，另外還有詳細的剖面圖，虛線部分師傅還是有做到牆面的部分，不過鈡鈦有告訴我們要做到定點的位置，沒有告訴我們原因」等語（見本院卷第112頁反面），並參之登山公司所提出之照片（見本院卷第85頁），可見小包黃柄輝在為貼上鋁鋼石而施作之基礎鋼架部分，原本係包含有地下人行通道防火門外接遠東百貨處，事後經鈡鈦公司之指示，僅施作至防火門即可，故就防火門以外之部分未貼鋁鋼石，因此預先鋪設之基礎鋼架仍留在原處未拆除，此有現場相片可稽，如果施工圖本未包含該部分，黃柄輝在鋪設鋼架時，實無需將基礎鋼架鋪設超出防火門以外，此部分証人黃柄輝所言尚難採信，鈡鈦公司之主張既乏具體事証可証，自不足採，遠東百貨防火門以外連接地下人行通道部分既經業主事後減縮，而事實上鈡鈦公司亦未予施作，可証鈡鈦公司事後亦同意登山公司之減縮，兩造就系爭工程減縮部分已達成協議甚明，否則鈡鈦公司理應將防火門外側貼上鋁鋼石，方屬依約履行完畢。就該減縮部分，依據業主之扣款明細，共減少施作面積32平方公尺（見本院卷第88頁），從而，登山公司依廠商估價單之單價計算，所辯就鋁鋼石工程應減少190,848元，即屬可採。（二）雨遮工程中雨庇鋼構塗裝顏色變更工程部分鈡鈦公司請求給付143,325元是否合理? 1、系爭雨遮工程中雨庇鋼構塗裝顏色事後經登山公司要求變更，鈡鈦公司復已依其要求而加以變更在案，為兩造所不爭，自堪信雨庇鋼構塗裝產顏色曾經兩造事後協議變更為真。 2、依系爭工程合約第16條之規定，對於增減數量經雙方協議後，參照本契約所訂單價計算之。經查，鈡鈦公司主張伊已於91年7月26日提送報價單（143,325元）予登山公司（見原審卷一第32、33頁），但遭登山公司否認有收受其報價單，自難認兩造就此項變更工程部分已就鈡鈦公司之報價143,325元達成協議。 3、次查，雨遮工程中之結構氟碳烤漆1式依據鈡鈦公司於訂約時所所提出之廠商估價單，其報價為137,600元（含稅），核與鈡鈦公司事後就登山公司變更顏色之部分所為報價143,325元（含稅）元，固相差不多，但據登山公司辯稱業主所給付之塗裝顏色工程包含二層底漆及一道面漆共三道漆，鈡鈦公司就雨庇鋼構顏色變更工程之前，已完成三道漆，後因業主要求變更顏色，才再塗上一道漆，故就變更工程部分即不得請求結構氟碳烤漆1式之總價，況且業主就此部分之變更，僅給付伊8萬元，鈡鈦公司請求給付143,325元，自有欠公允，並提出相片為証（見本院卷第87頁）。查証人乙○○在原審證稱：「（關於塗漆的部分是塗幾道？）乙梯雨庇骨架，漆的顏色都塗好了，本來塗了幾道，我不清楚，因為只要顏色是我們要求的，我們並沒有要他們塗一層我們就去看一次。後來縣政府認為骨架的顏色與他們的大樓不搭調，所以有再改塗其他顏色。」等語在卷（見原審卷二第112頁），顯然業主事後要求變更雨遮鋼構顏色時，並未再要求鈡鈦公司仍應依以前之結構氟碳烤漆1式方式處理，而觀之登山公司所提出之相片，足見鈡鈦公司就改變顏色之工程僅上一道漆而已，則鈡鈦公司仍要求按廠商估價單上所列結構氟碳烤漆1式之總價請款，自欠公允。至於鈡鈦公司主張因業主要求變更顏色，伊除了變更顏色之油漆材料外，尚需增加架設施工鷹架、周邊已施工完成之玻璃、牆面等隔阻噴漆沾染之保護措施及工資等費用等，而非僅增加一道漆之費用云云，但查，登山公司係於91年7月19日通知鈡鈦公司變更雨遮鋼構顏色，斯時系爭工程尚未完工，則有關架設鷹架、或對於已施工完成之玻璃、牆面等之保護措施自不可能加以拆除，故鈡鈦公司主張其為變更雨遮鋼構顏色而額外支出架設鷹架、及保護玻璃、牆面之措施等之費用，即難採信，況其亦未提出具體支出証明，此部分尚難採信，本院審酌登山公司僅自業主處獲得8萬元之變更工程款費用，則扣除登山公司之管理費用（以5%計算）外，其應給付鈡鈦公司之變更工程費用以7萬6千元為適當，鈡鈦公司逾此部分之請求，不應准許。（三）被上訴人就系爭工程是否進行驗收? 系爭工程係登山公司向業主台開公司承攬工程之一部，而業主台開公司已對包括系爭工程在內之全部工程進行驗收完畢，為兩造所不爭執。又兩造簽訂之兩份系爭工程合約第6條有關付款辦法均約定：訂金依總價計價10％、材料運至工地依總價計價30％、按裝完成後依總價計價45％、矽利康填縫完成後依總價計價5％、經業主初步驗收合格後依總價計價5％，依總價計價5％之尾款則於業主正式驗收後支付（見原審卷一第7、20頁）。再參之登山公司92 年9月18日登特甲三字第92091801號函及初驗紀錄表（見原審卷一第60、61頁），92年10月16日登特甲三字第 92101601號函、93年3月9日登特甲三字第93030901號函（見原審卷一第60-63頁），登山公司所提出之系爭工程結算表載明「驗收日期93.01.16、保固期自93.01.17至 95.01.16止」（見原審卷一第49頁），足証登山公司確已進行驗收，至於其驗收結果認有瑕疵，經限期令鈡鈦公司修補而未履行，依法得由登山公司自行修補而向鈡鈦公司請求償還修補費用，尚難以此認系爭工程尚未進行驗收，並進而拒絕給付尾款，登山公司此項辯解殊難採信。（四）登山公司主張扣款136萬9828元（即保險費2萬2千元，踢腳板工程費34萬5千元，垃圾清運費8萬3170元，瑕疵修補費91萬9658元），是否有據? 1、保險費2萬2千元：此部分已據鈡鈦公司自認應予扣除，自堪採信。（見本院卷第91頁反面） 2、踢腳板工程費34萬5千元否為系爭工程應施作而未施作部分：登山公司辯稱系爭鋁鋼石工程中，依業主圖說包括踢腳板工程在內，鈡鈦公司拒絕施作，致伊另委請其他廠商施作，費用34萬5千元，應自系爭工程款扣減等語（見原審卷一第53頁）。然此部分遭鈡鈦公司所否認，仍應由登山公司負舉証之責。經查： ⑴、證人乙○○在原審證稱：「（請提示被證9）櫥窗工程下方的踢腳板是否登山公司承包的範圍？）是的。我處理的是登山與台開的合約，至於本件兩造間的合約，我並未涉及。踢腳板工程是可以和鋁崗石工程分開發包，登山公司有沒有一起發包給鈡鈦公司公司，我不清楚。」、「（登山與台開有關踢腳板工程如何計價？）鋁崗石、踢腳板二個工程加起來，是以平方米計算。（登山是否用這樣的方式一起分包？）由他們公司自己考量，我不清楚。」等語在卷（見原審卷二第111、112頁），其在本院仍表示「是合併於鋁鋼石之項次，但是還是要計算在鋁鋼石的面積內，就是蹋腳板之面積以鋁鋼石之面積計算，至於兩造就踢腳板如何計算我不清楚」（見本院卷第112頁），可見依上開證人所述，僅足証明登山公司向業主所承包之鋁鋼石工程，係包含踢腳板工程在內，並將踢腳板工程之面積計入鋁鋼石之面積內，但此尚不足以證明登山公司亦係將之合併給鈡鈦公司承包。 ⑵、另依登山公司所提出之被證9剖面圖觀之，該圖乃有關展示櫥窗之剖面圖，而依系爭工程合約內容，有關展示櫥窗並非由鈡鈦公司承攬施作，該展示櫥窗剖面圖中，水電工程、滑輪軌道、滑動承軸、乾燥箱、馬達…等標示，亦非承攬石材工程之鈡鈦公司施工範圍。是登山公司抗辯被證9剖面圖標示均係鈡鈦公司應承作，已難採信，則其據此進一步辯稱系爭踢腳板工程係鈡鈦公司承包之範圍，亦不足採。至於登山公司另提出業主之監造單位分別於91年2月21日、3月28日之函通知登山公司（見本院卷80-84頁），表示「不銹鋼踢腳板均含於鋁鋼石及玻磚板牆工程項目，先前版本之施工圖皆有將本工作項目納入，為何本次送審之施工圖將其標註為不含本工程? 」等語，但依上所述，登山公司與業主間之契約，尚不能推論登山公司與鈡鈦公司間亦有相同之約定，系爭工程圖說既係由鈡鈦公司所制作，其當係依據登山公司與鈡鈦公司間之契約內容加以繪製，如其二人之契約未將踢腳板工程一併計入鋁鋼石工程面積之內，鈡鈦公司所繪製之施工圖自不會包含踢腳板工程，故前開業主之二份函文亦不足以証明踢腳板工程係包含在鋁鋼石工程範圍之內。 ⑶、再參之兩造間系爭工程合約書所附廠商估價單，玻磚板工程項目列有「不銹鋼踢腳板」，此部分鈡鈦公司已施作完畢，為兩造所不爭執。而鋁鋼石工程項目中，並無踢腳板之項目，自難逕認登山公司所稱鋁鋼石之踢腳板項目施作，係含於鋁鋼石工程合約之範圍。此部分登山公司之辯解，既乏具體事証可資証明，則其辯稱應自系爭工程款中扣除34萬5千元，尚不足採。 3、垃圾雜物清運費83,170元是否得自工程款扣除：系爭契約第14條第4項約定：「甲方（即登山公司）得視需要，統籌派工清運垃圾雜物，並逕行判別費用歸屬，於相關工程款中扣除，乙方（即鈡鈦公司）不得異議。」，則登山公司依上開約定抗辯扣除鈡鈦公司應分擔之垃圾清運費用，即非無據。而登山公司抗辯鈡鈦公司應負擔之垃圾清運費用，其中72,470元部分，登山公司自認已於鈡鈦公司歷次領得工程款中扣除（見本院卷第147頁反面），自不得重複請求鈡鈦公司負擔。至登山公司抗辯因鈡鈦公司未清除垃圾乃雇請工人朱居財、廠商明淋工程行清運並已分別支付費用8,400元、2,300元部分，業據其登山公司提出出工登記卡、統一發票、支票存根及工程估驗單等影本為證（見原審卷一第54頁、卷二第85、86頁），互核相符，此部分登山公司抗辯應扣除鈡鈦公司應負擔之清運費10,700元，即屬可採。 4、登山公司主張修補瑕疵支出919,658元，得自工程款扣除，有無理由： ⑴、按工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得項承攬人請求修補必要之費用，民法第493 條定有明文。鈡鈦公司承作之系爭工程經業主台開公司初驗及登山公司會勘現場時，發現有鋁崗石牆面平整度應調整及鋁崗石有破損之缺失，經登山公司發函通知鈡鈦公司修繕，鈡鈦公司並未進行修補瑕疵工作等情，有登山公司公司函、業主初驗記錄表附卷可稽（見原審卷一第60至63頁）。則登山公司抗辯其依上開規定自行僱工修補後，再就得向鈡鈦公司請求給付之必要修補費用與其應付之系爭工程款為抵銷，尚非無據。而鈡鈦公司以登山公司曾遲延退還保證票及矽利康填縫完成後依總價計價之5%工程款，主張修補瑕疵費用應由登山公司負擔，尚屬無據。 ⑵、登山公司抗辯另僱請永固工程行、上讚實業有限公司修補上開瑕疵，並支出修補費用504,788、35,243元，業據提出估價單、統一發票、支票存根等影本為證（見原審卷二第89-107頁）。經核，該估價單所列項目與上述應修補之瑕疵項目尚屬相符，且發票金額為永固工程行部分共504,788元（118,125＋273,788 ＋55,125＋36,750＋21,000＝504,788）、上讚實業有限公司部分共35,243元（25,600＋9,643＝35,243），故登山公司此部分扣款之主張，即非無據。至登山公司辯稱：僱請禎昌企業社修補上開瑕疵，支出 74,340元云云。惟觀之登山公司所提出之出工登記卡、及工程估驗單（見被證15），其上所記載之工作項目為管道、展示櫥窗、通道等之清潔暨整理、清理垃圾等，核與上開應修補之瑕疵項目，尚有未合，難認係修補上開瑕疵之必要費用。此外，登山公司未提出其他足以證明其另有實際支出修補上開瑕疵之證據，則其以瑕疵修補費用主張扣款部分，除上述540,031 元（504,788＋35,243＝540,031）外尚不足採。 3、至鈡鈦公司主張登山公司之函文記載破損鋁鋼石僅大片4片、小片2片（見原卷一第60頁），而上揭廠商估價單卻以石板36片計價（見原審卷一第64頁），更彰顯登山公司主張瑕疵修補費用之浮濫不實云云，惟查依據登山公司92年9月18日登特甲三字第92091801號函內容所載之缺失除鋁鋼石破損大片4片、小片2片外，尚有甲梯靠中山路之主通道，鋁鋼石牆面平整度調整，乙梯至接廣停二通道之鋁鋼石牆面平整度調整，顯然瑕疵並非僅止於破損鋁鋼石大片4片、小片2片而已，就平整度之調整亦需更換多片鋁鋼石，再參以訴外人永固公司所提出之廠商估價單雖記載人造石板36片，但另尚有斷裂破損之拆除板42片，且契約之報價原則乃實作實算（見原審卷一第64頁），觀之永固公司日後所提出之工程估驗單及估價單（見本院卷第96、97頁），其實際修繕數目為18片，另斷裂破損之拆除板為21片，亦足証明鈡鈦公司上開主張，僅係空言指責，欠缺証據以資証明，尚難採信。 5、綜上，登山公司抗辯應扣款金額572,731元為可採（計算方式：10,700＋22,000＋540,031＝572,731）。五、依上所述，兩造間之玻磚板、鋁鋼石契約；雨遮契約二項工程，約定總價款為871萬1724元及206萬8500元，合計1078萬224元，鈡鈦公司已於約定期限內完工，惟系爭玻磚板、鋁鋼石工程事後雙方有協議減縮工程19萬848元，故工程款應減為1058萬9376元（計算方式：8,711,724+2,068,500- 190,848＝10,589,376），登山公司僅已給付917萬2145元，尚欠之工程款141萬7231元（計算方式：10,589,376- 9,172,145＝1,417,231），而鈡鈦公司另尚得請求雨庇鋼構塗料變更之工程款7萬6千元，再扣除登山公司之扣款57萬 2731元，故鈡鈦公司得請求登山公司給付之金額為92萬500 元（計算方式：1,417,231+76,000-572,731＝920,500）。從而，鈡鈦公司依系爭工程合約關係，請求登山公司給付92萬500元及自起訴狀繕本送達翌日即93年11月23日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審就前開應予准許部分（即920,500元本息），所為鈡鈦公司勝訴之判決，於法並無不當，登山公司就此部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由；至於前開不應准許部分（即830,904元本息，按原審就578,456元本息部分判決鈡鈦公司敗訴，其餘 252,448元本息判決鈡鈦公司勝訴），原審所為鈡鈦公司勝訴之判決（即252,448元本息部分），尚有未洽，此部分登山公司上訴指摘其不當為有理由，自應由本院予以廢棄改判，至於原審所為鈡鈦公司敗訴之判決（即金額540,031元本息，另金額38,425元鈡鈦公司已敗訴確定），於法並無不合，鈡鈦公司就此部分之上訴為無理由。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件鈡鈦公司之上訴為無理由，登山公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第28條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　26　　日民事第十四庭　審判長法　官許正順法　官　鍾任賜法　官　張　蘭正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　26　　日書記官　應瑞霞附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院94年度建上字第95號

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