臺灣高等法院94年度建上易字第24號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 10 月 26 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　94年度建上易字第24號上　訴　人　品盛營造有限公司
8
法定代理人　賴銀棟
8
被上訴人　　黃明進即廣碩工程行
訴訟代理人　黃黎卿
號
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年 4月29日台灣新竹地方法院94年度建字第12號第一審判決提起上訴，經本院於94年10月12日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠上訴人委由被上訴人承作新街溪支流東勢556-1整治石籠護
岸左、右各213公尺，被上訴人已於92年4月25日完成上開工程在案，總計工程款為新台幣（下同） 1,700,000元，詎被上訴人屢次催索，上訴人迄未支付工程款，為此依據民法第490條承攬契約之法律關係，先請求上訴人給付其中之
1,000,000元工程款。
㈡系爭工程並無設計圖亦未交付被上訴人，被上訴人悉依上訴人之指示而為施作，上訴人自承「系爭工程之圖樣未附於承攬契約」，且承攬契約書所附之標單亦為空白，足證兩造就承攬範圍及工程規範並未為任何約定，上訴人所提之設計固非本件承攬契約之承攬範圍。被上訴人施作之工程縱有瑕疵，亦依上訴人之指示改善完成，此由 92年5月25日會勘時，上訴人在埸且在會勘紀錄簽名可為證。上訴人不得以工程完工後，因百姓陳情，另做延長施作長度以銜接原有構造物之他項工程所花費之工料費用，作為系爭工程之材料費，要求被上訴人負擔。上訴人既然主張在92年12月25日以存證信函催告被上訴人修繕，迄今已逾民法第 514條規定之瑕疵發見後 1年之期間。被上訴人違反政府採購法之規定而為轉包，其權利之行使不應受法律之保護。
㈢本件係完工後再辦理變更設計，此由桃園縣政府 93年4月29日就系爭工程之正式驗收合格公文可知，依公文所載，上訴人於 92年4月27日主動申報完工，桃園縣政府將完工日視為停工日，足證被上訴人完工時並無瑕疵亦無遲延（公文中稱違約 2日係因上訴人遲延申報完工）。兩造所訂之合作契約以外之追加工程係屬另一承攬契約行為，上訴人就變更設計部分已取得桃園縣政府追加20個日曆天之工期。
㈣材料費係上訴人先付，該扣款的部分可以扣除，看板8000元、不織布93,240元、石頭151,200元、蛇籠材料917,280元、材料試驗費39,000元同意自工程款 1,700,000元扣除，被上訴人係代工並非承攬整個工程，被上訴人至今未拿到分文工錢。被上訴人係在訴訟外委任黃黎卿代為尋找律師為訴訟代理人，並非委任黃黎卿為本件之訴訟代理人，其自行到庭所為之訴訟行為對被上訴人不生效力。上訴人遲至二審始提出新的攻擊防禦方法，被上訴人聲明異議。
㈤答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠上訴人於原審委任林思銘律師為訴訟代理人，林律師表示會為上訴人撰寫答辯狀並代理開庭，上訴人法定代理人賴銀棟於言詞辯論期日毋需前往開庭，未料，上訴人收受原審判決始知林思銘律師於原審言詞辯論期日未到場，致原審無從斟酌上訴人之答辯理由。
㈡依兩造承攬契約第 2條（ｂ）約定：包括一切勞務、機具、材料、員工薪資、勞工安全衛生、清潔、廢料運棄、膳宿、運輸、旅什、保險、稅捐、管理、利潤及施工慣例上所應有者等一切費用等。第3條（ｉ）4約定：未按本承攬書之承攬範圍及各項規定施作。倘若仍未能於指定期限內改善完成時，貴公司（即上訴人）得自行雇工處理並由工程款中扣抵，及依其他規定之罰則辦理。被上訴人於承攬系爭工程後，財務困難無能力依雙方承攬契約第 2條（ｂ）約定，購買施作系爭工程所需之看板，不織布、蛇籠、石頭等材料及作材料之試驗。被上訴人為使系爭工程能順利進行，請求上訴人代為購買，費用由被上訴人給付，如被上訴人未給付則由承攬工程款中扣減。上訴人為使系爭工程如期完成，免遭業主桃園縣政府罰款，不得已同意被上訴人請求，上訴人因之代被上訴人購買系爭工程所需之看板、不織布蛇籠材料、石頭，及代為委請日鼎檢測事業股份有限公司試驗材料，以上費用共計 1,208,720元，被上訴人拒不支付，上訴人不得已代墊並經索討遭拒，上訴人自得於承攬總工程款中扣抵。
㈢依承攬契約第 3條（ａ）約定：一切遵照設計之圖樣、施工說明書、標單及貴公司與有關工程業主所訂之合同（包括設計圖樣及施工說明書等）以及貴公司規定之各項工作須知等確實辦理。並以含獲業主驗收合格為完成之條件，不合格概由承攬人無償重作。第 3條（ｄ）約定：貴公司如發現承攬人所派工人技能低劣、工作怠忽，得隨時通知更換之。倘所作工程草率、材料窳劣及不合規定，並得通知承攬人限期改善或拆除重做，其損失概由承攬人負擔。第 3條（ｉ）約定：承攬人如有下列之一情事者，貴公司得暫停付款，承攬人並應於指定期限內改善完成。3.所做工程草率、材料窳劣及不合規定。4.未按本承攬書之承攬範圍及各項規定施作。倘若仍未能於指定期限內改善完成時，貴公司得自行雇工處理並由工程款中扣抵，及依其他規定之罰則辦理。第 6條（ｅ）約定：承攬人有第9條（ａ）1-4款情形時貴公司得緩付，減付各期部分款。第 7條約定：（ａ）工程逾期或驗收不合格致逾工程期限或逾經貴公司書面同意展延之完工期限時，皆以逾期論。（ｂ）每逾期壹天按承攬總價扣百分之0.40。（ｄ）逾期罰款得由部分款及尾款隨時扣除之。不敷扣除時承攬人員應負責補足，或得向保證人追償之。依以上雙方承攬契約第三條（ａ）約定，被上訴人施作系爭工程應依雙方承攬契約所附之設計圖樣及施工說明書施作並以含獲業主即桃園縣政府驗收合格為完成條件，不合格概由承攬人無償重作。系爭工程被上訴人未按設計圖樣及施工說明所示，依設計高程施作石籠，導致石籠基礎裸露及與下游石籠銜接不良，洪汎時石籠基腳易遭水流掏空破壞，造成潰堤危害溪岸邊稻田及民居。被上訴人未依工程圖樣及施工說明施作，上訴人催請被上訴人改善，不獲置理，致業主即桃園縣政府工程驗收時，上訴人經桃園縣政府委請之監造單位之上捷工程顧問有限公司（下稱上捷公司）指出被上訴人施作之系爭工程有瑕疵未依設計高程施作石籠，上捷公司並提出改善方案，函示上訴人「新街溪支流東勢566- 1整治工程」上下游高程銜接不良，建議自工程起點依改善後河床斜率延兩岸增加施作深1.5m（0k-009~0k+120）及1m（0k+120~0k+160）之石籠，經評估於正常排水狀況及石籠護岸坡趾部位補強增作石籠後尚能維持原有護坡之功能。施工時勿全面開挖，以分段（一米長一單元）施工以維安全，有上捷公司92年 7月16日92（上捷）字第0105號函為憑。上訴人接奉上捷公司之通知後，多次以電話催請被上訴人修繕工程瑕疵及以存證信函告知被上訴人及保證人郭先藤，並指定期限要求被上訴人及保證人郭先藤改善，否則上訴人將自行雇工修繕，所受損害將向被上訴人求償，如不獲求償則由總工程款中扣抵，有新埔郵局第97存證信函可憑。被上訴人黃明進接獲通知置之不理，僅由郭先藤協同一工人前來，郭先藤及其協同之工人見瑕疵規模不小，竟稱無力改善，請上訴人自行買材料僱工修繕，費用由總工程款中扣抵。上訴人購買材料及僱工將工程瑕疵及遭被上訴人施工破壞里民之農地修繕完成，花費共
423,337元應由承攬總價額扣抵之。系爭工程迄94年1月31日始完工，經業主桃園縣政府驗收合格，為計算方便暫只算至上訴人92年12月25日以存證信函催請修繕為止，被上訴人遲延240日，依雙方承攬契約約定，每逾期1天按承攬總價扣百分之0.40，依此計算240天共應扣1,632,000元。經扣除以上款項，被上訴人尚應負責補足給付上訴人 1,564,057元（上訴人將另行請求）。
㈣對被上訴人答辯所為之駁斥：
系爭工程被上訴人自稱完工，上訴人考量工程完工與否依承攬契約以獲業主驗收合格為完成條件，乃依被上訴人之請求於 92年4月27日向桃園縣政府申報驗收，桃園縣政府委請監造單位上捷公司查驗發現系爭工程上下游高程銜接不良有重大瑕疵，上捷公司因而於 92年7月16日發函予上訴人並指示改善瑕疵。上訴人代被上訴人購買之不織布、蛇籠及代為支付委請作材料試驗等費用之統一發票開立日，分別為 92年2月25日、92年3月18日、92年4月23日，均在 92年5月29日當地百姓現場會勘日之前，而購買材料及代為支付委請作材料試驗費之日更在商家開立發票日之前，可知上訴人代為購買不織布等材料及代為支付委請作材料試驗費用，均用於系爭工程。上訴人多次以口頭及分別於 92年12月25日及93年4月20日以存證信函表示扣抵，距上訴人收到上捷公司函知系爭工程有瑕疵不滿 1年，距上訴人代被上訴人修補系爭瑕疵工程之時間更不滿1年，並無民法第514條規定之適用。
㈤上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭之事實：
被上訴人主張與上訴人簽訂工程承攬契約書，總工程款為
1,700,000元，上訴人迄未給付分文之事實，業據提出承攬書
影本為證，且為上訴人所自認，堪信屬實。
四、兩造爭點之論述：
上訴人自認未給付工程款，但主張為被上訴人代墊材料費計
1,208,720元、瑕疵修復費等42,337元、被上訴人逾期完工罰
款1,632,000元，經扣抵後被上訴人非但無可請求之金額，被
上訴人尚應給付上訴人1,564,057元（上訴人將另行請求）。
則兩造之爭執點為上訴人扣抵之主張有無理由：
㈠被上訴人否認委任黃黎卿為訴訟代理人，辯稱係訴訟外之委任，惟黃黎卿業據提出被上訴人出具之委任狀（本院卷第
101頁）並載明未授與特別代理權，黃黎卿陳明被上訴人係
其父親，承攬契約書上之被上訴人聯絡人黃創廉係其胞弟，足證被上訴人委任黃黎卿為訴訟代理人，程序完全合法，被上訴人事後之否認與事實不符，自無可採。按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：⒍如不許其提出顯失公平者。」民事訴訟法第447條第1項定有明文。本件原審於 94年4月19日第一次行言詞辯論，即依被上訴人之聲請為一造辯論判決，如不許上訴人於二審提出防禦方法，顯失公平，合先敘明。
㈡關於上訴人主張代墊之材料費1,208,720元：
依兩造簽訂之承攬書第2條（ｂ）所載：承攬範圍包括一切
勞務、機具、材料、員工薪資、勞工安全衛生、清潔、廢料運棄、膳宿、運輸、旅什、保險、稅捐、管理、利潤及施工慣例上所應有者等一切費用（本院卷第18頁）。上訴人主張被上訴人係連工帶料承攬，材料應由被上訴人購買，自屬有據。上訴人另主張為承攬工程之順利進行為被上訴人代墊材料費之事實，業據提出統一發票為證，並舉證人賴文煒到庭結證屬實，復經被上訴人自認 1,208,720元可以自工程款中扣除（本院卷第112、113頁），且上訴人代被上訴人購買之不織布、蛇籠及代為支付委請作材料試驗等費用之統一發票開立日，分別為 92年2月25日、92年3月18日、92年4月23日（本院卷第40頁以下），均在 92年5月29日當地百姓現場會勘日之前，而購買材料及代為支付委請作材料試驗費之日更在商家開立發票日之前，足證上訴人代為購買不織布等材料及代為支付委請作材料試驗費用，均用於系爭工程。則上訴人此部分扣抵之主張，自屬有理由，應予准許。
㈢關於瑕疵修復費等42,337元：
⒈依兩造簽訂之承攬契約第 3條（ａ）約定：「一切遵照設計之圖樣、施工說明書、標單及貴公司與有關工程業主所訂之合同（包括設計圖樣及施工說明書等）以及貴公司規定之各項工作須知等確實辦理。並以含獲業主驗收合格為完成之條件，不合格概由承攬人無償重作。」第 3條（ｄ）約定：「貴公司如發現承攬人所派工人技能低劣、工作怠忽，得隨時通知更換之。倘所作工程草率、材料窳劣及不合規定，並得通知承攬人限期改善或拆除重做，其損失概由承攬人負擔。」第 3條（ｉ）約定：「承攬人如有下列之一情事者，貴公司得暫停付款，承攬人並應於指定期限內改善完成。⑶所做工程草率、材料窳劣及不合規定。⑷未按本承攬書之承攬範圍及各項規定施作。倘若仍未能於指定期限內改善完成時，貴公司得自行雇工處理並由工程款中扣抵，及依其他規定之罰則辦理。」（本院卷第18、19頁）。被上訴人抗辯系爭工程並無設計圖、上訴人亦未交付云云。查，被上訴人之抗辯與承攬契約之記載明顯不符，已難採信；何況，上訴人確實已交付工程設計圖之事實，亦據證人賴文煒到庭結證明確（本院卷第94頁），被上訴人亦不否認賴文煒乃系爭工程之現場監工人員（本院卷第93頁），其雖抗辯係依據賴文煒之指示而施工云云。然，被上訴人係帶工帶料承攬，依工程慣例，不可能無施工圖猶能施作，被上訴人之抗辯違反經驗法則，自無可採。而施工設計圖雖未附訂於承攬契約書，因契約書已載明應按圖施工，縱上訴人未交付，身為承攬人之被上訴人亦應向上訴人索取才是負責任之態度。被上訴人執上訴人自承「施工設計圖未附於承攬契約」，抗辯上訴人未交付施工設計圖云云，委無可採。
⒉依契約第 3條（ａ）約定：「‧‧‧以獲業主驗收合格為完成之條件，不合格概由承攬人無償重作。」，被上訴人執上訴人於92年 4月27日向業主桃園縣政府申報完工，抗辯其施工無瑕疵亦未遲延云云。然，系爭工程經上訴人申報完工，桃園縣政府於92年5月6日發函通知上訴人僅同意備查，擇期派驗（本院卷第75頁），在93年4月1日才正式驗收合格，有桃園縣政府之簽呈附於本院卷第 138頁可考。上訴人主張因工程有瑕疵，申報完工後通知被上訴人改善，被上訴人接獲催告函拒不改善之事實，業據提出郵局存證信函及回執附於本院卷124、126頁為憑，被上訴人空言否認未接到上訴人通知改善之催告函，洵無可採。而被上訴人經多次電話通知拒不進場施工改善，迫不得已上訴人才發存證信函催告之事實，亦據證人賴文煒結證明確。⒊系爭工程之居民現場會勘時，結論第一點載明「請設計公司檢核本工區護岸施做起終點高程是否與原設計相符，倘不符處承商須敲除並重做改善」，有系爭工程現場居民92年5月29日之會勘紀錄附於本院卷第125頁可參。嗣桃園縣政府於92年 6月10日檢送上開會勘紀錄通知上訴人如與設計不符應重做改善（本院卷第 159頁），另於92年5月9日通知上訴人因工程施工造成部分坑洞損壞，請上訴人修復改善（本院卷第 161頁），嗣桃園縣政府之監造單位上捷公司於92年7月16日函示上訴人改善方法（本院卷第 50頁），上訴人於93年1月5日函覆桃園縣政府就地主陳情河床高程問題將施作石籠改善工程，就追加工程請桃園縣政府增列預算（本院卷第 160頁），足證改善工程與追加工程係屬不同之工程，被上訴人抗辯上訴人施作之追加工程與其無關云云，係故意將改善工程與追加工程混為一談，洵無可取。
⒋被上訴人不願依承攬契約進行改善工程，上訴人乃自行雇工施作，依上訴人主張之抵扣明細表觀之，確屬石籠改善工程所需（本院卷第55頁），惟上訴人僅提出392369元之統一發票，未提出統一發票部分，難認為上訴人確已支出，自難准許上訴人抵扣之主張。上訴人於93年 4月20已委請律師以存證信函通知被上訴人就墊付之材料費及雇工修繕之費用為請求，被上訴人並已收受通知，有信函及回執影本附於本院卷第49頁可參，桃園縣政府係在92年5、6月通知上訴人修繕，未逾瑕疵發見後 1年，被上訴人抗辯已逾民法第514條規定之期間，並無理由。
㈣上訴人主張被上訴人逾期完工罰款1,632,000元部分：
上訴人承攬系爭工程違約天數僅 2天，被業主桃園縣政府罰款 4,740元，則上訴人請求被上訴人給付之違約金不能超過4,740元。
㈤合計上訴人得自被上訴人請求之工程款中扣除之金額為
1,605,829（1,208,720＋392,369＋4,740元＝1,605,829 ）。承攬工程款為170萬元，被上訴人起訴請求100萬元，經扣除後，被上訴人已無可請求之金額。如前所述，被上訴人簽訂系爭承攬契約書時已知業主為桃園縣政府，並出具切結書如洩露業務上之機密應賠償業主及上訴人之損失（本院卷第37頁），被上訴人於本件訴訟抗辯上訴人違法轉包不應受法律之保障云云，自無可取。
五、綜上所述，上訴人之抗辯自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付 100萬元及遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第 2項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　26 　日民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 魏大喨
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　27　　日書記官 賴以真