臺灣高等法院94年度建上易字第47號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　94年度建上易字第47號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

周仕傑律師

被上訴人

帆雅室內設計有限公司

法定代理人

丁○○○

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　乙○○

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年9月30日臺灣板橋地方法院93年度建字第63號第一審判決提起上訴，本院於95年2月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）93年6 月12日就坐落台北縣三峽鎮○○路190 號14、15樓房屋簽訂室內設計工程合約書（下稱系爭合約），由上訴人將該房屋之室內裝潢事宜，委由伊承攬，雙方約定成立承攬契約，總價新台幣（下同）1,215,850 元，伊承攬該裝潢工程後即依約進場施作，並完成第2 期工程（即拆除、泥作、鐵作、大理石、木作天花板、隔間及局部櫃體80％完成），依約上訴人應給付伊第2 期工程款257,617元，惟伊於同年7月12日、16日、19日、20日分別以電子郵件催告上訴人給付第2期工程款257,617元，上訴人均置之不理，伊迫不得已於同年月27日委請律師寄發存證信函予上訴人，請求上訴人於函到後三日內給付第2 期工程款，否則即以該函逕行解除契約。未料上訴人於收受前開存證信函後，仍拒不給付，伊迫於無奈只好解除契約，並依合約第11條第2 項之約定，沒收上訴人已給付之第一期款49萬元。上訴人爭執前揭存證信函係寫「終止」系爭契約，非「解除」契約，則伊復於94年2 月17日在原審審理中以民事準備書（二）暨爭點整理狀繕本送達上訴人，作為解除系爭契約之意思表示。伊於催告上訴人繳交第2 期款之同時仍繼續進行工程，此部分之工程款為969,780 元，依系爭合約第11條第2 項後段約定「若因此解除契約時，乙方已收之價金得沒收之，並得請求損害賠償」，伊據此約定請求上訴人賠償工程款969,780 元，若認為伊不得請求賠償工程款，則伊已完工之工作物，因附合於上訴人之房屋不能拆除返還，依民法第259條第3、6 款之規定，上訴人應償還被上訴人付出之勞力及施工材料之價額，此部分經估價結果為969,780元，為此提起本訴，求為命上訴人給付969,780元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計付利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。

二、上訴人則以：被上訴人於93年7 月21日寄發之存證信函、起訴狀及第一次庭訊，均稱終止系爭合約，並非主張解除。次查，被上訴人之施工顯未達於得請領第2 期工程款之進度，其廚房壁磚未修補，廚房防水未見施作，大理石工程僅完成百分之15，輕鋼架完全未施工，木作工程未完工，伊本無給付該期工程款之義務。況被上訴人已施工部份，亦存有諸多材料、規格、品質不符之瑕疵，諸如衣櫃、電視造型櫃未按圖施工，隔板厚度與約定不符、電燈出口未施作、油漆工程未依約定使用ICI 塗料，在被上訴人未修補前，伊自得拒絕付款。故被上訴人無論以此為由主張終止或解除契約，均屬無據。退步言之，系爭合約第11條2.約定：「如甲方（即上訴人）未依約定日期付款時，乙方（即被上訴人）得停工迄甲方付款後再行復工，其延誤之時日不計入工作天，完工日期應順延之」，業就伊若遲延付款之法律效果而為特約，亦即被上訴人僅得停工，而完工日期應依此而順延之而已，被上訴人不得以此為由主張終止或解除契約。至同項後段另約定：「若因而解除契約，乙方已收受之價金得沒收之，並得請求損害賠償」云云，則係指另有其他法定解除契約之事由而言，否則其前段之規定豈非形同贅文。從而，縱認伊未依約定給付第2 期工程款，被上訴人亦非當然得解除或終止契約。即便依上開系爭合約第11條2.後段之約定，亦係載明「解除」，則被上訴人以之作為「終止」契約之理由，亦屬無據。被上訴人請求損害賠償，其請求權基礎為何？其所受之損害為何？均未見被上訴人說明舉證之。被上訴人自施工伊始，即有未依約施工之情形，工程亦有諸多瑕疵，伊依系爭合約書第11條3.後段約定，業於93年7月30日及8月19日分別致函被上訴人表示解除契約。從而，系爭合約業經伊行使解除權而消滅，則被上訴人尚應返還上訴人49萬元，是就伊請求被上訴人返還49萬元與本件被上訴人之請求主張抵銷等語資為抗辯。

三、原審以被上訴人依民法第259 條第3款、第6款規定請求為有理由，判命上訴人應給付被上訴人808,769元及自93年9月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。而駁回被上訴人其餘部分之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定，其答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、經整理並協議簡化爭點後，兩造不爭之事實及爭點如下：

㈠兩造不爭執之事實：１兩造於93年6 月12日簽訂如原證二所示之室內設計工程合約書，簽約時上訴人已付第1期工程款49 萬元，合約書附件付款方式及日期表約定第2 期工程款於工程進度完成百分之50（拆除、泥作、鐵作、大理石等工程完成、木作天花板、隔間及局部櫃體80％完成）給付百分之25之工程款。２被上訴人自93年6月13日起開始施工，迨同年7月21日停工，另於同年7月12日、16日、19日、20 日分別以電子郵件催告上訴人給付第2期工程款，被上訴人於93年7月27日寄發原證四之存證信函，通知上訴人「終止」系爭合約。３原審法院囑託台北市室內設計裝修商業同業公會（以下稱鑑定單位）鑑定被上訴人已施作之工作物之價值，兩造對於該鑑定報告不爭執，而對鑑定報告之價值不爭執部分如下：

⑴拆除工程部分：29,000元。

⑵泥作工程部分：ａ廚房砌1/2B磚含打粗底：8,800元。ｂ粉光工程：8,800元。ｃ廚房貼壁磚：4,320元。ｄ廚房壁磚修補：0元。ｅ廚房貼石英止滑地磚：3,740元。

⑶室內外鐵作工程部分：ａ15樓鐵作夾層：51,000元。ｂ14、15樓天花板乳膠漆：15,125元。

⑷水電工程部分：ａ電視迴路：800元。ｂ電話迴路：800元。ｃ插座出口（含插座及安裝）：13,200元。ｄ電視出口（含插座及安裝）：1,080元。ｅ電話出口（含插座及安裝）：1,440元。ｆ整理開關箱：6,400元。ｇ廚房冷水管移位：1,200元。ｈ廚房熱水管移位：1,500元。

⑸木作工程（14樓）：ａ廚房南亞ＰＶＣ天花板：6,300元。ｂ廚房儲藏室雙開門：2,500元。ｃ廚房木作門斗門片：3,000元。ｄ餐廳備餐櫃（美耐板台面）：9,000元。ｅ餐廳綜合櫃（玻璃另計）：20,800元。ｆ遊戲房隔間不含吸音材：7,000元。ｇ餐廳綜合櫃上方收納櫃：6,000元。ｈ客廳造型電視櫃：鑑定複價為22,500元。ｉ電視櫃後方隔間（不含吸音材）：5,950元。ｊ客廳電視櫃上方丁欄：2,000元。ｋ客廳挑高處包樑＆線板造型：12,000元。ｌ客廳沙發後方造型主牆：12,750元。ｍ客廳造型主牆旁高櫃：18,900元。ｎ長輩房（母）衣櫃：31,875元。ｏ長輩房（母）浴廁木作門片：4,500元。ｐ長輩房（母）浴廁門片上方棉被櫃：2,550元。ｑ長輩房（父）衣櫃：28,000元。

⑹15樓：ａ女孩房衣櫃：54,000元。ｂ主臥室衣櫃：44,000元。ｃ主臥室造型床頭板：15,000元。

⑺其他：ａ玄關櫃＆鞋櫃上方櫃：0。ｂ餐廳備餐櫃上方收納櫃：900元。以上，兩造不爭執之金額共為456,730元。

㈡兩造之爭點：系爭合約是否經被上訴人合法解除？被上訴人依據民法第259條第3款及第6 款規定，請求上訴人償還已支出之勞務及已給付材料價額，是否有理由？及得請求償還之金額為若干？上訴人主張抵銷是否有理由？１經查系爭合約所附付款方式及日期：第1 期工程款於簽約時給付百分之40，第2 期工程款於工程進度完成百分之50，即拆除、泥作、鐵作、大理石、木作天花板、隔間及局部櫃體80％完成，給付百分之25之工程款，此有合約書之附件可稽（見原審卷第17 頁）。就拆除部分，兩造不爭執已完成。就泥作部分，包括廚房砌1/2B磚含打粗底、粉光工程、廚房貼壁磚、廚房貼石英止滑地磚，經鑑定單位鑑定已完成百分之百。另廚房壁磚修補及14樓廚房防水施作，除廚房貼石英止滑地磚已完成外，其中「廚房砌1/2B磚」部分，依合約書估價單係4.5坪，但被上訴人實際施作4坪，此經鑑定單位鑑定屬實（見鑑定報告第1頁第2項1），另據證人連勝興於原審證稱：廚房內側有一部份沒貼磁磚，我是照圖施工，施工圖上是不要貼，施工圖是原告給的；廚房壁磚修補是在轉角只有一點點而已，那是我們打牆壁有缺損（到壁磚），只有二、三塊而已等語（見原審卷第143至144頁），自可證明此部分尚未完全完工。就鐵作部分，可分為二部分，一部份為15樓鐵作夾層，此部分業經完成，為兩造所不爭執，另一部分為室內屋頂輕鋼架，占整個鐵作工程款之比例約千分之七十六，此部分尚未施作。被上訴人主張上訴人需先雇工施作屋頂，再由伊施作輕鋼架，惟直至被上訴人於94年7月12日第一次催告上訴人付第2期工程款前，上訴人均未雇工，嗣上訴人雖於93年7月13日雇工進場，然上訴人未再通知被上訴人施作此輕鋼架，亦未見上訴人以被上訴人未施作此輕鋼架，作為拒絕付款之理由，此見上訴人自94年7月13日起至同月22日止之歷次電子郵件自明，應可認為鐵作工程大致已經完成。另大理石部分，因上訴人至94年7月20日尚未確定施作方式（見原審卷第185頁電子郵件），此部分工程未完工，不可歸責於被上訴人，上訴人自不得以被上訴人未施作此部分作為不得請款之理由。另木作天花板、隔間已完成，此為上訴人所不爭執。另局部櫃體完成百分之80，按所謂局部櫃體，係指將板材按所需尺寸裁切組合而成，櫃體完成後，再經由表面材之施作（貼木皮、美耐板或噴漆），加上絞鍊等五金零件及門片，始成櫃子。據證人洪國龍即木作工人於原審證稱：玄關櫃及鞋櫃櫃體完成百分之95，廚房儲藏室雙開門完成百分之96，餐廳備餐櫃上面是吊櫃，木片已經鋸好，但是沒有裝上去，下面的櫃子門片做好還沒有裝上去，餐廳綜合櫃門片已經吊上去，因為要油漆門片，所以門片要拆起來，客廳造型電視櫃門已經弄好，還沒有裝置絞鍊，因有弧度要先固定，然後再拆下來，抽屜也有做，滑軌還沒有弄，櫃裏面要放波麗板，長輩房衣櫃只剩下貼皮沒有完成，櫃子可以開等語（見原審卷第150至152頁），復觀諸被上訴人所拍攝之照片（見原審卷第27頁至第29頁），其櫃體即櫃子之框框均已完成，應已達到付款之條件，上訴人雖指依鑑定報告鑑定完成之比例未達百分之80，被上訴人不得請款云云，惟查鑑定報告係以櫃子全部完成之程度為依據，而認定完成比例，此與付款條件係以局部櫃體為認定，二者所採基準不同，自不能以鑑定報告之比例指摘被上訴人櫃體未完成百分之80。再依本件認定被上訴人已施作部分之工作物之價值，為730,804元（見後述），已逾總工程款1,215,850元之百分之50，則被上訴人請求上訴人給付第2期工程款，亦合於約定。上訴人雖辯稱：系爭工程諸多瑕疵，諸如衣櫃、電視造型櫃未按圖施工且隔板厚度與約定不符、電燈出口未施作、油漆工程未依約定使用ICI塗料，在被上訴人未修補瑕疵前，伊自得拒絕付款云云，經查：依被上訴人所提設計圖有註明「衣櫃高度以現場實際天花板下高度為準」（見原審卷第90頁），故被上訴人以部分天花板高度較低，而以實際天花板高度施作衣櫃，尚難認被上訴人未按圖施作。另就電視造型櫃部分，上訴人指稱「櫃體全部封死，無抽屜、把手、滑軌、波麗板，被上訴人未按圖施工」云云。經查：據證人洪國龍即木作工人證稱「造型電視櫃門已經弄好，還沒有裝置絞鍊，因有弧度要先固定，然後再拆下來，抽屜也有做，滑軌還沒有弄，櫃裏面要放波麗板」等語（見原審卷第151頁），是上訴人所指櫃體全部封死，係因為要做造型弧度，待樹脂固定後，再將木板廢料拆下來，並非全部封死，被上訴人也有做抽屜，只是因為工程尚未全部完成，因此無把手、滑軌、波麗板，並非未按圖施作。另就衣櫃隔板厚度未達四公分，係因為尚未完工，此業據證人洪國龍證稱「因為還在做尚未完成，木心板沒有4公分，都是2公分的，是後來各再加1公分寬的板子，因為還沒有完工，所以現在只有2公分，橫的也是一樣」等語（見原審卷第152頁）。因尚未完工，不能認被上訴人施工有何瑕疵。另電燈出口未施作部分，據被上訴人稱「因燈具不是我們承包的，要燈具廠商去開口。隱藏式的燈具不用出口，因為我不曉得上訴人要買多大的燈具，所以這部份要由上訴人買的燈具廠商，由燈具廠商來取孔開口，此部分並沒有在原來承攬的範圍內。隱藏式的燈具出口驗收，是由水電工會同上訴人所買燈具廠商裝燈具時驗收，有沒有出口就曉得了等語，並據被上訴人提出水電設計圖證明共有130處出口（見原審卷第288、289頁），另據證人張偉明即水電工人證稱「線路都已經到定位，只是還沒有裝設開關及插座」等語（見原審卷第141頁），是上訴人指摘電燈出口未施作，並不可採。至於上訴人抗辯「估價單有載明要用ICI塗料，油漆工程未使用ICI塗料」云云，據證人蔡清涼證稱「十五樓牆壁有批ＡＢ膠批土，還沒有上底漆」（見原審卷第276頁），既然尚未上底漆即停工，則被上訴人未施用ICI乳膠漆，不能指其未依約定施工。是上訴人指被上訴人施工有上開瑕疵，為不可採，其進而以被上訴人施工有瑕疵，主張解除契約，亦屬無據。２按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。本件被上訴人於94年7月27日以存證信函催告上訴人給付第2 期工程款，並以該函兼為附停止條件之終止契約之意思表示。惟查系爭承攬合約並未約定終止事由，而承攬人僅能依民法第512 條之法定終止事由終止系爭合約，惟被上訴人並不符合該法定事由，是其終止系爭合約並不合法。嗣其在原審法院審理時於94年2 月17日，以民事準備書狀繕本送達上訴人，作為解除系爭契約之意思表示，上訴人亦自承有收到該繕本（見原審卷第233 頁），則被上訴人依民法第254 條之規定解除契約，自屬有據，是系爭合約業經被上訴人合法解除，堪以認定。按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：一、…三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。…六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第3款及第6款定有明文。查系爭契約業經被上訴人合法解除，有如前述，則被上訴人已完工之工作物，因附合於上訴人之房屋，成為房屋之一部分，不能拆除返還，依民法第259條第3、6款之規定，被上訴人請求上訴人償還其付出之勞力及施工材料之價額，自屬有據。至其得請求上訴人償還之金額為若干？因兩造不爭執之金額共為456,730元，已如前述，茲就兩造有爭執之項目，分別審酌如下：

⑴14樓廚房防水施作泥作工程：依鑑定報告所載，因從牆壁表面無法看出是否有施作防水，因此未予鑑定，據被上訴人所舉證人連勝興即泥作工人證稱：我有用防水劑、沙、水泥去抹壁等語（見原審卷第144 頁），且依工程慣例，一般廚房磁磚貼設均會作防水處理（見鑑定報告第1 頁記載），堪予認定有防水之施作，此部分被上訴人估價990 元（見原證五），此價格與原證一估價單相同，而兩造於簽約時已就原證一估價單有合意（見合約書第三條），被上訴人請求990 元，應予准許。

⑵油漆工程部分：14、15樓壁面乳膠漆：依鑑定報告，就現場（電視櫃後方隔間）為新隔間，可以清楚看出有施作披土約5坪及神明廳木作隔間施作披土加底漆約5坪，合計為3,250元；14樓、15樓天花板乳膠漆部分：就天花板有施作披土，依一般合理市價為15,125元。二項合計18,375元（見鑑定報告第2頁）故被上訴人請求在18,375元之部分，應予准許。

⑶水電工程部分：ａ電燈迴路、插座迴路、電視迴路、電話迴路：據證人張偉明即水電工人證稱：依現場施作情形，電燈8 個迴路及插座7 個迴路均已施作完成。電燈迴路是整個開關箱的迴路，上訴人所指是指分路的部分，是在陽台，還沒有完成，這是屬於開關出口和電燈出口的部分，其他部分已經完成的是百分之95。迴路的接通是屬於還沒有完成百分之5 的部分。線路都已到定點，還沒有裝設開關及插座，所以我是用這樣子來判斷已經完成百分之95等語（見原審卷第140、141頁），堪予認定有迴路之施作，此部分被上訴人估價電燈迴路（8,000元）、插座迴路（7,000元）、電視迴路（800元）、電話迴路（800元）此價格與原證一估價單相同，而兩造於簽約時已就原證一估價單有合意（見合約書第三條），堪認上訴人亦同意此部分之價格，是就電燈迴路、插座迴路、電視迴路、電話迴路，被上訴人依序請求8,000元、7,000元、800元、800元，合共16,600元，應予准許。ｂ電燈出口：依鑑定報告現場勘查實際施作數量為21處，一個電燈出口費用為350元，以此計算21個電燈出口共為7,350元。被上訴人請求7,350元之部分，應予准許。ｃ開闢單切出口、開闢２切出口、開闢３切出口、開闢４切出口、開闢６切出口（以上均含開關及安裝）：依鑑定單位就現場施作已完成百分之80，其鑑定價格為15,656 元作為依據，被上訴人就此部分之請求，應予准許。ｄ可繞金屬浪管：依鑑定單位就現場勘查，就金屬浪管施作於天花板內，其天花板已封板無法看到是否已施作，雖證人洪國龍即施作天花板之木工證稱「伊在隔天花板之前，有看到可繞金屬浪管」（見原審卷第278 頁），然查洪國龍係木工，並未施作金屬浪管，其所看到者，是否金屬浪管，無法知悉，被上訴人又未提出其施作之購料單據或其他證據，以供審認，此部分請求，無從准許。

⑷地板保護工程：依鑑定單位就現場勘查謂：此項工程已移除，本單位認定有困難，可請施工者提供其證明單據等語（見鑑定報告第4 頁）。查現場既無保護工程之施作物，被上訴人又未提出其已施作之證據，以供審認，被上訴人此部分請求，無從准許。

⑸垃圾清運（車／工）：據證人洪國龍即木作工人證稱：我當時做的時候有清運垃圾，共清運了兩車。做的時候泥作的工人也有在那邊作，我有看到泥作的部分也有把垃圾載走，泥作部分清了幾車我沒有去數等語（見原審卷第278 頁），可證木作部分確實有運走二車垃圾，至於泥作部分，僅能證明有清運垃圾，但無法證明如被上訴人所言是三車垃圾，因此就泥作部分，可認定至少有清運一車，加上木作二車垃圾，被上訴人就三車垃圾清運費用9,000元（3,000ｘ3＝9,000）之請求，應予准許。

⑹水泥沙：被上訴人主張：原本為了鋪設大理石，有載運水泥沙（含搬運，金額為4,043元）至現場，有原證五所附的照片Ｃ9.1、Ｃ9.2可證，上訴人後來不做大理石，從Ｃ9.2玄關的地坪已經由上訴人另外找廠商施作完成，而水泥沙不見了，我認為是上訴人拿去用了等語。上訴人辯稱：可能是被上訴人自己搬出去了云云。經查：兩造對於現場原有放置水泥沙欲鋪設大理石之事實均不爭執，被上訴人並於93年7 月19日通知上訴人選擇玄關地坪施作方式，有電子郵件可稽（見原審卷第184 頁），是被上訴人既然仍有施作之計劃，則需要水泥沙不會將之搬離現場，是上訴人辯稱：是被上訴人自行搬運走了云云，係屬於變態之事實，應由上訴人舉證證明，上訴人既不能證明是被上訴人將水泥沙搬走，而依現場地坪事後已由上訴人另雇他人完成，堪認被上訴人主張水泥沙是由上訴人拿去使用為可採，是被上訴人請求此部分費用4043元，應予准許。

⑺木作工程：玄關櫃及鞋櫃（不含上方櫃）：鑑定單位依施工所規劃，並比照現場所施作情形，櫃體施作但尚未固定，門片施作未安裝，其馬賽克、鑽石角花、隔板均未施作，依工程慣例估算其完工比例約為30﹪，鑑定複價為7,410元（見鑑定報告第5頁），據證人洪國龍證稱：我作完的時候有固定，後來是業主要製作地磚，才把玄關櫃及鞋櫃移走，我是看到莊先生提供的照片才知道玄關櫃及鞋櫃被移走等語（見原審卷第277頁）及被上訴人所主張已完成 50﹪云云各節，核與鑑定不符，均不足採。就此部分，被上訴人之請求，於7, 410元部分，應予准許。

⑻15樓：ａ神明廳木作雙面隔間：據證人洪國龍證稱：裡面有做吸音棉等語（見原審卷第 152頁），堪認被上訴人主張為真實，此部分被上訴人估價24,000元（見原證五），此價格與原證一估價單相同，而兩造於簽約時已就原證一估價單有合意（見合約書第三條），堪認上訴人亦同意此部分價格為24,000元，是就神明廳木作雙面隔間之施作，被上訴人請求24,000元，應予准許。ｂ神明廳木作門斗門片：鑑定單位現場勘查門斗門片為新門片，已施作完成（見鑑定報告第11頁），並據以鑑定價格為5,000 元，是被上訴人此部分之請求亦應准許。

⑼其他：ａ平頂天花板：此部分業據鑑定單位鑑定價格為37,400元，上訴人空言指摘鑑定報告不實，為不足採，是被上訴人請求此部分之金額，應予准許。ｂ造型天花板：此部分業據鑑定單位鑑定價格為152,250元。上訴人空言指摘鑑定報告不實，為不足採，是被上訴人請求此部分之金額，應予准許。以上就兩造有爭執之工程項目，本院認為被上訴人可向上訴人請求償還之金額共為274,074 元，加上兩造不爭執之金額456,730元，共為730,804元，被上訴人就此部分之請求，應予准許，逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。３上訴人主張抵銷是否有理由？依兩造合約書第十一條第二項約定「如甲方未依約定日期付款時，乙方得停工迄甲方付款後再行復工．．．．，若因而解除契約時，乙方已收之價金得沒收之，並得請求損害賠償」，是上訴人因遲延付款，經被上訴人定期催告後仍未履行，被上訴人於94年2 月17日以原審法院審理時書狀繕本送達上訴人解除契約，並依上開合約約定，於書狀內主張將上訴人已繳之第1期工程款49 萬元沒收，固屬有據，惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。民法第252 條定有明文。本件上訴人就被上訴人工程是否完成50﹪，即給付第2 期工程款之條件是否成就，尚有爭執，被上訴人以其催告上訴人交付第2期工程款257,617元遲延為由，據以解除契約並沒收上訴人已付之第一期工程款49萬元，其約定自屬過高，本院審酌一般客觀事實與當前社會經濟狀況及上訴人不給付第2期工程款被上訴人所受之損害等一切狀況，認被上訴人沒收上訴人已付工程款49 萬元中之9萬元為過當，其餘40萬元部分應予核減，上訴人就40萬元部分主張抵銷，應予准許，其餘部分不應准許。

五、綜上所述，被上訴人得請求上訴人償還730,804 元扣除上訴人已繳未被沒收之40萬元，則被上訴人請求上訴人給付330,804元及自93年9月20日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，自無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回此部分之上訴。至上開不應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未合。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院對原判決此部分廢棄，改判如主文第一、二項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，於判決之結果，不生影響，毋庸論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。