臺灣高等法院94年度抗字第2871號

• 裁判案由: 回復原狀
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 02 月 27 日
• 法官: 陳昆煇、陳駿璧、李錦美
• 原告: 林秀聰

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　94年度抗字第2871號抗　告　人　林秀聰
上列抗告人因與相對人廣德興建設開發股份有限公司間回復原狀事件，對於中華民國94年10月31日臺灣板橋地方法院94年度聲字第2320號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔
理 由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以其自88年起，已移居紐西蘭，而抗告人由抗告人之女王盈樺代理與相對人於89年8月16日
曾訂立合建契約，相對人簽約時已知抗告人移居紐西蘭，抗告人並於93年間將台北市○○區○○街00巷0弄0號房屋出售予第三人白家豪，並於93年9月15日交付房屋。詎相對人於
94年5月6日起訴請求抗告人返還合建保證金，經原法院以94年度訴字第715號案件受理，相對人隱瞞抗告人移居外國之
事實，致抗告人在不知被訴之情形下未能按期出庭辯論，原法院以一造辯論而為抗告人敗訴判決。抗告人於94年10月19日返國，經母親告知（相對人於判決確定後曾至抗告人母親高雄住處商談和解事宜）始知此訴之存在，故於10日提起回復原狀之聲請，並補行應為之上訴行為，並上訴聲明為㈠原判決廢棄。㈡被上訴人（即相對人）在第一審之訴駁回等語。
二、原法院則以抗告人設籍於「臺北市○○街00巷0弄0號」，而原法院94年度訴字第715號返還保證金事件卷內所附之送達
證書所示，上開民事事件言詞辯論通知書、裁判書等之送達證書，業已分別於94年6月9日、94年6月20日、94年8月10
日送達上址，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，送達人乃將應送達文書寄存於臺北市政府警察局第二分局景美派出所，並作成送達通知書，粘貼於應受送達人門首，以為寄存送達，臺北市政府警察局第二分局景美派出所亦未將上述應送達文書退回原法院，均已生合法送達之效力；且按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後十日內；如該不變期間少於十日者，於相等之日數內，始得聲請回復原狀，此觀之民事訴訟法第164條第1項之規定自明。且聲請回復原狀，民事訴訟法第164條第1項規定，限於因天災或其他不應歸責於己之事由遲誤不變期間者，始得為之。所謂不應歸責於己之事由，雖不以天災以外之不可抗力為限，但總以事出意外，以通常人之注意不能預見或不可避免之事由始可為之，抗告人雖以自91年起即已移居紐西蘭為由，聲請回復原狀並補行上訴，然上開民事事件既已向該處所為合法送達，已如前述，抗告人所稱「自91年起即已移居紐西蘭」，與前開要件不合，自無准其聲請回復原狀之餘地等語。
三、抗告意旨略以民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於
不能依同法第136條及137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。抗告人於91年已移居紐西蘭，住居所不在國內，僅戶籍登記並未遷移而已。則原法院94年度訴字第715號返還保證金事件，自不得
向抗告人戶籍地為寄存送達，抗告人對於原法院未囑託送達致遲誤上訴期間之結果，顯然事出意外，不可歸責於己，爰請求廢棄原裁定，准許抗告人回復上訴期間，而將原判決（台灣板橋地方法院94年度訴字第715號）廢棄，並駁回相對
人在原審之訴等語。
四、按「上訴須對於原判決所宣示之主文為之，若說明主文之理由雖於當事人有所不利，因無裁判效力，即無裁判效力，即與該當事人之權利義務初無所妨，自不容對之提起上訴。」（參照最高法院18年上字第1885號判例）。抗告人對原裁定提起抗告，惟原裁定主文僅諭知聲請駁回，抗告人以其聲請除回復原狀外，並仍提起上訴，原裁定理由認抗告人之聲請無理由，駁回抗告人之聲請，抗告人認係原裁定漏未諭知上訴駁回，故對該裁定聲請更正錯誤，而原法院於95年1月24
日駁回其更正裁定之聲請，並稱「…然本件既已駁回聲請人回復原狀之聲請，自無一併駁回上訴之必要，故本件裁定尚無顯然錯誤之情形…」（見理由三第五行），原法院既僅就回復原狀之聲請部分為裁定，就其上訴行為部分未予以駁回，本院就抗告審理之範圍，僅限於原法院駁回回復原狀聲請部分，先予敘明。
五、按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後十日內；如該不變期間少於十日者，於相等之日數內，始得聲請回復原狀，此觀之民事訴訟法第164條第1項之規定自明。聲請回復原狀，依民事訴訟法第164條第1項規定，限於當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由遲誤不變期間者，始得為之。所謂不應歸責於己之事由，雖不以天災以外之不可抗力為限，但總以事出意外，以通常人之注意不能預見或不可避免之事由，方足當之（最高法院87年度台聲字第366號裁定意旨參照）
。則查，抗告人雖以其自91年起即已移居紐西蘭為由，既非天災，亦非天災以外之不可抗力所導致不能為訴訟行為之事件，更非事出意外，依客觀標準以通常人之注意而不能預見或不可避免之客觀事由，自無准其聲請回復原狀之餘地。
六、抗告人於原法院另聲請補行上訴訴訟行為部分，既未據原法院裁定駁回，抗告人就此部分未受不利之裁定，逕對之提起抗告，亦非有理由，仍應予駁回。惟按民事訴訟法第138條
所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號判例可資參照
。）。抗告人雖設籍於「臺北市○○街00巷0弄0號」，有戶籍謄本在卷可按，惟其與相對人所訂立之合建契約，已明載抗告人在紐西蘭之電話，而其自91年間已移居紐西蘭，並於93年間將台北市○○區○○街00巷0弄0號房屋出售予第三人白家豪，約定於93年9月15日交付房屋。而抗告人自94年3
月20日入境，旋於同年月26日出境，迄今未入境，亦有入出國日期證明書、內政部警政署入出境管理局94年2月14日境
信品字第00000000000號函、買賣契約書影本在卷可按。原
法院94年度訴字第715號返還保證金事件卷內94年6月20日言詞辯論通知書，固送達抗告人戶籍地因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，送達人乃均將應送達文書寄存於臺北市政府警察局第二分局景美派出所，並作成送達通知書，粘貼於應受送達人門首，以為寄存送達，然抗告人並未至景美派出所領取開庭通知書，亦有台北市政府警察局文山第二分局94年12月15日北市警文二分刑字第00000000000號函
、寄存登記簿影本在卷可稽，則抗告人已移居外國，復未領取開庭通知書，故原法院94年度訴字第715號返還保證金事
件送達通知書究有無合法送達？攸關判決是否確定，抗告人上訴是否合法，仍應由原法院審究，併此敘明。
七、綜上所述，抗告人主張非因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤上訴期間，其聲請回復原狀，顯屬無據，抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，不應准許。另抗告人於原法院另聲請補行上訴訴訟行為部分，既未據原法院裁定駁回，其提起抗告，亦非有理由，應併予駁回。
八、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文所示。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
民事第十四庭審判長法 官 陳昆煇
法 官 陳駿璧
法 官 李錦美
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日書記官 明祖全