臺灣高等法院94年度重上字第396號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度重上字第396號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

李樂濟律師

被上訴人

迦南服飾股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

黃淑芬律師

訴訟代理人

丙○○

被上訴人

現代聖女國際美容股份有限公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　乙○○

上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國94年6月28日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第763號第一審判決提起上訴，本院於95年9月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，且為第二審程序所準用。民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項、第463條分別定有明文，且為最高法院29年上字第359號判例所肯認。查上訴人於上訴聲明狀求為（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人迦南服飾股份有限公司（下稱迦南公司）應將坐落於台北市○○區○○段2小段42地號土地（下稱系爭土地）如起訴狀附圖一黃色所示牆壁拆除，恢復至起訴狀附圖一紅色所示設計圖原有防火門之原狀，並將起訴狀附圖一黃色所示防火門封閉。（三）被上訴人現代聖女國際美容股份有限公司（下稱聖女公司，與迦南公司合簡稱被上訴人）應自系爭土地上如起訴狀附圖一綠色所示建築物（下稱系爭違建）遷出。（四）被上訴人應將如起訴狀附圖一綠色所示系爭違建拆除，併自民國92年12月1日起至拆除系爭違建及返還系爭違建占用系爭土地部分（下稱系爭占用土地）之日止，按月給付上訴人及其他共有人損害賠償金新台幣（下同）9萬1248元（見本院（一）卷第6頁至第7頁）；嗣減縮求為（一）原判決關於駁回上訴人下列（二）（三）之訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，迦南公司應將系爭土地上如台北市大安地政事務所土地複丈成果圖（即附圖一，下稱附圖一）所示Ｅ部分位置面積53平方公尺之系爭違建拆除，將系爭占用土地返還上訴人及其他共有人；並應將如原審判決書附圖一（按即附圖二，下稱附圖二）黃色所示牆壁（下稱現況防火門位置）上防火門拆卸後封閉，將該拆卸之防火門移至附圖二紅色所示牆壁（下稱將來防火門位置），並自外柱壁面起算向內延伸90公分為將來防火門位置右邊界，且自地面起挖洞如拆卸後防火門之尺寸後，安裝該防火門至如附圖二紅色所示牆壁上（此部分請求，以下合稱為防火門之遷移）；暨迦南公司應給付上訴人相當於租金之不當得利之金額為1萬9589元及自93年1月1日起至拆除系爭違建返還系爭占用土地部分予上訴人及其他共有人之日止，按月賠償上訴人498元。（三）聖女公司應連帶給付上訴人1萬1328元（見本院（二）卷第18頁）；係屬減縮應受判決事項之聲明，且被上訴人對之無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意，先此敘明。

貳、實體方面

一、上訴人主張：系爭土地為上訴人及其他共有人即香苑大廈（下稱系爭大樓）區分所有權人所共有，迦南公司未經上訴人及其他共有人同意，竟於86年7月7日起，於系爭占用土地上興建系爭違建作為其私人使用，並逕自改變防火門之位置。嗣將系爭違建出租予聖女公司使用，上訴人自得本於所有權之作用，依民法第767條之規定，請求排除侵害，恢復原狀，暨依不當得利及侵權行為之規定，請求被上訴人自占用日起，至拆除系爭違建並返還系爭占用土地之日止，賠償上訴人及其他共有人之損害，爰求為如上壹所示減縮應受判決事項聲明所示之判決。

二、迦南公司則以：上訴人以系爭違建，指訴伊竊佔系爭占用土地、搭建系爭違建供私人使用，業經臺灣臺北地方法院檢察署、本院檢察署調查後，認為伊並未竊佔系爭占用土地，而先後作成92年度偵字第12174號不起訴處分書及92年上聲議字第4616號處分書（下分別稱為臺北地檢處分書、高檢署處分書，合稱檢察官處分書）。況於93年8月19日原審履勘現場時，發現伊非系爭違建之使用人，且依被上訴人間之租約（下稱系爭租約）所示，租賃物未包含系爭違建部分，是伊並未占用系爭占用土地，亦未將系爭違建出租而獲有利益，上訴人請求伊按月給付相當於租金之不當得利或損害賠償，均無理由。至上訴人所指現況防火門位置，為系爭大樓之消防逃生梯門，屬系爭大樓公共設施。乃系爭大樓完工時，現況防火門位置即在現今位置，至其坐落位置如與原設計圖不符，應為建商所為，伊未私自改變其位置。又附圖二所示紅色牆壁，非坐落於系爭土地上，而係於伊所單獨所有之土地上，而非上訴人所陳之法定空地。另防火門為公眾逃生通道，不能上鎖，若依原有設計，任何人均能自將來防火門位置進入系爭大樓台北市○○○路○段70號房屋（下稱70號房屋）內部，致70號房屋之屋主居家安全堪虞。是以，27年前現況防火門位置即位於西側巷道迄今，該巷道空間寬敞，無礙逃生，亦能保障70號房屋屋主之居家安全，亦未有違反主管機關法令之情事，是上訴人關於防火門遷移部分之請求，亦為無理由等語，資為抗辯。

三、聖女公司則以：伊僅承租系爭大樓之70號房屋及台北市○○○路○段74號房屋（下稱74號房屋），系爭違建不在伊承租之標的範圍，是伊未使用系爭違建，上訴人對伊請求相當於租金之不當得利或損害賠償，均屬無理由等語，資為抗辯。

四、本件經原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起部分上訴（除下（二）至（三）部分，業已減縮其上訴聲明如上壹所示，此部分業已確定），聲明為：（一）原判決關於駁回上訴人下列（二）（三）之訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，迦南公司應將系爭違築拆除，並將系爭占用土地返還上訴人及其他共有人，並應為防火門之遷移，且迦南公司應給付上訴人1萬9589元，及自93年1月1日起至拆除系爭違建返還系爭占用土地予上訴人及其他共有人之日止，按月賠償上訴人498元。（三）聖女公司應連帶給付上訴人1萬1328元。（四）第2、3項聲明請求准供擔保宣告假執行。被上訴人則均聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、兩造不爭執之事實（見本院94年11月29日準備程序筆錄）

（一）附圖二所示綠色部分扣除與70號房屋、74號房屋平台範圍重疊部分之系爭土地，為上訴人及系爭大樓之其他區分所有權人所共有。

（二）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭土地之登記謄本附卷可稽（見原審（一）卷第67頁至第105頁），自堪信為真實。

六、本件經本院於94年11月29日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）

（一）迦南公司是否在系爭占用土地上加蓋系爭違建，並更改防火門位置？上訴人請求迦南公司恢復原狀，並拆除系爭違建有無理由？

１、系爭違建是否為迦南公司所搭蓋？是否為經拆除後而擴張重蓋？與原建物是否內部相通？有無獨立出入口？系爭違建之所有權人為何人？

２、如附圖二紅色牆壁部分，係坐落於系爭土地，或者迦南公司所有之土地上？是否為違建？

３、防火門之位置原先是否位於起訴狀附圖二紅色所示，嗣後始更改至附圖二黃色所示部分？若是，係建商蓋好後不久就變更，或是迦南公司嗣後變更？

（二）上訴人請求迦南公司按月給付相當於不當得利或損害賠償金，有無理由？

１、上訴人受有何損害？迦南公司所享之利益為何？

２、迦南公司所享之利益與上訴人所受損害間有無因果關係？

３、上訴人請求給付之金額是否合理？

（三）上訴人請求聖女公司給付相當於不當得利或損害賠償，有無理由？

１、系爭租約是否包括系爭違建部分？

２、聖女公司是否無權占用系爭占用土地？

３、聖女公司使用系爭占用土地，有無妨礙其他共有人之權利或違反共有人之決議？

４、上訴人請求給付之金額是否合理？

七、茲分別論述如下

（一）上訴人請求迦南公司拆除系爭違建，返還系爭占用土地，並將如附圖二所示黃色牆壁上之防火門，移至將來防火門之位置，將現況防火門位置封閉，應屬有理由。

１、系爭違建雖非迦南公司搭蓋，但與74號房屋相通，但無獨立使用之機能，應屬74號房屋之一部分，故系爭違建之所有權人為迦南公司。

（１）經查，依台北市大安地政事務所土地複丈成果圖（即附圖一，見本院（一）卷第107頁）所示Ｅ部分位置，即系爭違建坐落之處。參諸本院95年1月5日勘驗筆錄（下稱勘驗筆錄）記載（見本院（一）卷第100頁、第103頁）以觀，足見系爭違建確係坐落於系爭占用土地，而位於上訴人及其共有人所有之系爭土地上等事實，即堪予認定。

（２）再者，系爭違建乃位於70號房屋（1277建號）、74號房屋（1278建號）、及台北市○○○路○段76號房屋（1370建號，下稱76號房屋）後側，外牆為深咖啡色之一層建物等情，此觀諸勘驗筆錄及附圖一所示即明（分見本院（一）卷第101頁、107頁）。又系爭違建於74號房屋後方，有門可由巷道進入其內，其他部分均無出入口通往巷道；系爭違建內除有1間廁所設施，位於76號房屋後側，該廁所有水、電可供使用；系爭違建位於70 號房屋後側部分，有設置1部冷卻水塔；除此之外，系爭建物均無使用之狀況等節，亦經本院履勘屬實，有勘驗筆錄附卷可佐（見本院（一）卷第101頁），亦堪認為實在。

（３）又查，系爭違建所在處所，於73年9月4日即經主管機關台北市政府工務局查報為違建，並於80年4月2日拆除，其後經主管機關6次查報違建並予拆除，及至現存之違建，係87年10月間由田淑君所搭建，有台北市政府工務局92年9月1日北市工建字第09253332000號函所附之違建查報案件清冊、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官88年度偵字第7424號聲請簡易判決處刑書可按，足證丁○○（即迦南公司法定代理人）並非系爭違建搭建之行為人等節，業為檢察官處分書所認定（見本院（一）卷第200頁、第202頁至第203頁；第204頁至第205頁）。由是觀之，迦南公司辯稱：系爭違建係由田淑君搭建，而非由迦南公司搭建等語，應非出於虛構。上訴人雖一再主張：系爭違建係田淑君搭建之違建拆除後，由迦南公司重建云云，但為迦南公司所否認，上訴人又未舉證以實其說，自難憑其空言主張，即予採信。

（４）按所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張，以原有建築物為擔保之抵押權範圍亦因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物，而為抵押權之效力所及。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張，抵押權之範圍亦同。是從物與附屬物雖均為抵押權之效力所及，惟兩者在概念上仍有不同（最高法院88年度台上字第485號判決意旨參照）。

（５）迦南公司雖辯以：系爭違建與70號房屋、74號房屋、76號房屋均有圍牆分隔，其與74號房屋相通之處，係74號房屋之防火門設置，應是消防安全逃生之用，74號房屋未使用系爭違建。又系爭違建有1扇門連通後方防火巷，該扇門並未上鎖，系爭大樓住戶可隨時出入，足證系爭違建有獨立出入口，且未與70號房屋等建物相通。是故，系爭違建有構造上之獨立性，亦有使用上之獨立性，且未常助70號房屋等原有建築物之效用，顯非70號房屋等原建物之附屬物云云。

（６）然查，70號房屋、74號房屋均為迦南公司所有，此有建物登記謄本附卷可稽（見本院（一）卷第62頁、第66頁），自堪認為真實。又系爭違建除與74號房屋有門戶相相通，除設有1間廁所設施及1部冷卻水塔外，別無其他使用狀況等節，業經認定如上（２）所示。由是觀之，系爭違建縱有構造上之獨立性，但無使用之獨立性。蓋系爭建物內之廁所雖於履勘時，有水電供應（至嗣後迦南公司如何處理，亦不能改變此一事實，併此指明），但未見獨立之電錶與自來水水錶，此其一。系爭違建除廁所及冷卻水塔外，別無他物，顯見其功能在於提供浴廁或儲藏之用，並無完整之使用獨立性，此其二。74號房屋既與系爭違建有門戶相通，是該房屋之使用者得將系爭違建置於實力支配之下，符合常情，此其三。系爭違建得通行至後側巷道，要便於74號房屋之使用者出入，要不能認此為系爭違建之獨立出入口，而認系爭建物為獨立之建築物，此其四。

（７）準此可見，系爭違建與迦南公司所有之74號房屋連接成一體，使用上具有無從分割之一體性，且74號房屋無其他逃生出入口，而系爭違建有出口可通巷道，可補足74號房屋不足之處。是故，系爭違建雖構造上具有獨立性，但未具使用上之獨立性，而常助74號房屋之效用者，揆諸上（４）之說明，應為附屬物。又系爭違建使用上既與74號房屋成為一體，其所有權應歸於消滅，被附屬之74號房屋所有權範圍因而擴張，洵堪認定。

（８）迦南公司上開所辯：系爭違建具使用上之獨立性云云，尚非可取，至為明確。又迦南公司復辯稱：系爭違建有1扇門連通後方防火巷，該扇門並未上鎖，系爭大樓住戶可隨時出入云云，應屬悖於事實。蓋系爭違建既直接與74號房屋相通，系爭大樓住戶如何自由進出？由是益證，迦南公司業將系爭違建置於其實力支配之下，否則74號房屋何得與系爭違建相通。

（９）據此，系爭違建構造上與74號房屋內部相通，使用上未具獨立性，而應為輔助74號房屋之效用。因此，系爭違建之事實上處分權人，應與74號房屋之所有權人，即屬同一。簡言之，系爭違建應為迦南公司所有。

２、附圖二所示紅色牆壁部分，係坐落於上訴人與其他共有人所有之系爭土地，而非迦南公司所有之土地。

（１）迦南公司雖以：附圖二所示紅色牆壁部分，係坐落於迦南公司所有之土地云云。

（２）惟查，依附圖一所示，台北市○○○路○段70號及同段74號之陽台位置係Ａ3與Ｃ3，面積分別為6.41平方公尺、6.46平方公尺（見本院（一）卷第107頁）。佐諸70號房屋後側、74號房屋後側分別有平台面積6.41平方公尺、6.46平方公尺（見本院（一）第62頁至63頁、第65頁至第66頁所附之建物登記謄本及建築改良物勘測成果表）；台北市政府工務局建築管理處95年1月25日檢附之系爭大樓使用執照所附之照片影本（見本院（二）卷第25頁至第26頁），系爭大樓之二樓以上有陽台設計等情以觀，顯見附圖一所示Ａ3、Ｃ3部分，應係指台北市○○○路4段70號2樓及同段74號2樓以上之陽台部分。至70號房屋、74號房屋之後側均為平台（陽台之下方），並無牆壁之設計，至為明悉。

（３）職是，附圖二所示紅色牆壁部分位置，應為70號房屋平台內側部分，即系爭大樓1樓後側之外牆。申言之，附圖二所示紅色牆壁部分，係坐落於上訴人與其他共有人所有之系爭土地，而非迦南公司所有之土地，堪予確定。迦南公司空言否認，要與事實不符，並非可採。

３、系爭大樓防火門位置，原應位於附圖二紅色所示部分，嗣後始更改現況防火門位置，迦南公司不能證明係原建商變更，故迦南公司應將現況防火門位置封閉，而將系爭大樓防火門移置於將來防火門位置。

（１）迦南公司雖以：現況防火門位置，並非迦南公司變更，迦南公司於購買70號房屋時，現況防火門位置即在目前之位置。況防火門如移至將來防火門位置，則因防火門不能在外側上鎖，任何人均可隨時自防火門進入70號房屋內部，居住者之安全堪虞云云。

（２）經查，參諸台北市政府工務局建築管理處人員林金材於95 年6月1日會同本院履勘現場時陳稱：以系爭大樓使用執照平面圖來看，現況防火門位置沒有防火門設計；以系爭大樓建築執照1樓平面圖來看，系爭大樓原先設計防火門出入口，係位於現況防火門位置面對目前出入口90 度垂直牆面上，也就是面對樓梯下樓方向（按即將來防火門位置），原設計防火門不是現況防火門位置；將來防火門位置，從地面處起算約2米1為長度，從外柱壁面向內延伸90公分為起點，原防火門之寬度即以該起點向內移並延伸算至120公分等節（見本院（一）卷第156頁之勘驗程序筆錄）；又上訴人測量現況防火門位置之尺寸為長201公分、寬117公分（參本院（二）卷第29頁之照片、第19頁之主張），與林金材所稱原設防火門之尺寸相若等情觀之，可知上訴人主張：系爭大樓防火門原設計之位置，應在將來防火門位置，而現況防火門位置之尺寸，與原設計防火門尺寸相當等語，堪予採信。

（３）次查，原設計防火門之目的，係系爭大樓遇有緊急情況或火災時逃生之用，故該防火門之位置與方向，攸關上訴人及全體住戶遇有緊急情況、或火災致停電，而於黑暗或濃煙中逃生時使用，自不得擅自變更防火門之位置與方向，當與上訴人與系爭大樓所有人之安全有關。況系爭大樓防火門之位置變更，遇有緊急情況時，救難人員不易依建築法慣例或竣工圖，迅速找到正確位置而延誤疏散時間，造成無謂傷亡或損害之加重。因此，現況防火門位置，固有利於迦南公司使用70號房屋之平台及系爭違建，但未經上訴人及其他共有人同意，上訴人自得請求迦南公司回復至將來防火門位置。

（４）此外，依建築法聲請建築執照之建築設計圖及建築完成後與使用執照、竣工圖相符之設計者，要屬建築上之常態事實。迦南公司雖辯稱：系爭大樓係建商蓋好後不久，即逕為變更與使用執照及竣工圖不符之現況防火門位置云云。但將原設計之防火門位置，於取得使用執照後，再予變更至現況防火門位置，增加該建商之支出，而有利於70號房屋所有人（包括迦南公司）。是故，應由迦南公司就其抗辯係建商違法之變態事實及有利於迦南公司之事實，負舉證責任。但迦南公司就此事實並未舉證證明，尚非可採。

（５）綜此可見，系爭大樓防火門位置，原應位於附圖二紅色所示部分，嗣後始更改現況防火門位置，迦南公司不能證明係原建商變更，故迦南公司應將現況防火門位置封閉，而將系爭大樓防火門移置於將來防火門位置，要堪認定。

（二）上訴人請求迦南公司按月給付相當於不當得利或損害賠償金，為有理由。

１、上訴人受有損害，而迦南公司受有使用系爭占用土地之相當於租金之利益。

（１）按無法律上原因而受有利益，致他人受損害，應返還其利益。又共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第179條、第818條分別定有明文。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，即屬不當得利。而無權占有他人之土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例）。另按各共有人按其應有部分，對共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部，有自由使用收益之權，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院63年台上字第1803號判例）。

（２）承上（一）所述，迦南公司未經上訴人及其他共有人同意，即取得系爭違建之所有權，並占用系爭占用土地，揆諸上開說明，當屬侵害上訴人共有之權利，故上訴人受有損害，自不待言。

（３）再者，迦南公司未得上訴人及其他共有人之同意，且未支付相當於租金之代價，即占用系爭占用部分土地及系爭違建，是迦南公司受有使用系爭占用土地相當於租金之利益，至為明確。

２、迦南公司所受之利益，與上訴人所受損害間有因果關係。查迦南公司所受之利益，與上訴人所受損害間，均係因迦南公司無權占有系爭占用土地，且於系爭占用土地上擁有系爭違建，足徵上訴人主張：迦南公司所受之利益，與上訴人所受損害間有因果關係存在等節，應可採信。

３、上訴人請求迦南公司應給付相當於租金之不當得利或損害賠償1萬9589元，及自93年1月1日起至迦南公司拆除系爭違建返還系爭占用土地予上訴人及其他共有人之日止，按月賠償上訴人498元，應屬合理。

（１）經查，系爭占用土地近忠孝東路、復興南路口，屬台北市中心，亦為繁榮之住商混合區，附近有太平洋崇光sogo百貨公司商圈、大型餐飲店永福樓、銀行，系爭大樓門口即有捷運站出入口、私立中心診所等情，有現場照片附卷可佐（見本院（一）卷第177頁至第185頁）。是故，上訴人主張自85年捷運木柵線通車，再加上土城南港線完工通車後，形成完整之運輸脈絡，帶動台北都會區周邊區域之民眾前往系爭大樓附近購物與休閒，致使系爭占用土地附近更加繁榮。易言之，系爭占用土地可謂交通便利、商業及生活機能非常完整，應可認定。是故，上訴人主張計算迦南公司相當於租金之不當得利之標準，應以該土地之申報地價年息10％計算相當於租金之損害，應屬可採。

（２）準此，系爭占用土地89年7月至92年12月止，申報地價為每平方公尺19萬8367.2元，93年1月至今，申報地價為每平方公尺21萬1620元（見本院（二）卷第27頁），而上訴人就系爭土地之應有部分為198742分之1058 （見原審（一）卷第74頁、本院（二）卷第27頁），而迦南公司無權占用系爭占用土地之面積為53平方公尺，是迦南公司自89年7月1日起至92年12月31日止，應賠償上訴人相當於租金之不當得利或損害賠償之數額為1萬9589元（計算式：198367.2元×53×10%×1058/ 198742×3.5年=19589，小數點第1位四捨五入，以下同）。又自93年1月1日起至迦南公司拆除系爭違建返還系爭占用土地予上訴人及其他共有人之日止，按月賠償上訴人498元（計算式：211620×53×10%×1058/198742÷12=498）。

（三）上訴人請求聖女公司給付相當於不當得利或損害賠償，為無理由。

１、上訴人不能證明系爭租約包括系爭違建部分。

（１）經查，被上訴人抗辯系爭租約不包括系爭違建部分等節，業據迦南公司提出與聖女公司民國92年8月25日至93年8月24日之房屋租賃契約書影本為證（見本院（一）卷第270頁至第217頁）。而該租賃契約書係由民間公證人忠孝聯合事務所於92年7月25日公證，契約書第1條房屋標示（如附件建築改良物平面圖謄本）附於契約書後面，附上70號房屋、74號房屋之建築改良物平面圖謄本。由是可證迦南公司自92年8月24日起出租予聖女公司之標的範圍，應限於70號房屋、74號房屋原有部分，並不包括系爭違建，應堪採信。

（２）再者，迦南公司與聖女公司於上述租約到期後，再度續約（93年8月25日至94年8月24日），仍由民間公證人忠孝聯合事務所公證，亦有租賃契約書可證（見本院（一）第218頁至第223頁），且附有70號房屋、74號房屋之建築改良物平面圖謄本，益證系爭租約之標的範圍，尚不包含系爭違建，更為明悉。

（３）上訴人雖以：系爭違建與迦南公司租予聖女公司之房屋連接成一體，使用上具有一體性，且迦南公司所出租予聖女公司之房屋並無廁所，系爭違建內之廁所及其他空間，可補足迦南公司出租予聖女公司之房屋無廁所之不足之功能，故系爭租約，應包括系爭違建云云。然查，上訴人僅空言74號房屋無廁所設施云云，但為被上訴人否認（見本院（二）卷第38頁），上訴人未舉證以實其說，已非可採。況被上訴人均否認系爭違建包括於系爭租約之標的範圍，自亦應由上訴人就此有利於己之事實，負舉證之責。但上訴人亦僅空言主張，顯難置信。

（４）從而，上訴人既不能證明系爭租約包括系爭違建部分，即不能空言主張聖女公司確有使用系爭違建部分。

２、聖女公司並未占用系爭占用土地。承上所述，上訴人既不能證明系爭租約包括系爭違建部分，則系爭違建所在之系爭占用土地，即不能認為聖女公司有占用之事實，自屬彰彰明甚。

３、聖女公司既無使用系爭違建，亦無占用系爭占用土地，則上訴人請求聖女公司給付相當於不當得利或損害賠償，即屬無據。因此，上列爭點「３、聖女公司使用系爭占用土地，有無妨礙其他共有人之權利或違反共有人之決議？」「４、上訴人請求給付之金額是否合理？」等部分，即無再贅予論列之必要，併此指明。

八、綜上所述，上訴人本於所有權之作用，依民法第767條之規定，請求迦南公司應將系爭違建拆除，將系爭占用土地返還上訴人及其他共有人；並應將現況位置之防火門，移至將來防火門位置安裝，安裝方法為紅色牆壁外柱壁面起算向內延伸90公分為防火門右邊界，向左延伸至該防火門尺寸裝置所需寬度，並自該處地面起向上延伸至防火門尺寸裝置所需高度，而將現況防火門位置封閉。另基於不當得利返還請求權及侵權行為損害賠償請求權，請求迦南公司應給付上訴人1萬9589元，及自93年1月1日起，至拆除系爭違建並返還系爭占用土地予上訴人及其他共有人之日止，按月賠償上訴人498元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

民事第14庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。