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臺灣高等法院94年度重上字第538號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度重上字第538號上　訴　人　乙○○ 兼訴訟代理　己○○ 人 被上訴人　　中華工程股份有限公司 法定代理人　辛○○ 訴訟代理人　甲○○ 庚○○ 被上訴人　　建章營造有限公司 法定代理人　戊○○ 上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國94年9月22日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第65號第一審判決提起 上訴，本院於96年3月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。 確認被上訴人建章營造有限公司對被上訴人中華工程股份有限公司有新台幣貳仟捌佰貳拾玖元之債權存在。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、上訴人等於臺灣高等法院花蓮分院91年度重上字第47號民事事件，係依共同投資及侵權行為之法律關係，請求被上訴人建章營造有限公司（下稱建章公司）給付新台幣（以下同）5,781,833元及遲延利息，此有該判決在卷足稽（見本院卷 ㈠43-47頁），而上訴人等於本件訴訟係請求確認被上訴人 建章公司對被上訴人中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）就後述工程有債權存在，是本件訴訟與上開訴訟並非同一事件，則被上訴人建章公司抗辯本件訴訟與上開訴訟為同一事件，上訴人等起訴不合法，應予駁回云云，自不足取。 二、本件被上訴人建章公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人等之聲請，由其一 造辯論而為判決。 乙、實體方面： 一、上訴人等主張：被上訴人建章公司前因積欠伊等投資款，經臺灣高等法院花蓮分院以91年度重上字第47號民事判決，判命給付伊等5,781,833元，及自民國（下同）91年6月26日起之法定遲延利息，嗣伊等持上開判決聲請台灣台北地方法院以90年度執字第4483號強制執行事件核發扣押命令，禁止被上訴人建章公司收取對被上訴人中華工程公司有關南投竹山C341標機具租賃土方挖運A工程（下稱系爭工程）之債權， 該扣押命令於90年12月21日送達被上訴人中華工程公司，惟被上訴人中華工程公司尚有2,040,697元保留款、2,054,885元加值型營業稅尚未給付被上訴人建章公司，且被上訴人中華工程公司違法尅扣被上訴人建章公司2,324,423元工程款 ，是被上訴人建章公司對被上訴人中華工程公司尚有6,420,005元（即0000000+0000000+0000000=0000000）債權存在，詎被上訴人中華工程公司竟聲明異議表示僅積欠被上訴人建章公司116,257元，爰依強制執行法第120條規定，求為確認被上訴人建章公司對被上訴人中華工程公司有6,420,005 元債權存在之判決。原審為上訴人等全部敗訴之判決，上訴人等不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決駁回後開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認被上訴人建章公司對被上訴人中華工程公司有6,312,445元（即未付工程款3,988,022元加上尅扣工程款2,324,423元）之工程款債權存在（原審 駁回上訴人等確認107,560元〈即0000000-0000000=107560 〉債權部分，未據上訴人等上訴，而告確定）。 二、被上訴人中華工程公司則以：伊將系爭工程交由被上訴人建章公司承作，由被上訴人建章公司負責提供機具、操作人員，施作開挖土方載離工地，費用則以實做實算計價，共計價21次，前20次計價未包含加值型營業稅共40,813,948元，未含稅百分之五保留款為2,040,697元，被上訴人建章公司原 得請領之含稅工程款為40,711,913元。惟被上訴人建章公司施作系爭工程，前20次計價中積欠伊臨時借用外勞扣款42,000元、代辦事項扣款86,100元、其他扣款75,600元，合計共203,700元，是被上訴人建章公司已領取之含稅工程款為40,508,213元。嗣伊於90年12月21日收受前開扣押命令，被上 訴人建章公司於91年1月15日，完成第21次計價，未含稅工 程款為283,760元，則被上訴人建章公司未領取之款項，包 括保留款含稅為2,142,732元，第21次計價工程款含稅為297,948 元，合計共2,440,680元。然被上訴人建章公司因財務發生困難，有未將開挖土方載離工地等違約情事，經被上訴人建章公司於90年6月4日切結同意以僱工代辦處理後續工程，伊乃另行委由訴外人享新工程有限公司（下稱享新公司）施作，費用為2,324,423元，是上開款項經被上訴人中華工 程公司行使抵銷權後，被上訴人建章公司僅餘116,257元工 程款，惟尚應扣除被上訴人建章公司尚未繳納21期估驗款及發還保留款加值型營業稅116,223元後，始得發給被上訴人 建章公司餘款34元。另有關系爭工程履約保證金係由第3人 即中央信託局花蓮分局（下稱中信局）對伊於約定條件成就時所為之付款承諾，惟伊尚未因被上訴人建章公司違約受有損害，該約定條件尚未成就，伊自不得向該第3人請求給付 履約保證金，並經該第3人中信局拒絕給付在案，尚非上訴 人等可得主張，況且該履約保證金亦屬違約金之性質，並以確保債務履行為目的，上訴人等並無確認該債權存在之利益等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。 三、被上訴人建章公司未於言詞辯論期日到場，然據被上訴人建章公司提出之書狀，雖未作何聲明，惟陳述如下：上訴人等業已依前開臺灣高等法院花蓮分院以91年度重上字第47號民事訴訟請求被上訴人給付款項，卻又提起本件確認之訴，本件訴訟與前開訴訟應為同一事件，上訴人等起訴不合法，應予駁回云云，資為抗辯。 四、不爭執事項： ㈠被上訴人中華工程公司於87年8 月14日，與被上訴人建章公司簽訂採購合約，將系爭工程交由被上訴人建章公司承作，由被上訴人建章公司負責提供機具、操作人員，施作開挖土方載離工地，費用則以實做實算計價，嗣被上訴人建章公司就系爭工程共計價21次，被上訴人建章公司業已向被上訴人中華工程公司領取工程款40,711,913元，其中包含被上訴人建章公司積欠被上訴人中華工程公司臨時借用外勞扣款42,000元、代辦事項扣款86,100元、其他扣款75,600元，合計共203,700元（見本院卷㈠ 97、130頁）。 ㈡被上訴人建章公司因積欠上訴人等投資款，經臺灣高等法院花蓮分院以91年度重上字第47號民事判決，判命給付上訴人等5,781,833元，及自91年6月26日起之法定遲延利息，有該判決在卷足憑（見本院卷㈠43-47頁）並經原審調閱該卷宗 ，查核屬實。 ㈢上訴人持前開判決聲請台灣台北地方法院以90年度執字第4483號強制執行事件核發扣押命令，禁止被上訴人建章公司收取對被上訴人中華工程公司系爭工程債權，該扣押命令於90年12月21日送達被上訴人中華工程公司，被上訴人中華工程公司向本院民事執行處陳報被上訴人建章公司對被上訴人中華工程公司尚有116,257元工程款債權存在，有該扣押命令 、送達回證、被上訴人中華工程公司聲明異議狀、陳報狀可憑（見原審卷㈠9-10頁、本院卷㈠153-157頁）在卷可證， 並經原審調閱該卷宗，查核屬實。 五、上訴人等再主張系爭工程業已完工驗收，被上訴人建章公司業已施作121萬立方公尺土方，被上訴人中華工程公司僅以1,141,603 立方公尺計付，尚積欠工程款3,988,022元及尅扣工程款2,324,423元等語，則為被上訴人等所否認，並以前 開情詞置辯。是本件爭點為被上訴人建章公司依系爭工程合約可得向被上訴人中華工程公司請領之工程款為何？享新公司所施作部分是否業已估驗在被上訴人等間系爭工程內？被上訴人中華工程公司就給付享新公司工程款2,324,423元， 所為抵銷之抗辯，有無理由？上訴人確認履約保證金債權 2,300,000元存在，有無理由？爰分項審究如下： ㈠被上訴人建章公司依系爭工程可得向被上訴人中華工程公司請領之工程款為何？ １查系爭工程中前20次計價未包含加值型營業稅共40,813,948元，未含稅百分之五保留款為2,040,697元，被上訴人建章 公司原得請領之含稅工程款為40,711,913元。惟被上訴人建章公司施作系爭工程，前20次計價中積欠被上訴人中華工程公司臨時借用外勞扣款42,000元、代辦事項扣款86,100元、其他扣款75,600元，合計共203,700元，並經扣款在案，是 被上訴人建章公司已領取之含稅工程款為40,508,213元等情，業經被上訴人中華工程公司提出該20期採購計價單可憑（見本院㈠294頁），核與上訴人等所提出其自被上訴人建章 公司處所取得之20期採購計價單傳真本（見本院卷㈠90頁）相符，且為上訴人等所不爭，自堪信為真實。次查，依被上訴人所提出系爭工程第21期採購計價單所示，該期估驗計價款未稅為283,760元（含稅297,948元），並可領回前開估驗之保留款未稅2,040,697元（含稅2,142,732元），另系爭工程第21期估驗之工程數量及其工程款亦經被上訴人建章公司蓋章等情，亦有該21期採購估驗計價單可憑（見本院卷㈠59頁），而包括系爭工程在內之二高後續計劃南投路段第C341標竹山段路工工程，業於92年9月15日經業主即交通部台灣 區國道新建工程局（下稱國工局）來函被上訴人中華工程公司，表示系爭工程分別於92年3月26日、92年3月27日辦理第1次複驗、92年5月2日辦理第2次複驗，92年5月26日辦理第3次複驗合格完成複驗作業，被上訴人中華工程公司乃對該路工工程下包即被上訴人建章公司，於92年5月26日辦理結算 驗收程序，並製作合約結算明細表、採購合約換算表、採購合約竣工報告單各乙份，亦由被上訴人建章公司簽認在案等情，有國工局92年9月15日國工局工字第09200180152號函、結算驗收表、合約結算明細表、採購合約換算表、採購合約竣工報告單可憑（見本院卷118-122頁），則系爭工程業經 被上訴人中華工程公司辦理估驗、驗收並經被上訴人建章公司簽認在案，是被上訴人建章公司於系爭工程驗收後可再向被上訴人中華工程公司請領之工程款為未稅2,324,457元（ 即第21期估驗計價款283,760元加上保留款2,040,697元）。２上訴人等再主張被上訴人等所簽訂系爭工程總金額為44,699,936 元，約定施作土方為1,266,419立方公尺，被上訴人建章公司業已施作完畢，扣除前開被上訴人建章公司業已領取之工程款，被上訴人中華工程公司尚積欠被上訴人建章公司工程款3,988,022元（即00000000-00000000=0000000，上訴人等請求確認之數額較少），被上訴人建章公司事後蓋章於空白文件予被上訴人中華工程公司，被上訴人等共同虛偽製作假帳，以侵害伊等之債權，且被上訴人中華工程公司有估驗不實之情形云云，並舉系爭工程合約書、採購合約換算表、被上訴人建章公司戊○○於另件民事訴訟之主張、被上訴人建章公司會計林燕萱比對帳目之字跡、被上訴人建章公司於另案所提出其下包李纘慶施作土方402,500立方公尺資料 、丙○○於另案所為施作土方80萬立方公尺之證詞、被上訴人建章公司之妻童艷齡於另案之證詞（見原審卷㈡12頁、本院卷㈠167、19、90頁、原審卷㈡103、115頁、本院卷㈠273頁）為憑。經查： ①系爭工程C341標機具租賃採購合約第5條第2項後段規定：「本工程之竣工結算，按下列第2項辦法辦理：…⒉按實 際驗收數量照工程明細表所列單價核實結算，對於驗收數量之計算，概依甲方（即被上訴人中華工程公司）所結算之數量為準。」（見原審卷㈡25頁），是系爭工程被上訴人建章公司所得領取之工程款，自應以經被上訴人中華工程公司所驗收施作之數量，依約定單價計算之。而本件工程估驗被上訴人建章公司之施工土方數量1,141,603立方 公尺，係依據國工局工程數量計算書核算辦理，即依據系爭工程合約之補充說明條款壹、工程範圍所載（見本院卷㈡112頁），本件工程之施工內容為1.路幅開挖及2.土方 載運傾倒填築區域，參照交通部台灣區國道新建工程局工程數量計算書（見本院卷㈡113頁），建章公司合約之範 圍（含非建章公司施作數量）分別為FWY工程（143K+240~144K+1 27）計44 2,331.50立方公尺、A/R工程114,779.409立方公尺、R1工程120,012.539立方公尺、R2工程161,087.566立方公尺、R3工程91,766. 636立方公尺、L4工程 126,906.551立方公尺、交流道區塊107,609.194立方公尺，為建章公司合約範圍之全部填方土方數量（含非建章公司施作數量）1,164,493.395立方公尺，換算挖方量，即 依合約規定補充說明陸、計價及結算方式2.A結算辦法（ 見本院卷㈡125頁），除以0.97之平均脹縮比，即為建章 公司施作結算數量（自然方數量）1,200,509立方公尺。 復加上土方沉陷量2,237立方公尺，合計共1,202,746立方公尺。另尚需扣除於大小開挖區施作排水溝及地下排水，因被上訴人建章公司施作時程上未能配合，故由宮源營造工程股份有限公司（下稱宮源公司）自行降挖施作結算數量61,143立方公尺（見本院卷㈡126-127頁），則被上訴 人建章公司合約施作總結算數量（含享新公司施作部分）即為1,141,603立方公尺。且該結算數量1,141,603立方公尺及金額41,097,708元（未稅）業經建章公司確認無誤並正式用印在案（見本院卷㈠121頁），核與證人即被上訴 人中華工程公司前中台工務所副所長丁○○到庭所證相符（見本院卷㈡189頁反面、190頁正面）；證人丁○○另證稱：「我們與總價承攬不同，我們是實作實算，小包也許做了120萬立方米，但是實際作只有114萬立方米，工程計價項目建章公司有3個項目（即本院卷㈡第153頁），但是路途開挖、運棄及挖除不用材料2項目建章公司都沒有施 作，運棄是土太多要運走，而挖除不用材料是指沒有辦法用的材料要運走，這二部分都沒有施作，所以我們與業主及建章公司結算數字都是Ｏ，可以說明契約僅約定概括的項目等語（見本院卷㈡190頁反面）。是系爭工程自應以 被上訴人等結算之施作數量及金額為被上訴人得領取工程款之依據。至上訴人等以系爭工程合約約定之工程款數額、工程數量，及被上訴人建章公司法定代理人戊○○於另案訴訟中在不清楚實際完工數量情況下所為系爭工程款可領取數額之陳述（見本院卷㈠19頁）、上訴人等以系爭工程尚未驗收之20期採購計價單計算被上訴人中華工程公司積欠被上訴人建章公司工程款等，自屬無據。另前開有關宮源公司施作結算數量6,1143立方公尺部分，是大、小開挖區，若不開挖大、小開挖區，則後續宮源公司無法施作排水溝，被上訴人中華工程公司有通知建章公司進場，但是沒有進場，宮源公司就自行施作，被上訴人中華工程公司有支付費用給宮源公司，宮源公司施作之數量並自系爭工程範圍內結算之施作數量中扣除，且為被上訴人建章公司結算在案等情，業經證人丁○○到庭證述屬實（見本院卷㈡189頁反面、190頁正面），且此部分係宮源公司為後續工程之進行，於被上訴人建章公司未進場施作時即自行開挖，尚與情形常情相符；而丙○○係針對享新公司所施作之工程到庭做證，其證詞自難認應包括非其施作之部分。是上訴人等僅以丙○○證詞並未述及有關宮源公司施工部分，主張被上訴人中華工程公司事後偽稱宮源公司施作部分工程，尚不足採。 ②證人丁○○又證稱：「工程師是根據車子載運的數量來做土方的概估。」、「每次估驗計價時工程師不會去做累計，而是概估當期的數量。鈞院卷二第153頁只是工程師估 驗土方的數目後，計算工程款的換算表，與實際施作的土方數目無關。」「過程中估驗若要精準，則要停工一、二個星期來測量才會準，所以契約才有約定百分之五保留款，來做調整，每期估驗都是概估不精確。所以每個工程都經過修補來通過業主測試，所以享新公司事後在這個部分也花了不少錢，所以會有約定履約保證及保留款各百分之五的機制。」、「（問：施作重大公共工程時，就小包計價有無超計價之情形？）這在業界常常見到。」等語（見本院卷㈡190頁正、反面），是被上訴人等間於估驗各期 施作工程數量時，並未確實且尚有超估之情形；證人即享新公司之法定代理人丙○○到庭證稱：「（法官問：估算及實際施作以後來估驗數量有無誤差的可能？）有。」、「（法官問：建章公司稱他有作0000000米，實際估驗0000000，這種誤差有無可能？）有可能，因為土方會有流失，因為中間有桃芝颱風有流失很多土方。」、「（法官問：後來的結算款以何為標準？）是中華工程與業主最後的結算數字為標準。」等語（見本院卷㈡58-59頁），是被 上訴人中華工程公司以業主於最後結算驗收時，被上訴人建章公司所施作土方數為1,141,603立方公尺，計價款為 41,097, 708元（未稅）為基準（見本院卷㈠144頁），再減去被上訴人等間所為20期估驗計價款為40,813,948元（未稅）（見本院卷㈡151頁），則系爭工程第21期估驗金 額之計算為，以最後業主結算驗收之土方數工程款（即41,097,708 元），扣除建章公司於第20期已領取之工程款 項40,813,948元，即為第21期所估驗之工程款283,760元 （未稅），自屬有據。是李纘慶雖向被上訴人建章公司請領施作系爭工程土方402,500立方公尺款項及享新公司法 定代理人丙○○自稱已施作系爭工程80萬立方公尺，亦不足以證明該施作數量即為實際最後之驗收數量；另被上訴人中華工程公司自陳於21期估驗期間享新公司尚施作61,416立方公尺，或丙○○證稱被上訴人建章公司退場後尚進場施作約8萬立方公尺等情，因非前開系爭工程21期估驗 款之計算依據，自不得據為被上訴人中華工程公司虛偽製作該期估驗帳目之依據。是上訴人等援被上訴人建章公司於另案自承其下包李纘慶施作系爭工程之數量及丙○○證述之施作數量，暨被上訴人中華工程公司未確實估驗第21期之施作工程，主張被上訴人等間前開有關系爭工程之驗收數量係屬虛偽，自不足採。 ③上訴人等再主張被上訴人建章公司法定代理人戊○○之妻童艷齡在台灣花蓮地方法院檢察署91年度偵續一字第8號 偵查案件中，於93年8月5日到庭稱：中華工程一直沒有給伊結算書，此時童艷齡說她蓋空白紙張給中華公司，再經檢察官提示才說，沒有，那是公司章，可調閱該錄音帶云云（見本院卷㈠242-243頁）。然觀諸是日筆錄記載童艷 齡之陳述為：「（問：能否提出最後之損益表？）答：不能，我們後來請中華工程雇工完成此工程，工程也確實有完工，但中華工程一直沒有給我結算書。」、「（問：中華工程公司說該工程已結束，你們也已蓋章，有無意見？）沒有。」、「（問：Ｅ卷內有一張中華工程製作的合約結算明細表上有你們蓋的章，有無意見？〈提示〉）沒有，那是公司章。」等語（見本院卷㈡273-274頁），是並 未見上訴人等所言童艷齡蓋空白紙張予被上訴人中華工程公司之陳述，縱然有之，童艷齡隨後亦對系爭工程業已結束，被上訴人建章公司亦蓋章於結算明細表之事實不爭執；再參證人丁○○到庭證稱：「建章公司結算是法定代理人的太太帶著公司大、小章來蓋印。」等語（見本院卷㈡190頁反面），則有關系爭工程之結算數量係經被上訴人 建章公司確認簽章。是上訴人等主張被上訴人建章公司提供空白紙張虛偽作帳以損害其債權，尚不足採。 ㈡享新公司向所施作部分是否業已估驗在被上訴人等間之系爭工程內？ １依被上訴人等間採購合約補充說明第7條第4項約定，被上訴人建章公司應確實配合整體工程施工，按被上訴人中華工程公司指示依序施工，若未能配合被上訴人中華工程公司施工，被上訴人中華工程公司得另租機具、僱工加班工作費用概由被上訴人建章公司負責，此有採購合約補充說明在卷可證（見原審卷㈡36頁）。嗣被上訴人建章公司施作系爭工程，近來常有藉故不出工之情形發生，導致後續工程延宕無法進行，且工地負責人很難連繫，而由被上訴人中華工程公司發函被上訴人建章公司立即改善，嗣被上訴人建章公司乃於90年6月4日，出具切結書予被上訴人中華工程公司，同意被上訴人中華工程公司以僱工代辦方式辦理合約後續工程，該費用由合約計價款及保留款中扣除等語，此有被上訴人中華工程公司90年2月7日、同年月9日（90）中工中台發第D0-0145、D0-306號函及該切結書在卷可稽（見本院卷㈠185-186頁 、原審卷㈠136頁）；另證人丙○○則到庭證稱：享新公司 原係被上訴人建章公司向被上訴人中華工程公司承攬系爭工程之下包，伊原與被上訴人建章公司簽約施作80萬立方公尺，建章公司付款至90年6月，當時被上訴人中華工程公司之 賴所長告知尚餘8萬立方公尺，此部分由被上訴人中華工程 公司支付予享新公司工程款，係依據前開被上訴人建章公司90 年6月4日所出具之切結書、及90年9月12日函文施作等語（見本院卷㈡53-54、56-57頁），並提出該90年9月12日函 文可憑（見本院卷㈡62頁），依該函文所載，被上訴人建章公司願配合後續未完工程由享新公司直接向被上訴人中華工程公司承攬，被上訴人建章公司之保留款由享新公司完工結算後領取等情，是被上訴人建章公司退場後由享新公司所施作之工程，既係依據被上訴人等所簽訂契約之約定處理，自屬被上訴人等就系爭工程估驗之範圍，並與證人丙○○所證述其所施作之8萬立方公尺土方係包括在被上訴人等估驗之 工程款內等語相符（見本院卷㈡56-57頁）。上訴人等以被 上訴人建章公司於90年11月16日所交付之估驗單並無享新公司代辦款，主張享新公司所施作之部分乃被上訴人中華工程公司另行發包不應包括在系爭工程內，自無足採。 ２上訴人等再主張因被上訴人等未終止系爭工程合約，且依被上訴人中華工程公司於90年8月27日函文所示丙○○表示不 作，又被上訴人中華工程公司亦未表示同意，則被上訴人建章公司於90年6月4日出具之切結書是無效的云云。然查，被上訴人中華工程公司係依被上訴人建章公司所出具之切結書，並依前開系爭工程合約約定辦理僱工代辦，而享新公司亦係依該切結書及被上訴人建章公司事後出具之函文始進場施作，均如前所述，足徵該切結書對被上訴人等2人及享新公 司均屬有效；至系爭工程合約未經解除，適足為被上訴人建章公司出據該切結書之憑據，而無上訴人等所稱該切結書為無效之情形。 ㈢被上訴人中華工程公司就給付享新公司工程款2,324,42 3 元，所為抵銷之抗辯，有無理由？ １按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」、「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」民法第334條、第335條第1項、第340條定有明文。又前開被上訴人等間採購合約補充說明第7條 第4項另約定，被上訴人中華工程公司另租機具、僱工加班 工作費用，與合約金額之價差由被上訴人建章公司支付，被上訴人中華工程公司得於工程計價款、保留款等項下扣抵，再不足之款項由履約保證金扣抵（見原審卷㈡36頁）。 ２查被上訴人中華工程公司就被上訴人建章公司未完成部分，委由享新公司代為施作，主張該費用分別為718,200元、238,140 元、555,282元、2,819元、311,737元、272,765元、46,456元、178,945元，合計共2,324,423元，並提出該計價 表、享新公司出具之統一發票在卷可證（見原審卷㈠第86至93頁），惟據證人丙○○到庭證稱：其中機具租賃之2,829 元，為被上訴人中華工程公司另向伊承租機器之費用外，非屬系爭工程，其餘均屬被上訴人建章公司所承攬系爭工程範圍等語（見本院卷㈠58頁），是2,829元應予扣除，被上訴 人中華工程公司將系爭工程交由享新公司承作之金額僅為2,321,594元（00000 00-0000=0000000），其屬於90年12月21日前開扣押命令送達被上訴人中華工程公司前，被上訴人中華工程公司對被上訴人建章公司已取得之債權，依前開規定，被上訴人中華工程公司自得與被上訴人建章公司對被上訴人中華工程公司前開2,142,732元（含稅）保留款債權及第 21次計價款297,948元（含稅）行使抵銷權，則被上訴人建 章公司對被上訴人中華工程公司僅餘119,086元（含稅，即 0000000+000000-0000 000=119086）債權存在。 ３再查，前開含稅債權119,086元原應由被上訴人建章公司開 立發票向被上訴人中華工程公司請領，惟被上訴人建章公司業已向經濟部商業司申請停業，有被上訴人建章公司基本資料查詢可憑（見原審卷㈠131頁），且為上訴人等所不爭， 被上訴人建章公司自無法開立發票予被上訴人中華工程公司。然按「營業人銷售貨物後倒閉，其應收尾款經法院判決由債權人受領，該尾款應納之營業稅款，同意照貴局所擬意見准由貴屬台北市稅捐稽徵處開立營業稅繳款書，並於備註欄敘明案由，交原買受人繳納後作為進項憑證申報扣抵。」，有財政部80年1月8日台財稅字第790426916號函可參（見原 審卷 ㈠133頁），則前開經被上訴人中華工程公司行使抵銷權後 所餘之債權尚應扣除被上訴人中華工程公司積欠被上訴人建章公司工程款之營業稅款116,223元（即21期估驗款283,760元加上各期保留款2,040,697元等於2,324,457元的5%營業稅），是被上訴人中華工程公司尚積欠被上訴人建章公司工程款債權為2,863元（即000000-000000=2863）。 ㈣上訴人確認履約保證金債權2,300,000元存在，有無理由？ 查被上訴人建章公司就系爭工程之履約保證金，係由訴外人中信局出具金額為2,300,000元之履約保證金保證書，此有 該履約保證金保證書在卷足憑（見原審卷㈠52頁），亦為上訴人所不爭執，則被上訴人建章公司就履約保證金部分，實際並未繳納2,300,000元予被上訴人中華工程公司，被上訴 人建章公司對被上訴人中華工程公司並無履約保證金部分返還請求權存在。又依該履約保證書所載，該保證責任之發生係被上訴人建章公司未能履約或因其疏忽缺失，品質低劣，致使被上訴人中華工程公司蒙受損失等情，然被上訴人建章公司雖有未能履行系爭工程之情形，惟尚未使被上訴人中華工程公司蒙受損害，此觀諸前述被上訴人建章公司對被上訴人中華工程公司尚有工程餘款可請領自明，中信局尚無履行該保證責任之義務。是上訴人等主張於被上訴人建章公司怠工不進場施作時即應向中信局請求給付該履約保證金，自不足取。 六、末按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益。查本件被上訴人建章公司就系爭工程，對被上訴人中華工程公司尚有工程款債權2,863元存在，已如前 述，惟被上訴人中華工程公司就其中34元工程款債權存在部分，並無爭執（見本院卷㈡215頁），則上訴人等請求確認 被上訴人建章公司就系爭工程對被上訴人中華工程公司有工程款債權34元範圍內，並無確認利益，至逾該範圍之工程款債權2829元（即2863-34 =2829），上訴人提起確認訴訟自 屬有據。 七、綜上所述，被上訴人中華工程公司抗辯系爭工程經被上訴人等結算後，並以享新公司工程款2,142,732元行使抵銷權， 為可採；至逾此數額之抵銷，為不可採。從而，上訴人等請求確認被上訴人建章公司對被上訴人中華工程公司有2,829 元之債權存在，為有理由，應予准許，上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人等敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴 人等之請求不應准許部分，原判決為上訴人等敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　4　　月　　 3 　 日 民事第十三庭 審判長法　官 劉勝吉 法　官 陳駿璧 法　官 李媛媛 正本係照原本作成。 上訴人乙○○、己○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　 月　　 4 　 日 書記官 秦仲芳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。