94年度重上國更㈠字第2號｜民事：國家賠償｜裁判日期：94 年 07 月 19 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 94年度重上國更㈠字第2號上　訴　人　香港商壹傳媒出版有限公司台灣分公司法定代理人　乙○ 訴訟代理人　陳彥任律師王子文律師林銘龍律師被上訴人　　台北市政府工務局法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　王棟樑律師上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國91年9月24日臺灣臺北地方法院90年度重國字第15號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年7月6日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外均由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）九十年六月間，委請香港商上奇有限公司台灣分公司（下稱上奇公司）、「九井廣告公司」及巴陽廣告股份有限公司（下稱巴陽廣告公司），於台北市○○路○段五十五號新生大樓外牆，製作「壹週刊雜誌」之大型帆布廣告（下稱系爭廣告）。詎被上訴人所屬科長黃俊凱及承辦人李宛倫，疏未依法定程序，發出「違規廣告物查報拆除函」，謂系爭廣告物未經設置許可，且違反廣告物管理辦法第十六條之規定，請於九十年六月十四日前自行改善，逾期即依建築法第九十一條規定處理並強制拆除。上訴人得知後立刻依其舉報內容從事改善，惟被上訴人竟無視上訴人所作之改善，於九十年六月十五日由被上訴人所屬科長黃俊凱指示承辦人李宛倫，指揮拆除人員將系爭廣告拆除，造成上訴人重大損失，顯有疏失。經上訴人於九十年七月十六日具函向被上訴人機關請求賠償，迄今已逾三十日之期限，被上訴人尚未與上訴人開始協議等情。爰依國家賠償法第二條第二項、第九條第一項之規定，求為命被上訴人賠償所受損害及所失利益新台幣（下同）二千四百七十五萬五千九百七十元，並加計法定遲延利息之判決（第一審駁回上訴人全部之請求，被上訴人僅就一千二百三十五萬一千七百四十二元本息部分聲明不服。經本院前審判命被上訴人應給付上訴人六百二十五萬六千二百十三元本息，其餘部分駁回上訴人之上訴，上訴人對其敗訴部分未聲明不服）。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人六百二十五萬六千二百十三元，暨自民國九十年七月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二、三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣上訴人願提供現金或等值之匯通銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭廣告違反廣告物管理辦法第十六條，被上訴人業已令所有人改善，惟仍未改善，被上訴人依建築法第七十七條、第九十一條規定，執行拆除並無不合。上訴人非廣告物所有人，應無權請求賠償。且上訴人縱有損害，亦係建物所有權人或使用人違法所致，與被上訴人依法執行拆除之行為並無相當因果關係等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。三、上訴人主張：上訴人於九十年六月間，委託上奇公司為廣告代理商，製作系爭廣告，被上訴人所屬科長黃俊凱及承辦人李宛倫，於六月十二日發出「違規廣告物查報拆除函」，送達於新生大樓管理處給使用權人新代育樂股份有限公司（下稱新代育樂公司），該函主旨欄謂：「首揭廣告物未經本局設置許可，且有左列情形：違反廣告物管理辦法第十六條之規定，請於期限內自行改善，逾期本局即依建築法第九十一條規定處理並強制拆除」，說明欄謂：「首揭違規廣告物請於九十年六月十四日前自行改善或拆除，逾期未依規定改善或拆除完畢者，本局即依法執行強制拆除，拆除之材料並視同廢棄物處理。」，違規情形欄則勾選：「２、封閉或堵塞建築技術規則規定設置之各種開口」，上訴人得知後即雇員將廣告物正面逃生出口割裂，於外牆張貼指示紅標，打開出口窗戶，如原證七之照片所示，並於六月十三日將改善後之情形併同照片及相關證物，持送台北市政府總收文處，惟被上訴人仍於九十年六月十五日，指揮拆除人員將系爭廣告拆除之事實，有上訴人提出之系爭廣告照片、違規廣告物查報拆除函、改善後之情形照片、九十年六月十三日台北市政府文件收據、廣告媒體服務代理契約書、合約書、及被上訴人提出之現場拆除照片等可稽（見原審卷第41、43至46頁、第138至158頁、第107、108頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人另主張：被上訴人違法將系爭廣告拆除，造成上訴人重大損失，顯有疏失依國家賠償法第二條第二項、第九條第一項之規定，被上訴人應賠償上訴人所受損害及所失利益等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是以本件兩造爭執要點即在於：系爭廣告拆除之行政處分是否合法有效？被上訴人強制拆除之事實行為是否違法？被上訴人是否為系爭廣告物之主管機關？系爭廣告物是否有建築法之適用？上訴人主張被上訴人於發出「違規廣告物查報拆除函」限期改善後，尚須再經「罰鍰並限期改善或補辦手續」之程序後，方得強制拆除，是否有理由？本件是否違反比例原則，即違反最小侵害原則及相當性原則，是否屬公權力之濫用？是否違反行政自我拘束原則、不當連結禁止原則及平等原則？上訴人所受損害與被上訴人執行拆除之行為是否有相當因果關係？上訴人請求被上訴人賠償所受損害及所失利益，是否有理由？茲析述如下。四、系爭廣告拆除之行政處分是否合法有效？㈠按「原告以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被告以基於行政處分，不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，私法機關固亦不能否認其效力，反之，若該處分為權限外之行為，應認為無效時，則其因此所生之損害自不能不負賠償責任。」最高法院五十二年台上字第六九四號著有判例可稽。㈡查系爭廣告業經被上訴人以九十年六月十二日北市工建字第九０四０五００一００號違規廣告物查報拆除函處分在案。該處分雖經訴外人巴陽廣告公司提起訴願，經台北市政府訴願委員會決定不受理在案，為上訴人所不爭執，足見該處分應屬合法有效，堪予認定。則被上訴人所屬公務員執行公務，既係依據合法有效之行政處分，並非無法律授權依據，自無侵權行為之情事，上訴人未循行政訴訟程序，而空言指摘系爭處分不當，請求被上訴人賠償，依前揭判例所示，應無理由。五、被上訴人強制拆除之事實行為是否違法？上訴人雖另主張：本件執行拆除行為為「事實行為本身違法」，系爭查報拆除函係給予新代育樂公司，並非對上訴人所作成之行政處分，對非處分相對人之上訴人根本不生任何法律效力，而與本件爭訟更屬無涉云云。惟查，本件拆除行為係前揭查報拆除處分之執行，若查報拆除處分合法有效存在，該拆除違規廣告物之事實行為自無任何不法。況且被上訴人係依建築法規定命建物所有權人及使用人停止其違法使用建物及拆除，如依上訴人所主張，該行政處分對上訴人不生法律效力，益加可證被上訴人辯稱：「建物所有權人及使用人新代育樂公司，未依法拆除。被上訴人依法執行拆除，應無不法。上訴人與新代育樂公司縱訂有牆面租賃契約，若因本件拆除而無法使用，應係其與新代育樂公司私法契約履行之問題，其損害應與被上訴人依法執行職務無相當因果關係。」等語，應可採信。系爭行政處分既屬合法有效，執行拆除行為之事實行為即不可能違法，上訴人據此請求國家賠償應屬無據。六、被上訴人是否為系爭廣告之主管機關？㈠上訴人主張系爭廣告為張貼廣告，依廣告物管理辦法第四條規定，張貼廣告之主管機關為環境保護主管機關，被上訴人非系爭廣告物之主管機關，就系爭廣告物無管轄權云云。被上訴人則辯稱系爭廣告為招牌廣告非張貼廣告，被上訴人為系爭廣告之主管機關等語。㈡按「張貼廣告指張掛、黏貼、粉刷、噴漆之各種告示、傳單、海報等廣告」；「招牌廣告指固著於建築物牆面上之市招等廣告」，廣告物管理辦法第三條第一、二款定有明文。另「有關張掛於建築物外牆之帆布廣告，依前揭規定應屬張貼廣告，另張貼廣告之主管機關，依同辦法第四條之規定為環境保護主管機關」，固經內政部八十六年十一月十九日台（八六）內營字第八六○八○四四號函釋在案（見原審卷第54頁），惟該函係就單純張掛於建築物外牆之市招廣告所為之函釋，而所謂「張掛」之「張」，係指張貼陳設，「掛」係指懸起於空中，即由其中極小部分以繩索等綁附，而任由其餘部分飄盪於空中之謂。㈢查系爭廣告位於台北市○○路○段一段五十五號之新生大樓，為一狗造型之巨幅廣告，除以ＰＶＣ紙將新生大樓全棟一至十二樓完全包覆外，尚有架設有燈光照明設備（含定時器、開關箱、電源）、頭條燈片等固著於牆面上，並有及狗耳朵、鼻子項圈造型之充氣氣囊，有系爭廣告之照片、上奇公司委託巴陽公司製作系爭廣告之合約影本、支出傳票影本等在卷可稽。而系爭廣告物「ＰＶＣ部分是整個用自黏背膠貼上的。耳朵部分是用帆布縫合，用繩索綁在大樓上方金屬欄杆及水塔上，及以金屬零件扣在大樓琺瑯板縫上，附著在大樓及琺瑯板上白色的部分，然後用鼓風機吹氣，頂樓平台有鼓風機，兩邊耳朵部是這樣。鼻子部分是用帆布縫合，再以金屬零件扣在大樓的琺瑯板縫上，鼻子也用鼓風機吹氣。鼓風機放在相對的樓層的室內。項圈也是用帆布縫合，放在大樓上也是一樣用繩索及金屬零件附著在建物上面，……鼓風機放在相當於二樓的高度，也是放在室內。沒有空飄物，沒有氣球。」、「鼓風機大概像發電機的大小．約四十五公分至五十公分立方」，亦經證人即設計系爭廣告物之謝元鈞及負責施工之翁嘉聰分別結證在卷，（見原審卷第272至274、305頁）與上開內政部八十六年十一月十九日台（八六）內營字第八六○八○四四號函所指「張掛於建築物外牆之帆布廣告」，顯屬有間。上訴人據上開內政部函釋主張系爭廣告物為張貼廣告，尚非可採。㈣系爭廣告既高達十二層樓將該棟建築物完全包覆，且固著於牆面上並架設有燈光設備及充氣氣囊，核屬廣告物處理辦理法第三條第二款所定之招牌廣告，依同法第四條第一項第二款規定，應以建物主管機關為其主管機關。台北市政府八十九年十一月十八日府環三字第八九一○一七二六○○號函附「建築物牆面之廣告物管理權責單位會議記錄」決議：「㈠固著在建築物牆面上之廣告物，應依招牌廣告相關規定向建築管理處申請許可。㈡未固著而張掛、懸掛於建築物牆面之布條或旗幟廣告物，由環境保護局依張貼廣告相關規定加以管理。但有承載重量或有安全之虞者，仍應向建築管理處申請許可，固著於牆面。㈢建築物牆面之違規廣告，由環境保護局查報，二樓以上之違規廣告移由建築管理處拆除。㈣廣告物經許可者，應於廣告物上載明許可字號及許可期間。」，亦同此見解，認凡固著於建築物牆面之廣告物，或張掛、懸掛於建築物牆面而有承載重量或安全之虞之廣告，均應向建築主管機關申請許可，亦即認其為招牌廣告而以建築主管機關為該等廣告物之主管機關。而主管建築之機關，在中央為內政部，在直轄市為工務局，建築法第二條第一項前段定有明文。被上訴人既為主管建築之機關，自為系爭廣告主管機關，上訴人主張系爭廣告之主管機關是環境保護機關云云，即非可採。七、系爭廣告是否有建築法之適用？㈠上訴人主張系爭廣告非建築物，並無建築法之適用，且廣告物管理辦法之制定無法律之授權，不得作為限制人民權利之依據，被上訴人據以拆除系爭廣告，違反法律保留原則云云。㈡惟按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」、「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望臺、廣告牌…。」建築法第四條、第七條定有明文。系爭廣告核屬招牌廣告，已如前述，上訴人主張系爭廣告物非建築物，並無建築法之適用，自無可採。㈢又查廣告物管理辦法雖未經法律授權，然「廣告物處理辦法係依中央法規標準法第七條之規定，本部依法定職權所訂之行政命令。依行政程序法第一百七十四條之一規定，行政機關依中央法規標準法第七條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於該法施行後二年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定，逾期失效。故廣告物管理辦法雖無法律授權，於行政程序法施行後二年內（九十一年十二月三十一日以前），仍應據以執行。有關違反本辦法相關規定時，應視廣告物種類及違規行為，依本辦法第二十條至第二十三條規定辦理。」有內政部於九十一年七月四日台內營字○九一○○○八六一四號函在卷可稽（見原審卷第315頁）。被上訴人依系爭廣告設置情形，認系爭廣告所在大樓之所有權人及使用人未維護建築之合法使用與其構造及安全設備，已違廣告物管理辦法第十六條及建築法第七十七條第一項規定，而依建築法第九十一條規定，執行強制拆除，與法律保留原則，尚無違背。況查系爭廣告未經申請許可，且違反使用執照核定之內容，將所有採光用窗及逃生開口全數封閉遮蔽，顯未維護建物之合法使用及安全，有違建築法第七十七條第一項規定，已如前述，被上訴人為主管建築之機關，縱無廣告物管理辦法之規定，亦得依建築法第九十一條規定裁罰。而本件被上訴人簽發之「違規廣告物查報拆除函」業經載明上訴人逾期未自行改善或拆除，即依建築法第九十一條規定強制拆除。被上訴人辯稱其係依建築法有關規定強制拆除系爭廣告，尚非無據。上訴人主張被上訴人拆除系爭廣告違反法律保留原則，尚非可採。八、上訴人主張被上訴人於發出「違規廣告物查報拆除函」限期改善後，尚須再經「罰鍰並限期改善或補辦手續」之程序後，方得強制拆除，是否有理由？㈠上訴人主張其於得知「違規廣告物查報拆除函」後立即依其舉報內容從事改善，將違規情形全部改善，並將改善之情形隨同照片持送台北市政府總收文處，惟被上訴人仍於九十年六月十五日，未經罰鍰並限期改善之程序，即將系爭廣告拆除，違反建築法第九十一條所定程序云云。㈡惟查建築法第九十一條第一項規定「違反第七十七條第一項、第三項規定者，處建築物所有權人、使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，逾期仍未改善或補辦手續者得連續處罰，並停止其使用。必要時並停止供水、供電或封閉、強制拆除。」，從法條規定觀之，該條有關罰鍰、限期改善或補辦手續、停止使用、必要時停止供水供電或封閉、強制拆除等處罰，均以「並」字連結，亦即得同時為之，非必先經處以罰鍰並限期改善或補辦手續之後，再停止其使用，最後方得停止供水供電或封閉、強制拆除。且「必要時並停止供水、供電或封閉、強制拆除」，以句點與前段之處罰規定分開，亦即於必要時即得為此一處分，非必先依序踐行前段之各項處罰後，方得執行後段強制拆除等之處罰。況本件上訴人已於九十年六月十二日發出「違規廣告物查報拆除函」限期於九十年六月十四日前自行改善或拆除，若屆期未為改善或拆除而有強制拆除之必要時，被上訴人自得依建築法第九十一條第一項後段強制拆除，上訴人主張被上訴人於發出「違規廣告物查報拆除函」限期改善後，尚須再經「罰鍰並限期改善或補辦手續」之程序後，方得強制拆除，尚有誤會。㈢上訴人又主張被上訴人未將查報拆除函送達上訴人，通知上訴人限期改善，即予拆除，於法不合云云。惟按「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」、「違反第七十七條第一項、第三項規定者，處建築物所有權人、使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續…」建築法第九十一條第一項、第七十七條第一項定有明文。系爭廣告所在大樓之所有權人、使用權人，任令系爭廣告物將整棟大樓完全包覆，封閉所有逃生及採光出口，嚴重危害公共安全，已如前述，被上訴人於六月十二日就系爭廣告發出「違規廣告物查報拆除函」，送達於系爭大樓之使用權人新代育樂公司，有違規廣告物查報拆除函影本在卷可稽，而新代育樂公司為系爭大樓之使用權人，為上訴人所自承，嗣新代育樂公司於同年月十三日檢附改善情形之照片致函被上訴人，亦有新代育樂公司函影本附卷可按，新代育樂公司既為系爭大樓之使用權人，違反建築法第七十七條第一項規定，未維護系爭建築物之合法使用，任令系爭廣告將整棟大樓完全包覆，經被上訴人限期通知改善仍未完全改善，則被上訴人依建築法第九十一條規定，執行強制拆除，於法並無不合。上訴人主張其為廣告物之所有權人，被上訴人應先通知上訴人限期改善，尚非可採。況廣告物附著於建築物外牆，第三人由廣告物之外觀，非必能即時查悉廣告物之所有權何屬，而建築物之安全使用，多涉及公共安全而有迅速處理之必要，若課主管機關必先查明廣告物所有權之歸屬並限期通知廣告物所有權人改善之責，不僅難達迅速改善維護公共全之效果，與相關法令之規定亦有杆格，上訴人主張被上訴人應將查報拆除函通知上訴人並限期命改善，亦非可取。九、本件是否違反比例原則，即違反最小侵害原則及相當性原則，是否屬公權力之濫用？㈠上訴人又主張被上訴人未予上訴人補正之機會，亦未考量是否有立即拆除之必要性，即將系爭廣告拆除，違反比例原則，即違反最小侵害原則及相當性原則，顯屬公權力之濫用。並提出改善後情形之照片影本、改善函及台北市政府文件收據影本為憑。被上訴人則辯稱系爭廣告於伊屆期至現場會勘時，僅有西向立面逃生口二十六處遭割開，其餘部分均未有任何改善，被上訴人僅拆除未為改善部分，就上訴人所稱已善稱部分，則暫未拆除等語，並提出拆除時及拆除後之照片為證。㈡按「廣告物依法須申請該管主管機關許可，而其內容應先經目的事業主管機關核准者，應依規定將其內容先送請該管目的事業主管機關審查核准。」、「招牌廣告、樹立廣告之設置應備具申請書，檢同設計圖說、設置處所之所有權或使用權證明與其他有關證明文件及許可證費向直轄市、縣（市）主管建築機關許可。前項招牌廣告及樹立廣告之廣告牌（塔）、電腦顯示板、電視牆、綵坊、牌樓、電動燈光屬建築法第九十九條第一項第六款之雜項工作物，其規模達下列標準者，應依建築法規定申請雜項執照：正面式招牌廣告縱長超過一點五公尺者。側懸式招牌廣告縱長超過六公尺者。樹立廣告高度超過六公尺者。樹立廣告設置於屋頂高度超過三公尺者。」廣告物管理辦法第六條、第十一條定有明文。系爭廣告高達十二層樓，並有架設燈光照明設備（含定時器、開關箱、電源）、頭條燈片等固著於牆面上外，依上開規定，其設置除應向主管建築機關申請許可外，其燈光設備部分，尚應依建築法規定申請雜項執照。本件上訴人設置系爭廣告，未向主管建築機關申請許可領得執照，為上訴人所自承，是系爭廣告係屬非法設置之廣告物，應堪認定。㈢又按「招牌廣告、樹立廣告之設置不得有下列情形：堵塞建築技術規則規定設置之各種開口或必要之通風、採光設施。違反各類場所消防安全設備設置標準有關消防安全設備之規定。」、「條招牌廣告、樹立廣告違反本辦法規定者，由直轄市、縣（市）主管建築機關依下列規定處理。違反第十六條之規定，而符合建築法第九十一條或消防法第三十七條規定要件者，依建築法第九十一條或消防法第三十七條規定處理。」廣告物管理辦法第十六條、第二十二條第一款分別定有明文。又建築技術規則第四十二條規定：「採光範圍內並依左式計算之：設有居室建築物之外牆高度（採光用窗或開口上端有屋簷時為其頂端部份之垂直距離)(Ｈ）與自該部份至其面臨鄰地境界線或同一基地內之他幢建築物或同一幢建築物內相對部份（如天井）之水平距離（Ｄ）之比，不得大於左表規定： ┌──┬────────────┬────┐ │　　│　土　地　使　用　區　│Ｈ＼Ｄ │ ├──┼────────────┼────┤ │⑴ │住宅區、行政區、文教區　│４＼１ │ ├──┼────────────┼────┤ │⑵ │　　商　　業　　區　　│５＼１ │ └──┴────────────┴────┘ 「高層建築物係帷幕外牆者，如以固定方式建造，應設置活動安全門窗並予明確標示。前項活動安全門窗應分層設置，其面積不得小於和各層開窗面積八分之一，且樓層居室之任一點至該活動安全門窗之步行距離依本編第九十三條規定。」建築技術規則第二百三十三條亦有明文。系爭廣告所在之建築物，依台北市工務局八十九年十月一日（89）使字第三六四號使用執照核准之平面圖所示，其二至十二層均設置有活動安全門窗（即逃生開口），其圓形玻璃帷幕部分，則計入各樓層之開窗面積（即採光用窗）中，上訴人以帆布及ＰＶＣ紙將所有採光用窗及逃生開口之全數封閉遮蔽，自屬招牌物管理辦法第十六條第一款所稱「堵塞建築技術規則規定設置之各種開口或必要之通風、採光設施」之情形。㈣再按「違反第七十七條第一項、第三項規定者，處建築物所有權人、使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，逾期仍未改善或補辦手續者得連續處罰，並停止其使用。必要時並停止供水、供電或封閉、強制拆除。」、「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」建築法第九十一條第一項、第七十七條第一項定有明文。本件廣告未經申請主管機關許可，為非法設置之廣告，且系爭廣告係以帆布及ＰＶＣ紙製作並將所有採光用窗及逃生開口之全數封閉遮蔽，顯然違反使用執照核定之逃生出口及採光設備之設置，而未維護建物之合法使用，且若有災難發生，由於出口及採光被封閉遮蔽，民眾勢必難以辨識逃生出口，嚴重危害公共安全，有違建築法第七十七條第一項規定，而合於同法第九十一條之要件，應無疑義，則被上訴人簽發「違規廣告物查報拆除函」限期上訴人改善，逾期即依建築法第九十一條規定處理，於法自無不合。㈤且系爭廣告高達十二層樓，除架設有燈光照明設備（含定時器、開關箱、電源）、頭條燈片等固著於牆面上外，並以帆布及ＰＶＣ紙將台北市○○路○段五十五號新生大樓完全包覆，此有原證四之照片影本在卷可稽，並為兩造所不爭，而依上訴人所提原證七改善後之照片影本所示，上訴人所為之改善工作，即是將廣告物正面四縱列，每列各七個窗口之ＰＶＣ紙割裂，將窗戶打開，廣告物其餘部分均未更動，整棟建築物除割開之窗口外，仍為ＰＶＣ紙及帆布所包覆。證人林為忠亦證稱：「廣告查報違規之後是我作改善工作的，公司通知我改善逃生出入口，將逃生出入口割開，讓逃生出入口能正常使用，且作整棟大樓三角標誌。每排割了七個（窗口），圓形玻璃帷幕右的邊割了一排，左邊割了四排，轉角一排，總共六排，計有四十二個。除了以上的改善外，沒有作其他的改善。…十樓有逃生平台，有個門，沒有封閉的，所以沒有割開，十樓其餘部分的逃生口因為沒有看到逃生口的三角標誌，所以我沒有割開。」等語，（見原審卷第269 、270頁）而依該棟建築物經台北市工務局八十九年十月一日（89）使字第三六四號使用執照核准圖所示，該棟建築物之活動安全門窗計有：二樓二個，三至九樓各八個，十樓十個、十二樓四個，遠多於上訴人已改善之數量。證人謝元鈞雖證稱：「最上面一層的逃生口上面還有二個逃生口有割開，但拍照時，沒有打開窗戶，所以那二個沒有照到」云云（見原審卷第273頁），惟改善後既立即拍照存證，自無已割開而不打開供拍照存證之理，且其既非實際進行改善工作之人，就何處窗口有無割開，所知自不及實際施作改善工作之人，其就改善情形所為與林為忠相反之證言，自無可採。況縱認證人謝元鈞所稱最上一層的二處開口已有改善，已改善之數量仍遠低於使用執照核准圖所示之數。上訴人稱其已將改善所有逃生出口，並於外牆張貼指示紅標云云，並非事實。㈥上訴人又主張被上訴人所發出之「違規廣告查報拆除函」所勾選之違規情形為：「封閉或堵塞建築技術規則設置之各種開口」，僅有阻擋開口之意，並未包括遮蔽開口之意，且系爭廣告物於拆除時，已將開口部分割開，根本無封閉、堵塞採光情事，而於系爭廣告所採用之ＰＶＣ紙係白色極薄之材質，根本不影響採光，被上訴人不得以遮蔽採光為由，拆除系爭廣告云云。查系爭「違規廣告物查報拆除函」，所勾選違規情形為：「２、封閉或堵塞建築技術規則規定設置之各種開口」，對於違規情形，固無載明「採光」二字，惟按建築技術規則第二百三十三條規定：「高層建築物係帷幕外牆者，如以固定方式建造，應設置活動安全門窗並予明確標示。前項活動安全門窗應分層設置，其面積不得小於和各層開窗面積八分之一，且樓層居室之任一點至該活動安全門窗之步行距離依本編第九十三條規定。」，而系爭廣告所在之建築物，依台北市工務局八十九年十月一日（89）使字第三六四號使用執照核准之平面圖所示，其將圓形玻璃帷幕部分，計入各樓層之開窗面積中，有該平面圖在卷可稽，足認玻璃帷幕之採光窗口，係屬「開窗」，為建築技術規則所規定設置開口之一種，是查報拆除函所指「封閉或堵塞建築技術規則設置之各種開口」，自包含採光開口在內，上訴人主張被上訴人不得以系爭廣告遮蔽採光開口予以拆除云云，尚非有理由。況縱認查報拆除函所載違規情形不含遮蔽採光開口，惟系爭廣告為違法設置之廣告物，且嚴重危害公共安全，非拆除無法改善，而有依建築法有關規定，立即拆除之必要，已如前述，被上訴人予以拆除，為其公權力之正當行使，並無實質上之違法性，縱於行政程序上略有疏漏，亦僅係其應否受行政糾正之問題，與公務員因故意或過失所為具實質違法性之行為，不法侵害人民之自由或權利時，得請求國家賠償之情形，尚屬有間。上訴人以之主張被上訴人應依國家賠償法負損害賠償責任，亦難為有據。㈦上訴人雖主張系爭廣告所在建築物尚未使用，無公共安全之考量，且上訴人已自行改善，無立即拆除之必要，被上訴人逕予拆除，且未設開口處亦予拆除，違反比例原則之最小侵害性原則及相當性原則云云。惟查系爭廣告所在大樓業經被上訴人核發八十九年使字第二六四號使用執照，為兩造不爭之事實，系爭大樓既已領得使用執照，即已處於隨時可予使用之情況。上訴人雖稱該大樓於當時並未開始使用，並無立即拆除之必要，惟查當時系爭大樓內部正在施工，已據上訴人所陳明，證人即執行拆除時在場之人員李宛倫亦證稱有看到工人及警衛在建物裡面，足見系爭大樓雖未開始營業使用，但仍有警衛進駐，並有施工工人等不特定之相關人員進出其間，而系爭廣告所使用之帆布，為不透光之材質，ＰＶＣ紙於正常光線下亦不透光，只在手電筒近距離照射下，方有光圈反應，則若有災難事故發生，不僅身處大樓內之人員不易辨識逃生出口，大樓外之人員亦難以查悉事故發生之情況及地點，而即時馳援，恐致重大傷亡，嚴重危害公共安全，上訴人以系爭大樓尚未正式營業使用，主張無公共安全之考量，尚非可採。系爭廣告既對公共安全有嚴重之危害，自有儘速改善之必要，而系爭廣告以帆布及ＰＶＣ紙將整棟大樓採光封閉，若不將之拆除，實難期改善。而依經承作上訴人改善工作之證人林為忠確認無訛之系爭廣告經被上訴人拆除後狀況之被證四號照片所示，被上訴人僅拆除圓形玻璃帷幕及其他採光部分，就上訴人主張已改善之逃生開口部分則未拆除，被上訴人之拆除行為，核與必要性原則及比例原則之最小侵害性原則及相當性原則，並無違背。上訴人主張被上訴人拆除系爭廣告物違反必要性原則、比例原則之最小侵害原則及相當性原則云云，亦無可採。十、本件是否違反行政自我拘束原則、不當連結禁止原則及平等原則？㈠上訴人又主張「台北市違規廣告物及樹立廣告查報取締作業原則」第五條規定，「經查報之違規招牌廣告或樹立廣告，其所有人或使用人應自查報之日起一個月內改善完成，逾期仍未依規定自行改善或拆除或領得廣告物許可證或經各類廣告物主管機關之同意設置者，即依法派工代為拆除並收取拆除費用，拆除後之材料視同廢棄物處理」，被上訴人進行查報時未予上訴人一個月之改善期，且係於台北市市長點名要求後，進行查報拆除，違反行政自我拘束原則、不當連結禁止原則及平等原則，為公權力之濫用云云。㈡惟查上開「台北市違規廣告物及樹立廣告查報取締作業原則」僅係公務員內部之作業原則，應非上訴人所得據以主張權利之依據。且查其第五條規定違規廣告物之「所有人或使用人應自查報之日起一個月內完成改善」，即廣告物之所有人或使用人最遲應於一個月內完成改善，換言之，主管機關所給予之改善期至多不得超過一個月，故此項規定應係廣告物所有人或使用人最長可獲得之改善期，而非主管機關基本上必給予之改善期，此由該條並未規定主管機關應予廣告物所有人或使用人一個月之改善期即明，上訴人主張被上訴人應給予一個月之改善期，並無足採。又系爭廣告違規情形相當嚴重，危公共安全甚鉅，有儘速拆除之必要性，已如前述，且系爭廣告預計之展出期間為一個月，為上訴人所陳明，則若給予一個月改善期，不但違規者違規之目的已然達成，且任令公共安全遭受危害，亦有不當，被上訴人未予一個月之改善期，難認係公權力之濫用，於行政自我拘束原則、不當連結禁止原則及平等原則，亦無違背。上訴人主張被上訴人未予一個月之改善期即予拆除，違反行政自我拘束原則、不當連結禁止原則及平等原則，為公權力之濫用云云，即非可採。 、上訴人所受損害與被上訴人執行拆除之行為是否有相當因果關係？㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第二條第二項定有明文。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件，最高法院四十八年台上字第四八一號著有判例可稽。是國家賠償請求權之成立要件，須以公務員之執行職務具有故意或過失之行為，及人民之自由或權利須受有損害，且該損害之發生與有責任原因之事實間具有相當因果關係為必要。而所謂相當因果關係者，係指有此行為，依客觀觀察，通常即會發生此損害者，視為有因果關係；如無此行為必不生此損害，或雖有此行為，通常亦不生此損害，即為無因果關係。是人民之自由或權力受到侵害而請求國家賠償者，必須主張其損害與公務員之不法行為有此等因果關係，亦即必須證明係由於公務員違背其職務義務之行為所致，如該職務義務之行為與該受害之自由或權利無關，亦即並不以保護被害人之自由或權利為目的，則不能認為有相當果關係。㈡查上訴人違法設置系爭廣告，依法應予拆除。被上訴人所屬公務員依法執行職務並無故意或過失不法侵害其權利，已如前述。況且被上訴人係依建築法規定命建物所有權人及使用人停止其違法使用建物及拆除，惟建物所有權人及使用人新代育樂公司，未依法拆除。被上訴人依法執行拆除應無不法。系爭廣告亦係因系爭建築物所有權人或使用人違反建築法規定遭主管機關強制拆除，上訴人縱有任何損害亦係建物所有權人或使用人違法而非被上訴人之拆除行為，換言之，上訴人之損害與被上訴人依法執行拆除之行為並無相當因果關係。況且，上訴人委託他人代為廣告，而該廣告既因違法而無法達到其廣告之目的。上訴人自得依其與該廣告商所訂契約請求其權利。上訴人之損失，係因廣告商違反契約所致，而被上訴人係因建築物所有人及使用人未維護建築物之合法使用而依建築法相關規定裁處強制拆除，是故被上訴人依職務行為所為之處分，並不以保護上訴人與其廣告商契約行為之履行。上訴人縱有損害亦應依契約向代理商請求。是上訴人所受損害與被上訴人所屬公務員依法執行之行為，並無相當因果關係。 、綜上所述，系爭廣告業經被上訴人以九十年六月十二日北市工建字第九０四０五００一００號違規廣告物查報拆除函處分在案。該處分應屬合法有效，則被上訴人所屬公務員執行公務，既係依據合法有效之行政處分，並非無法律授權依據，自無侵權行為之情事。被上訴人為系爭廣告之主管機關，其執行拆除系爭廣告，為公權力之正當行使，並無違反建築法第九十一條所定程序，於法律保留原則、必要性原則、比例原則、相當性原則、行政自我拘束原則、不當連結禁止及平等原則等，亦無違背，上訴人主張被上訴人拆除系爭廣告之行為，為故意過失不法侵害人民權利之行為，依國家賠償法第二條第二項、第九條第一項，向被上訴人請求國家賠償，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。 、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四四九條第一項、第七八條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　19　　日民事第十三庭審判長法　官　張宗權法　官　陳永昌法　官　蕭艿菁正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　19　　日書記官　王秀雲附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院94年度重上國更㈠字第2號

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