臺灣高等法院94年度重上更㈠字第40號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　94年度重上更㈠字第40號

上訴人

華南商業銀行股份有限公司

法定代理人

林明成

訴訟代理人

丁榮聰律師

上訴人

永年工程有限公司

法定代理人

劉聲潤

訴訟代理人

羅惠民律師

複代理人

沙慧貞律師

上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國91年6 月26日臺灣臺北地方法院89年度重訴字第2162號第一審判決均提起上訴，經最高法院發回更審，本院於94年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、永年工程有限公司（下稱永年公司）起訴主張：兩造就華南銀行股份有限公司（下稱華南銀行）之員工訓練中心新建工程簽訂承攬合約（下稱工程合約），工程總價新台幣（下同）9,565萬元，依工程合約第10條第4款約定：華南銀行應於全部工程完竣，經正式驗收合格領妥房屋使用執照後付清尾款。華南銀行於系爭工程興建完竣，已於84年6 月22日領得房屋使用執照後，竟拒不依約於同年12月3日 付清工程尾款1,000萬9,795元；且兩造另訂「按物價指數調整工程費計算說明」為工程合約之附件，以依物價指數增減率調整工程費，系爭工程經以物價指數增加率計算增加工程款12,766,910元，就此華南銀行尚欠5,709,673元 未付，共計15,719,468元，扣除伊就此工程花崗石壁有脫落之瑕疵，伊同意賠償之1,269,763元後，華南銀行尚應給付14,449,705元 。爰依承攬之法律關係，請求判命：華南銀行應給付14,449,705元，及自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。

二、原審判決：華南銀行應給付永年公司2,687,305元及自89年1月21日起算之法定利息，並駁回永年公司其餘請求。兩造就原審判決不利部分分別提起第二審上訴，經本院前審判決：華南銀行應再給付永年公司4,416,480元及自89年1月21日起算之法定利息；永年公司其餘上訴駁回；華南銀行之上訴駁回。其後華南銀行就其不利部分提起第三審上訴，案經最高法院就關於駁回華南銀行之上訴及命其再為給付部分廢棄發回。至於永年公司其餘請求，或經原審，或經本院前審駁回，未據聲明不服；另原審關於諭知假執行部分，因不得上訴第三審，經本院前審判決後即告確定，均不在本審審理範圍。

三、華南銀行係以：㈠系爭工程總價為9,565 萬元，估驗金額為95,156,561元，永年公司已領85,640,205元，尚有尾款9,516,356 元，此有永年公司及系爭工程建築師確認之計價表為憑。另有關按物價指數調整之工程款僅為7,841,376 元，扣除永年公司已領取7,057,237元，僅餘784,139元。㈡伊於第一審中認為根本不應給付，因而未就工程款數額予以爭執，惟於第二審之前審程序中之92年1月30 日訴狀中，已就應給付工程款之數額予以爭執，而修正之民事訴訟法規定於92 年9月間才施行，故伊就物價調整部分之款項並無失權效規定之適用。㈢系爭工程於85年6月6日已進行複驗，因伊之上級機關監驗未過，無法辦理正式驗收，惟伊已於87年1 月22日改制為民營化機構，無需再經上級機關監驗，兩造前既已於85年6月6日進行複驗，自無需再辦理正式驗收，而無伊拒絕辦理驗收之問題。伊於89年10月21日總繕字第10146 號函內回覆：「有關工程尾款事宜，業於87年1月19 日經臺灣臺北地方法院判決駁回確定」等語，既無「拒絕驗收」之文字，實無任何依據認定伊拒絕辦理驗收，並無「以不正當之行為阻止給付工程尾款條件之成就」。永年公司應於87年1月22日伊民營化時即得請求系爭工程款，竟遲至89年10月13日始以存證信函催討，已逾二年之請求權時效，伊得拒絕給付為由，聲明：㈠原判決不利於華南銀行之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，永年公司在第一審之訴駁回。㈢永年公司之上訴駁回。永年公司則以：㈠系爭工程總價為9,565 萬元，再依合約附件「按物價指數調整工程費計算說明」計算應增加之工程費為12,766,910元，則工程款共計應為108,416,910 元，永年公司已領取各期工程為92,697,442元，剩餘未領之工程款為15,719,468元，此為兩造間前案確定判決（85年重訴字第1582號）中不爭執為真正，並於判決理由中予以認定，則兩造應受該確定判決之爭點效拘束，華南銀行不得於本件訴訟再為歧異之主張。㈡華南銀行主張：伊應按負擔工程總價千分之一計算逾期違約金，伊認為應以5,449,705元為合理，於扣除上開違約金後，永年公司可領取之工程尾款為900 萬元。㈢華南銀行於民營化前，雖已就系爭工程進行初驗及複驗，但因未得審計部監驗合格，故前案之確定判決認為系爭工程未完成正式驗收，付款條件未成就，華南銀行得拒絕付款。於華南銀行民營化後，雖不再需要審計部監驗之程序，然仍應就系爭工程辦理正式驗收程序，故伊請求華南銀行配合辦理正式驗收，以完成工程尾款之付款條件，惟華南銀行竟以89年10月21日總繕字第10146號函拒絕辦理正式驗收，顯然故意使系爭工程尾款之付款條件無法成就，依民法第101條規定，視為該條件已成就，而以89年10月21日作為伊之工程尾款請求權行使之始日，則伊於89年11月15日提起本件訴訟，並無罹於二年時效之情事。爰聲明：

㈠原判決關於駁回永年公司在第一審4,416,480元及自89年1月21日起算之法定利息請求，暨命永年公司負擔該部分訴訟費用之判決應予廢棄。㈡上開廢棄部分，華南銀行應再給付永年公司4,416,480元及自89年1月21日起算之法定利息。㈢華南銀行之上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：兩造就華南銀行之員工訓練中心新建工程簽訂承攬合約，約定：工程總價9,565萬元，華南銀行依工程合約第10條第4款約定，應於全部工程完竣經正式驗收合格領妥房屋使用執照後付清尾款；又永年公司於80年12月17日開工，並於83年 7月22日申報完工，華南銀行其後於84年6 月22日領得系爭房屋之使用執照，並於85年6月6日前完成系爭工程之初驗及複驗，惟未經上級機關審計部監驗通過，因而未給付工程尾款，永年公司遂於85年間即訴請華南銀行給付系爭工程款15,719,468元及法定利息，經臺灣臺北地方法院於87年1月19日以85年度重訴字第1582號判決駁回永年公司之請求確定在案等情，業據永年公司於原審提出承攬契約書、使用執照、上開民事判決為證（原審卷第9至31、39至47頁），並為華南銀行所不爭執，應堪信為真實。

五、本件重要爭點在於：㈠永年公司提起本件訴訟，有無違反一事不再理原則？㈡永年公司就系爭工程有無完工？㈢永年公司之工程尾款給付請求權有無逾二年時效期間而消滅？

六、永年公司提起本件訴訟，有無違反一事不再理原則？

㈠按確定判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束，最高法院39年台上字第214號判例著有明文。

㈡查永年公司於85年間起訴請求華南銀行給付工程款事件（下稱前案），經臺灣臺北地方法院判決於87年1月19 日以：永年公司未依約定工法系爭工程花崗石壁部分，致外牆不斷脫落，華南銀行之上級機關審計部監驗認為不合格，系爭工程未經正式驗收合格，從而永年公司請求華南銀行給付工程尾款00000000元及自84年6月23日起算之法定利息，為無理由確定在案，有該民事判決之理由欄可稽（原審卷第44頁反面至47頁）。而永年公司於89年11月15日再提起本件訴訟，則係以：華南銀行於前案確定判決後成為民營化，已不需再經上級機關監驗，而華南銀行又拒絕辦理正式驗收為由，請求華南銀行給付系爭工程尾款等情，因永年公司於本件訴訟中主張之事實均係前開確定判決事實審言詞辯論終結後所後生者，非前案確定判決既判力之客觀範圍所及，故永年公司提起本件訴訟並無違反一事不再理原則。

七、永年公司就系爭工程有無完工？永年公司主張：伊就系爭工程業已完工一節，此為華南銀行所否認，並以：系爭工程外牆花崗石壁仍有脫落現象，瑕疵嚴重，前亦據審計部臺灣省審計處之函文通知永年公司拆除重做，未獲置理，伊祗得另行雇工拆除重做，可見永年公司就系爭工程並未完工云云置辯，並提出審計部臺灣省審計處85年8月26日審省五字第7050號、華南銀行85年9月5日（85）總繕字第7849號函為憑（本院重上卷第189至192頁）。經查：

㈠按民事判決之既判力不及於判決理由；民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的始發生，若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，最高法院57年台再字第11號判例足資參照。本件兩造間前案確定判決駁回永年公司之工程款請求，於理由中雖認定：永年公司就系爭工程並未完工，及未經正式驗收等情，就有關永年公司就系爭工程有無完工部分，係該案件訴訟標的以外之事項，參諸前開說明，本院仍應自行認定而不受前案確定判決之拘束。

㈡經查：

⒈觀察華南銀行之上開指摘，認為永年公司就系爭工程有外牆花崗石壁不斷脫落之瑕疵一項，惟未提及永年公司尚有其他項目未予施作之情形，自應認永年公司就系爭工程之其他項目均已完工灼然。

⒉次查：永年公司就外牆花崗石壁確有施作，惟有花崗石壁不斷脫落之瑕疵存在，前已據華南銀行人員辦理初驗時發現，通知永年公司修繕，兩造並會同建築師黃孟寅於85年5月4日召開協調會議，會議中檢討上開瑕疵原因在於：⑴施工前建築物外牆未打底整平；⑵石材未確實清潔乾淨，且黏著材料未均勻塗布於石材背面黏貼施工，僅以塊狀局部塗抹方式，造成黏著力不足；⑶石材施工未留伸縮縫，且未填充矽利康彈性材料，故無法承受因震動及溫差變化產生之應力而脫落。經設計建築師檢討，認為已難以修改及補救改善，華南銀行依合約規定之項目內扣減未依規範施工之施工工料費，共計1,269,763 元整；其後，華南銀行再於85年6月6日為複驗，於正式驗收複驗紀錄上記載：「驗收情形：花崗石脫落原因經檢討（詳附件85年5月4日工地協調會議紀錄），係因施工廠商未依合約之施工規範施工所造成，依合約及有關規定予以扣款辦理」、「驗收意見：依合約規定，俟辦妥工程保固後同意驗收」等情，此有兩造均不爭執為真正之85年5月4日工地協調會會議紀錄、85年6月6日華南商業銀行營繕工程驗收紀錄（正式驗收複驗）各一件可按（原審卷第76、92至93頁）。依上堪認：永年公司就外牆花崗石壁確有施作，惟未依兩造於施工規範中約定之工法予以施作，而產生黏著力不足、不斷脫落之嚴重瑕疵，華南銀行就此瑕疵，於85年5月4日以前即已請求永年公司改善，縱經永年公司改善仍無法達到契約約定之效用，華南銀行依系爭合約第11條第3項約定：「如有所做之工作發現與合約不符或不能使建築師滿意，而經建築師認為難以修改或補救者，業主可照原訂之價目內酌核扣減，由建築師秉公核算，並於承包工程價款內扣除之」，而就此瑕疵行使減少報酬請求權，並與永年公司達成扣款1,269,763元之合意。

⒊觀察民法第493條及第494條規定，承攬人完成之工作有瑕疵者，定作人得行使瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權或減少報酬請求權。本件華南銀行就上開瑕疵已於85年5月4日經由建築師秉公核算後行使減少報酬請求權，並與永年公司達成扣款1,269,763元之合意，自不得再行使其他之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權，亦不得以永年公司未修補上開瑕疵為由主張系爭工程並未完工，否則有違誠信原則。是華南銀行事後再於85年9月5日發函通知永年公司拆除重做，顯違誠信原則，而非正當。

⒋華南銀行雖辯稱：85年5月4日工地協調會會議紀錄僅係建築師之意見，並非伊行使減少報酬請求權；且該項扣款未經上級機關即審計部臺灣省審計處審核通過，伊因而於85年9月5日發函通知永年公司拆除重做云云。惟查：該協調會議有華南銀行負責承辦之總務室人員，並有永年公司法定代理人出席，會議紀錄以「本行」為主詞，已見華南銀行於工地協調會中所為意思表示，非僅記述建築師之發言；再參以華南銀行嗣後於85年6月6日之複驗驗收紀錄上亦記載：「外牆花崗石脫落原因經檢討（詳附件八十五年五月四日工地協調會記錄）……依合約及有關規定予以扣款辦理」（原審卷第92頁），顯見：華南銀行於85年5月4日行使減少報酬請求權，建築師核算扣款數額為1,269,763元，華南銀行及永年公司之人員在場均未表示異議，而得認為兩造達成就此瑕疵扣款1,269,763元之合意甚明。又系爭工程合約第11條第3項已就永年公司所作工作與合約不符或不能使建築師滿意，經建築師認為難以修改或補救時，約明由建築師秉公核算，華南銀行可於工程價款內扣除，並未約定此項扣款須經華南銀行之上級機關審核認可，縱華南銀行此項瑕疵行使減少報酬權部分未經上級機關審計部臺灣省審計處審核通過，要屬華南銀行與上級機關間行政監督之事項，尚不得執以對抗永年公司。且減少報酬請求權之性質為形成權，一經行使即發生效力，華南銀行以行使減少報酬請求權方式，兩造因而達成永年公司無需再修補瑕疵之合意而減少報酬1,269,763元之合意，華南銀行自不得於事後另以：修復費用遠超過扣款金額而再主張減少報酬，並據以主張抵銷。故華南銀行上開辯解，顯非可採。

⒌依上所陳，永年公司施作系爭工程所有項目均已施作完成，僅有外牆花崗石壁不斷脫落一項瑕疵，而華南銀行就上開瑕疵業已行使減少報酬請求權，並與永年公司達成永年公司就該瑕疵無需修補、而以扣款1,269,763元解決之合意。

八、永年公司之工程尾款給付請求權有無逾二年時效期間而消滅？

㈠按消滅時效，自請求權可行使時起算；又承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，民法第128條及第127條第7 款規定甚明。

㈡本件永年公司就系爭工程於80年12月17日開工，業已完工，華南銀行已於84年6月22日領得房屋之使用執照，並於85年6月6 日前完成正式驗收之初驗及複驗等情，詳如上述。雖永年公司主張：華南銀行就系爭工程尾款及物價調整指數款項，合計尚應給付15,719,468元；華南銀行則辯稱：永年公司就系爭工程尾款及物價調整指數指數，尚得請求之工程款僅為10,300,495元，惟不問何者有據，因華南銀行業已提出二年時效之抗辯，在此先予探討：永年公司之工程尾款給付請求權，係何時起可得行使？

㈢經查：

⒈就系爭工程尾款之給付，系爭工程合約第10條第4 項約定：「全部工程完竣，經正式驗收合格領妥房屋使用執照後付清尾款」，又因華南銀行原為公營行庫，故系爭合約第36條第1 項前段：「工程全部完竣，經本行工程人員初驗合格後由甲方（華南銀行）派員驗收，並報請上級機關監驗認為合格，方作正式驗收」、同條第2 項前段：「全部工程完工之初驗及正示驗收之複驗僅以一次為限」，則依上述約定，系爭工程之驗收須經初驗及複驗，並須經當時華南銀行之上級機關審計部臺灣省審計處監驗，始完成正式驗收之程序。

⒉查華南銀行至85年6月6日已完成初驗及複驗，有華南銀行營繕工程驗收紀錄（正式驗收複驗）可按（原審卷第92、93頁），自驗收情形中僅就外牆花崗石脫落之瑕疵載明處理，就其餘項目均未記載有任何未作或瑕疵之情形，並於驗收意見中記載：「依合約規定，俟辦妥工程保固後同意驗收」等語，可知華南銀行表明同意驗收之結論。輔參酌華南銀行嗣後並檢送結算驗收證明書，呈請上級機關審計部臺灣省審計處監驗，惟未經監驗通過，上開審計處於85年8月26日審省處五字第7050號函檢還結算驗收證明書（本院重上卷第191頁），益徵華南銀行就系爭工程業已同意驗收。是永年公司謂：華南銀行迄未同意驗收云云，殊有誤解。雖華南銀行之複驗紀錄中記載：「俟辦妥工程保固」云云，惟觀之合約第36條第1項前段並未以永年公司辦妥保固手續作為驗收之條件，上開記載與系爭合約之約定不合，而不得將永年公司有無辦理保固手續作為驗收之條件。

⒊華南銀行於85年間尚屬公營行庫，嗣將本件相關資料送請上級機關審計部臺灣省審計處監驗，未經通過，不合契約第36條第1 項前段約定，而屬未經「正式驗收合格」。惟華南銀行嗣於87年1月22 日因民營化，而改制為民營行庫，再無上級機關監督之問題，此為兩造均不爭執之事實，則合約第36條第1 項「經本行工程人員初驗合格後由甲方（華南銀行）派員驗收，並報請上級機關監驗認為合格，方作正式驗收」約定中之「報請上級機關監驗合格」條件，已因87年1月22 日華南銀行民營化此一情事變更，致此條件如同未約定般，則自87年1月22 日起，永年公司就系爭工程之尾款即可請求。

㈣承上開說明，系爭工程已經華南銀行至85年6月6日已完成初驗及複驗，因華南銀行嗣於87年1月22 日民營化，致合約第36 條第1項前段約定「須經上級機關監驗」之條件如同未約定，則永年公司就系爭工程尾款之給付請求權應自87年1 月22日起即得行使，惟永年公司遲至89年10月13日始函請華南銀行給付，並於89年11月15日提起本件訴訟，顯已逾二年之時效期間而消滅。華南銀行所為時效之抗辯，為有理由，則不問永年公司得請求給付之工程尾款金額為多少，均因罹於時效而不得再請求。

九、綜上所述，華南銀行所為時效之抗辯，為有理由，則華南銀行拒絕給付系爭工程之尾款及法定利息，洵屬有據。從而，永年公司基於承攬之法律關係，請求華南銀行給付7,103,785元及法定利息，為無理由，應予駁回。原審判命華南銀行應給付2,687,305 元本息，尚有未洽，華南銀行就此部分指摘原判決不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。永年公司之請求不應准許部分，原審為其敗訴判決，並無不合，茲仍執陳詞提起上訴，請求華南銀行再給付4,416,480元及法定利息，為無理由，應予駁回。

十、本件結論已臻明確，兩造就永年公司所得請求之工程尾款數額之爭執及舉證，核與結論不生影響，爰不再論述。

十一、據上論結：本件永年公司之上訴為無理由，華南銀行之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。