臺灣高等法院94年度重上更㈠字第59號

• 裁判案由: 債務人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 02 月 06 日
• 法官: 吳景源、滕允潔、鄭威莉
• 當事人: 甲○○、丙○○

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　94年度重上更㈠字第59號上　訴　人　甲○○
乙○○
共　　　同
訴訟代理人　陳鄭權律師
複 代理 人　劉君豪律師
黃勃叡律師
被 上訴 人　丙○○
訴訟代理人　楊明廣律師
李育錚律師
鄭仁哲律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國91年6
月28日台灣新竹地方法院89年度重訴字第100號第一審判決提起
上訴，經最高法院發回更審，本院於96年1月16日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人甲○○與被上訴人間，就坐落新竹縣湖口鄉○○段200地號土地，民國87年新登字第034290號收件，登記日期民國87
年11月6日，權利價值新台幣壹仟貳佰萬元之抵押權所擔保之債
權不存在。
確認上訴人乙○○與被上訴人間，就坐落新竹縣湖口鄉○○段207、208地號土地暨同段390建號建物，民國87年新湖字第006030
號收件，登記日期民國88年1月8日，權利價值新台幣捌佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決除變更之部分外廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人甲○○新台幣（下同）476萬8508元，
及自民國（下同）90年12月29日起至清償日止，按年息5％
計算之利息。（三）如主文第二項所示。（四）如主文第三項所示。
被上訴人聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、上訴人起訴主張：上訴人甲○○所有坐落新竹縣湖口鄉○○段200地號土地（下稱系爭200地號土地），及上訴人乙○○所有坐落同段207、208地號土地與同段390建號建物（下稱
系爭390建號房地），於83年間分別設定1200萬元及800萬元之抵押權登記予訴外人徐敏豪，於87年間再移轉登記予被上訴人。被上訴人並未交付借款，卻分別向原法院聲請裁定准予拍賣抵押物，並經原法院以89年度執字第1577號（下稱竹院89執1577號執行程序）對甲○○所有系爭200地號土地，
以89年度執字第2940號（下稱竹院89執2940號執行程序）對乙○○所有系爭390建號房地實施強制執行。其中竹院89執
1577號執行程序業經拍賣終結，被上訴人受有476萬8508元
之分配款。爰依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴及依不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人甲○○476萬8508元及法定遲延利息，並確認被上訴人就系爭抵
押權所分別擔保1200萬元、800萬元之抵押債權不存在之判
決（上訴人在原審原另請求撤銷竹院89執2940號執行程序及塗銷系爭200地號土地、系爭390建號房地之抵押權設定登記，嗣撤回此部分請求）。
被上訴人則以：（一）83年間上訴人家族因亟需資金週轉而尋找金主借錢，上訴人家族借貸之事多由上訴人之弟即訴外人黃廷義出面籌措，黃廷義找伊之妻舅即訴外人徐敏豪代為調度，徐敏豪則引介黃廷義向伊借款，黃廷義先提供客票擔保，並拿其妻即訴外人張銘戴、訴外人旭宏股份有限公司、全壘打實業股份有限公司之客票予伊，待累積一定數量並結算後，再以上訴人與黃廷義之母黃許秀珍並上訴人所有之土地及建物設定抵押權與伊，設定時各自以結算之借款金額設定抵押權以為擔保。前開陸續提供擔保之客票是在借款時同時支付，但無法區分是以上訴人或黃許秀珍名義設定抵押所擔保之債務。（二）系爭借款伊係委託徐敏豪辦理，兩造同意以徐敏豪作為借貸契約之名義人與抵押權人，伊與徐敏豪間為信託關係。嗣因徐敏豪另外負有債務，伊唯恐徐敏豪將來因強制執行所分配之金額遭其他債權人查扣，乃要求徐敏豪將系爭抵押權移轉登記予伊。（三）上訴人甲○○主張伊就10張支票之債權260萬2690元已因清償而消滅，應由上訴
人甲○○負舉證責任。（四）伊在竹院89執1577號執行程序之分配款476萬8508元，執行法院僅作成分配表，即遭上訴
人甲○○聲請假扣押，伊尚未領得該筆款項，且分配表亦尚未確定，伊不一定能分配領取該款項，上訴人甲○○不得請求伊給付該筆金額云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人甲○○所有系爭200地號土地，前設定1200萬元之
抵押權登記予訴外人徐敏豪，約定存續期間自84年3月20
日起至同年4月19日，清償日期依照各個契約約定，債務
人為上訴人甲○○與訴外人黃廷義；嗣徐敏豪於87年11月6日將該抵押權辦妥轉與登記予被上訴人。被上訴人向原
法院聲請拍賣系爭200地號土地，經原法院於88年4月17日以88年度拍字第85號裁定准予拍賣；被上訴人據以聲請強制執行，經竹院89執1577號執行程序於90年5月30日拍定
，扣除執行費用後被上訴人可獲分配476萬8508元。
證據：土地登記簿謄本、抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書、民事拍賣抵押物裁定、裁定確定證明書、分配表（原審卷第1宗10-11、52、69、75-77頁，第2宗35頁，竹院89執1577號執行程序卷宗）。
（二）上訴人乙○○所有系爭390建號房地，前設定800萬元之抵押權登記予訴外人徐敏豪，約定存續期間自83年7月23日
起至同年8月8日，清償日期為83年8月8日，債務人為上訴人乙○○與訴外人黃廷義；嗣徐敏豪於88年1月8日將該抵押權辦妥移轉登記予被上訴人。被上訴人向原法院聲請拍賣系爭390建號房地，經原法院於88年1月22日以88年度拍字第83號裁定准予拍賣，被上訴人據以聲請強制執行，經竹院89執2940號執行程序（按被上訴人原聲請89年度執字第5908號拍賣抵押物強制執行，撤回後，再聲請90年度執字第2262號強制執行，後者併入89執2940號執行程序辦理，89執2940號執行程序再併入89年度執字第2938號執行程序辦理）實施強制執行，業已拍定分配。
證據：土地及建物登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書、民事拍賣抵押物裁定、裁定確定證明書、原法院民事執行處通知（原審卷第1宗12-17、50、67-68、71-74、332-336頁，本院更㈠卷170-175頁，竹院89執2940號執行程序卷宗）。
四、關於上訴人請求確認被上訴人之抵押債權不存在部分：
（一）按抵押權雖得由契約當事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權（最高法院47年台上字第535號判例意旨參照）
，且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍；惟若抵押權所擔保之債權不存在，該抵押權即因違反成立上之從屬性，而不生效力。
（二）經查被上訴人係自訴外人徐敏豪受讓對於上訴人之抵押權登記，有前述土地及建物登記謄本可稽，為兩造所不爭執；惟上訴人否認訴外人徐敏豪曾交付系爭抵押權所擔保之借款給伊等或黃廷義，而被上訴人自始主張係伊借款予上訴人與黃廷義，並經徐敏豪到場證稱：錢是被上訴人的，由伊出名，為被上訴人處理（本院重上卷271-272頁）；
被上訴人亦陳述伊係以徐敏豪名義登記為抵押權人等語（本院更㈠卷24頁），足見系爭抵押權設定時之抵押權人徐敏豪並非債權人，亦未曾由被上訴人受讓系爭債權；揆諸前開說明，系爭抵押權成立時既無債權存在，即因違反成立時之從屬性而不生效力，被上訴人亦無從自訴外人徐敏豪受讓不生效力之抵押權。被上訴人受讓登記之系爭抵押權既不生效力，即無所擔保之債權存在，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。
（三）被上訴人雖抗辯伊以徐敏豪登記為系爭抵押權之抵押權人，係基於伊與徐敏豪間之信託關係云云。惟按於信託法公布前，實務上認信託乃委託人為自己或第三人之利益，將信託財產移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為（最高法院84年度台上字第2784號判決參照）。經查被上訴人自始主張伊係系爭抵押權所擔保債權之債權人，即無將借貸之金錢以之為信託財產移轉於受託人即徐敏豪之意；而徐敏豪亦到場證稱：錢是被上訴人的，由伊出名，為被上訴人處理等語（本院重上卷271-272頁），有如前述，徐敏豪並無自被上訴人
受讓金錢之財產權之意，難認被上訴人與徐敏豪間有信託關係存在。且所謂信託係由受託人管理或處分信託財產，亦無由信託人對第三人主張權利之理。從而被上訴人以伊與徐敏豪間就系爭抵押權登記及擔保債權係信託關係，抗辯伊對於上訴人有系爭抵押權所擔保之債權云云，亦屬無據。
（四）依上所述，系爭抵押權設定時之抵押權人徐敏豪並非債權人，亦未曾由被上訴人受讓系爭債權，系爭抵押權於成立時即無擔保債權存在；且因無擔保債權存在，違反成立時之從屬性而不生效力，被上訴人亦無從自徐敏豪受讓不生效力之抵押權。從而上訴人請求確認上訴人甲○○與被上訴人間，就系爭200地號土地上權利價值1200萬元之抵押
權所擔保之債權不存在；暨確認上訴人乙○○與被上訴人間，就系爭390建號房地上權利價值800萬元之抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。末按被上訴人受讓登記之系爭抵押權既不生效力，亦無系爭抵押權擔保之債權存在，被上訴人提出174張客票及黃廷義、黃許秀珍與上訴人甲
○○名義之證明書，抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在，即無審酌之必要，併此說明。
五、關於上訴人甲○○請求被上訴人給付476萬8508元本息部分
：
經查被上訴人抗辯伊在竹院89執1577號執行程序之分配款
476萬8508元，執行法院僅係作成分配表，即遭上訴人甲○
○聲請假扣押，伊尚未領得該筆款項等情，經本院調閱該執行卷宗查核屬實，有竹院89執1577號執行事件函（原審卷第2宗319頁）、執行命令（本院重上卷279頁起）及竹院89執
1577號執行卷宗可稽。被上訴人既尚未領得上開分配款，上訴人甲○○依不當得利之法律關係請求被上訴人給付476萬8508元本息，應屬無據。
六、綜上所述，上訴人甲○○請求確認伊與被上訴人間，就系爭200地號土地上權利價值1200萬元之抵押權所擔保之債權不
存在；上訴人乙○○請求確認伊與被上訴人間，就系爭390
建號房地上權利價值800萬元之抵押權所擔保之債權不存在
，為有理由，應予准許。上訴人甲○○依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還476萬8508元及自90年12月29日起至
清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，為上訴人甲○○敗訴之判決，並無不合，甲○○上訴論旨指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，即未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為有理由，上訴人甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450
條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　6 　　日民事第八庭
審判長法　官 吳景源
法　官 滕允潔
法　官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　6 　　日書記官 李垂福
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。