臺灣高等法院94年度重上更㈡字第36號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　94年度重上更㈡字第36號

上訴人

行政院國軍退除役官兵輔導委員會

法定代理人

高華柱

訴訟代理人

陽文瑜律師

訴訟代理人

袁健峰律師

被上訴人

京菱國際事業有限公司

法定代理人

李沈玉

被上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

江旻書律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

陳啟昌律師

上列當事人間請求返還出資貨款事件，上訴人對於中華民國88年1 月12日臺灣臺北地方法院87年度重訴字第92號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於94年8月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：上訴人法定代理人原為鄧祖琳，現變更為高華柱，有其提出之任命令在卷可稽（見本院卷第22頁），並聲明承受訴訟（見本院卷第19頁），應予准許，先予敘明。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：伊於民國 （下同）83年1月13日與被上訴人京菱國際事業有限公司（下稱京菱公司）訂定「合作進銷龍蝦、鮑魚契約書」，雙方約定由伊負責向銀行貸借運轉美金萬元，依營運狀況循環使用，京菱公司回收之銷貨款應即歸還銀行貸款本金及利息，合作時間為四年， 至86年2月22日止，合作期間除因非人力所能抗拒之損失外，其他虧損，由京菱公司負責賠償，盈餘由雙方各得％，京菱公司並徵得被上訴人甲○○、乙○○為合作契約之連帶保證人。京菱公司至86年1月25日止，計積欠伊墊付之資金新台幣 （下同）16,148,125元，系爭合作契約已因期間屆滿而終止，上開積欠之資金，屢經催討，迄未償還等情。爰基於合作契約及保證之法律關係，求為命被上訴人連帶給付16,148,125元，並加計自87年1 月20日起至清償日止按週年利率５％計算之利息之判決（逾上開利息部分之請求，業經判決上訴人敗訴確定；又命被上訴人京菱公司給付本金金額部分，業經判決上訴人勝訴確定，以上已確定部分均不另贅論）。

二、被上訴人京菱公司、甲○○則以：兩造所訂合作契約屬類似合夥之契約，應經清算終結始得請求返還出資款，本件合夥迄未清算終結，上訴人不得請求返還出資款。且返還出資款及83年1月13日契約生效前之債務， 均非屬被上訴人甲○○、乙○○保證之範圍。再上訴人已允許京菱公司延期清償，被上訴人甲○○不須負連帶保證之責任。另上訴人請求給付利息亦乏根據。被上訴人乙○○則以：系爭合作契約為合夥契約，且上訴人主張之金額不在保證之範圍，又上訴人既已允許京菱公司延期清償，保證人自毋庸再負保證責任。況伊僅為一般保證，並非負連帶保證責任各等語，資為抗辯。

三、本件原審對於上訴人之請求，為其全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，經本院前審維持原判決，判決上訴駁回，上訴人聲明不服，提起上訴，經最高法院將本院前審判決廢棄發回更審，嗣經本院更㈠審判決，改為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決；被上訴人聲明不服，提起上訴，案經最高法院判決：關於命被上訴人甲○○、乙○○連帶給付金額及命被上訴人京菱公司連帶給付利息部分廢棄；被上訴人京菱公司其他上訴駁回。本院爰就上開未確定部分予以審理。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡被上訴人京菱公司應就本金16,148,125元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，給付上訴人按週年利率５％計算之利息；㈢被上訴人甲○○、乙○○應與被上訴人京菱公司連帶給付上訴人16,148,125元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，給付上訴人按週年利率５％計算之利息；㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明則求為：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、上訴人主張其於83年1月13日與京菱公司訂定 「合作進銷龍蝦、鮑魚契約書」，雙方約定由上訴人負責向銀行貸借運轉美金萬元，依營運狀況循環使用，資金依狀開發，憑進貨、驗收無訛押匯，採一狀一結，循環使用。京菱公司則依市場需求，提出開狀申請，同時檢附百分之十配合款，經上訴人審查認同，由上訴人向銀行申請開發信用狀。回收之銷貨款無論係票據或現金，應即歸還銀行貸款本金及利息，以降低成本增強資金運轉彈性。合作時間四年，至86年2月22 日為止，合作期間內除因非人力所能抗拒之損失外，其他虧損，由京菱公司負責賠償，盈餘由雙方各得％，京菱公司並邀得其餘被上訴人為連帶保證人等情，為被上訴人所不爭，並據上訴人提出合作進銷龍蝦、鮑魚契約書一件附卷可稽（見原審卷㈠第11-14頁），堪信為真實。 經本院整理並協議簡化爭點如下：

五、爭點一：上訴人有無同意被上訴人京菱公司延期清償本件債務？

⒈依京菱公司與上訴人於86年2 月18日所達成之還款協調會記錄第二條載明：「京菱公司報告（甲○○）1、L/C部分還款350萬元，定於本（二）月廿一日前償還。2、其餘欠款部分一千七百餘萬元，在本（二）月廿八日前可全部償還，絕不拖延。」 嗣該紀錄第四條載明：「主席結論：1、在本月廿一日前，京菱公司務必清償350萬元欠款，不得延誤。2、京菱公司合作期限至本（二）月廿二日截止，其所積欠本處全部款項，最遲必須在二月底前還清，否則依法追訴。」（見原審卷㈠第124頁）， 顯見上訴人就京菱公司所欠應付出資款而其履行期並已屆至者，原可於86年2 月22日合作期限屆至時立即時對京菱公司「依法追訴」，惟雙方於前述還款協調會後，上訴人已允許京菱公司將債務展延至二月底，如京菱公司屆期末還清始「依法追訴」，顯見上訴人已有允許京菱公司延期清償之事實。上訴人主張：伊對於其餘款項要求京菱公司應於二月底還清，目的係催告京菱公司儘速履行，而非自願同意京菱公司延期清償云云，自不足採。

⒉86年5月24日上訴人漁管處簽呈揭載 「主旨：京菱公司還款情形詳如說明，請核示。 說明：…二、京菱公司截至5月20日上共償還本處總計金額為6,558,372元正。 實際尚欠本處1,680,555元正。三、為便於登入帳目前償還本處款6,558,372元， 抵銷京菱開具86年1月20日支票1,039,228元及86年1月24日支票5,000,000元兩張共計6,039,228元正， 尚餘519,144元正，轉下期還款範圍算之。 擬辦：核示後請會計室依規定辦理登入帳手續。」（見原審卷㈠第221頁）， 上訴人魚管處長批示：可。 該簽呈既揭載京菱公司86年3月31日及86 年5月20日共償還6,558,372元，抵銷86年1月20日、86年1月24日二張支票共6,039,228元正，尚餘519,144元正，「轉下期還款範圍計算之」，顯見上訴人確有同意京菱公司延期分期償還債務， 否則86年2月22日即已到期之債務何有可能於86年5月24日簽呈明指下期還款可言？而上訴人魚管處處長批示「可」，益見上訴人同意京菱公司延期償還款項。

⒊又86年6月4日上訴人魚管處產銷組簽呈亦揭載「主旨：京菱公司還款案，詳如說明，請核示。說明：一、京菱公司還款80萬元已於本（六）月四日兌現。 三、86年5月24日簽呈償還本處款尚餘519,144元未結。擬辦：上述三筆款總計1,341,644 元，充抵京菱公司開具86年1月9日支票580,100元及86年1月30日支票596,474元，共計1,176,574元，尚餘165,070元，留待下次抵扣，核可後請會計室處理入帳。」（見原審卷㈠第224頁），上訴人魚管處長亦批示：可。 依上所述，上訴人確有同意京菱公司延期清償。

⒋上訴人職員即證人蔡祺斌於本院88年度重上字第101號88年8月8日準備程序中提出存證信函影本乙件 （見本院88年度重上字第101號卷第118頁、120、121頁)，該存證信函係86年4月28日上訴人所寄，內容為「林富美、甲○○、乙○○：一、貴公司與本處訂立合作進銷龍蝦、鮑魚，依契約第六條規定已於2月22日到期， 貴公司積欠之營運資金累計一千八百五十萬五千五百五十五元正。請在5月4日還清，否則訴請法院依法處理。二、貴公司使用本處之場地，依契約第三條第

一、二款之規定於合約期滿後無條件交還本處，所有設備亦歸甲方所有，請於五月十日依清冊點交本處，否則即依契約訴請法院強制執行。三、請連帶保證人協促負責人確依時限處理上項有關事宜，否則依契約第三條規定，保證人應負連帶賠償責任。行政院國軍退除役官兵輔導委員會魚殖管理處處長張維良」，依上開存證信函內容，上訴人既指明其與京菱公司之契約於86年2月22日到期， 請京菱公司於86年5月4日還清營運資金，於86年5月10日交還場地， 此當然係上訴人同意京菱公司延期清償 (自86年2月22日延期至86年5月4日)，且係上訴人自願延期，當無疑義。 上訴人指上開存證信函係催告，而非同意云云，自無足採。

⒌證人蔡祺斌供稱「關於清算問題，是每次其申請展期，經認定後其再開一支票給我，我再經作業程序而交會計入帳，這數字應無問題，是京菱公司所認定的。」（見本院88年度重上字第101號卷第119頁），亦顯見京菱公司申請展期 (延期清償)均經上訴人魚管處「認定」並『同意』。

⒍再參以京菱公司於86年6月21日及同年7月24日曾先後出具兩紙切結書（見原審卷㈠第28、29頁）， 要求清償期延至6月26日及8月19日，及京菱公司於86年8月23日以兩紙到期日分別為86年10月28日及10月31日， 面額各975萬元之支票聲請延期清償，並經上訴人於86年8月25日內部簽呈上載有 「支票先收，其餘應收利息、利潤請洽會計室核算。」字樣（見原審卷㈠第125、126頁）等事實以觀，益證京菱公司確已取得被上訴人延期清償之允許。上訴人主張：否認有同意延期清償；係因京菱公司簽發之支票皆末兌現，在其顯無資力完成清償情形下，被迫接受所簽發到期日更晚之支票，而非上訴人自願由債務人延期清償，以及延期期限亦在保證期限之內云云，均不足採。

六、爭點二：本案有無民法第755條失權效果之適用？ 即被上訴人甲○○、乙○○應否負保證責任？

⒈按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第755條定有明文。 所謂允許，不論出於債務人之央求而被動同意，或出於債權人之自動同意，均包括在內。次按民法第755條並未有附加自願或被事實所迫等限制， 亦包括明示及默示之意思表示， 祇須債權人於意思（明示或默示）自主情形下為允許延期清償之意思表示即足當之，此觀最高法院44年台上字第180號判決意旨 「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期清償已為同意外，不負保證責任， 民法第755條定有明文。所謂允許，不以債權人有明示之意思表示為限，即依具體事實揆之一般交易觀念，足認債權人已有延期清償之默契者，亦包括之。」即明。

⒉如上所述，上訴人係在意思自主情形下同意被上訴人京菱公司延期清償債務，而系爭保證又係就定有期限之債務為之，因此當然有民法第755條之適用， 被上訴人甲○○及乙○○自得主張對上訴人不負保證責任。上訴人主張：被上訴人甲○○、乙○○仍應負保證責任云云，尚不足採。

七、爭點三：上訴人請求京菱公司給付利息部分有無理由？按給付無確定期限者，債務人於債權人請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之利息。同法第233條第1項亦有明文。經查：被上訴人京菱公司應給付上訴人本金金額16,148,125元，業已判決確定在案，已如前述，從而，上訴人依據上揭條文規定，請求被上訴人京菱公司應就本金16,148,125元，自起訴狀繕本送達翌日（87年1月21日） 起至清償日止，按年息５％計算之利息，自屬有據，應予准許。

八、綜上，上訴人依保證之法律關係，請求被上訴人甲○○及乙○○與被上訴人京菱公司負連帶給付16,148,125元本息，尚非有據，不應准許。至上訴人依合作契約之法律關係，請求被上訴人京菱公司就本金16,148,125元，自起訴狀繕本送達翌日起即87年1月21日起至清償日止， 按年息５％計算之利息，於法並無不合。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論相同，仍應維持。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，自有違誤。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。並依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，為准免假執行之宣告。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響或非兩造協議之爭點，爰不一一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第390條第2項、 第392條第2項，判決如主文。

民事第三庭審判長法 官　林敬修

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。