臺灣高等法院94年度金上字第13號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度金上字第13號上　訴　人　財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　黃鈵淳律師被上訴人　乙○○ 訴訟代理人　陳峰富律師蕭世光律師張簡勵如律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年10月14日臺灣臺北地方法院93年度金字第80號第一審判決提起上訴，經本院於95年8月30日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：（一）按「保護機構為維護公益、於其章程所定目的範圍內，對於造成多數證券投資人或期貨交易人受損害之同一證券、期貨事件，得由20人以上證券投資人或期貨交易人授與訴訟或仲裁實施權後，以自己之名義，起訴或提付仲裁。證券投資人或期貨交易人得於言詞辯論終結前或詢問終結前，撤回訴訟或仲裁實施權之授與，並通知法院或仲裁庭。」、「保護機構依前條規定起訴或提付仲裁後，因部分證券投資人或期貨交易人撤回訴訟或仲裁實施權之授與，致其餘部分不足20者，仍得就其餘部分繼續進行訴訟或仲裁。」證券投資人及期貨交易人保護法第28條第1項、第29 條第2項定有明文。查上訴人乃依上開規定設立之保護機構，有上訴人提出財政部證券暨期貨管理委員會核備函、法人登記證影本附卷可稽（見原審卷一第180、181頁），其經證券投資人邱春代、許賢實、蘇明安、陳怡如、黃美星、林惠汝、郭謝錦雲、周宏學、林麗貞、蘇益田、蘇培慶、蘇火生、蘇吳素香、賴玫璇、丁慧文、陳螢嬌、李徐素春、黃榮宗、莊正敏、羅徐質英、林秀儀、陳林秀茶、陳盈婷、陳盈雅、陳建穎、陳建宇、黃淑貞、嚴兆一、方耀華等29人授與訴訟實施權，有授與同意書附卷可憑（見原審卷一第182至209頁），自得以自己名義，提起本件訴訟。迨原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後，雖其中許賢實、陳怡如、黃美星、周宏學、蘇火生、賴玫璇、陳林秀茶、陳盈婷、陳盈雅、陳建穎、陳建宇、方耀華、嚴兆一共13人撤回訴訟實施權，有上訴人所提撤回訴訟實施權函足稽（見本院卷第226、227、259、270、271、299、309、310-327頁），僅餘附表所示邱春代等16人授與訴訟實施權，惟依上開證券投資人及期貨交易人保護法第29條第2項規定，上訴人仍得就其餘部分繼續進行本件訴訟，核先敘明。（二）本件上訴人起訴請求被上訴人分別給付訴訟實施權讓與人如原審判決附表所示之金額，合計新台幣（下同） 39,574,160元，嗣上訴人提起上訴時，先聲明請求被上訴人給付3,957,416元（即為原審請求金額之1/10），嗣因訴訟實施權讓與人黃美星、陳林秀茶、陳盈婷、陳盈雅、陳建穎、陳建宇撤回訴訟實施權，於民國（下同）95年5 月5日減縮為3,561,956元（見本院卷第225頁）；訴訟實施權讓與人周宏學撤回訴訟實施權，於95年6月19日減縮為3,388,056元（見本院卷第258頁）；復因兩造就上訴人上訴聲明得否僅表明全部請求之最低金額1/10，於訴訟進行中再行擴張請求有爭執，上訴人乃於95年6 月23日擴張上訴金額為16,940,280元（見本院卷第266、267頁）；嗣後復因有訴訟實施權讓與人許賢實、陳怡如、蘇火生、賴玫璇、嚴兆一、方耀華撤回訴訟實施權，並撤回訴訟，上訴人於95年7月28日減縮上訴聲明為8,754,470（見本院卷第328頁），依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項規定，應予准許。貳、實體方面：一、上訴人起訴主張：被上訴人意圖抬高集中交易市場財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）上櫃之有價證券大日開發科技股份有限公司（下稱大日公司）之股票交易價格，使用自己、弟楊世賢、妻葉瑤馨於菁英證券股份有限公司（下稱菁英證券公司）、偉利證券股份有限公司（下稱偉利證券公司）及寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券公司）所開立之帳戶，自88年12月4日起至89年3月15日其間內25個營業日（下稱系爭期間），於開盤前以漲停板價格委託買進大日公司股票，且委買數量均為當日開盤前以漲停板價格委託買進大日股票投資人之第一名，其中有9個營業日開盤前委託比重超過20%，4個營業日開盤前委託比重超過30% ，3個營業日開盤前委託比重超過40%，1個營業日開盤前委託比重超過50%，復於系爭期間內之89年1月25日、3月13日，於同一日內使用自己或他人帳戶以同樣價格買入、賣出大日公司股票，製造該股票交易活絡之假象，顯有操縱股價之意圖，致大日公司股票在系爭期間由由88年12月3日每股9.7元漲至89年2月22日每股94元，89年3月10日至同年15日亦從每股49.1元上漲到每股63.5元，足証被上訴人確有操作大日公司股票數量及價格，以拉股價之炒作行為，而大日公司股票自88年12月4日至89年5月31日之股價走勢確呈現急漲及急跌，與其他營建類股價相比，有明顯異常之變化，顯係受人為操縱所致，而被上訴人所涉違反証券交易法第155條第1項第4款之行為，亦經台灣台北地方法院判處罪刑在案，依同法條第3項規定，須對善意買入日大公司股票之人即本案訴訟實施權讓與人邱春代等人負損害賠償之責，又被上訴人之行為同時亦構成以背於善良風俗之行為加損害於他人，爰依証券交易法第155條第3項規定、民法第184條之規定，聲明請求判決命被上訴人應給付訴訟實施權讓與人邱春代等16人損害賠償金合計8,754,470元（詳如附表所示），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依証券投資人及期貨交易人保護法第36條規定，免供擔保宣告假執行。二、被上訴人則以：否認伊購買大日公司股票之行為有抬高或壓低大日公司股票交易價，伊早於88年10月5 日即買入大日公司股票，當時大日公司股票為13.5元，而依當時之財測，大日公司當年度可賺2.6元，本益比甚低，值得投資，嗣大日公司於88年12月初經報載轉型為網路電子股，股價受利多消息而飊漲，幾乎每日漲停板，與伊之買賣行為無關，在系爭查核期間，即使扣除伊所為委買或委賣大日公司股票之交易資料，大日公司股價仍為漲停價，而依「証券商營業處所買賣有價証券業務規則」之相關規定，開盤前委買價格同一時，係以電腦隨機撮合，非為時間優先制，而當時大日公司股票走勢強勁，縱無伊之買進行為也以漲停價成交，可見多數人均以盤前漲停價委託買進，若買進價格均為漲停價，即需以電腦隨機撮合方式決定成交，伊在不知自己是否可以買進之情形下，如何能影響股價。而在系爭期間科技電子類股當紅，營建類股則處於低潮，二者自無法相提並論，故大日公司股票在系爭期間之股價仍屬合理，並無不法，伊係經妻、弟之同意而使用其帳戶購買股票，此為社會實務上所容許，並不違法，大日公司股票交易狀況於88年12月9日至89年5月22 日達到「櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」警示標準，並已受警示，一般投資人仍繼續買進，更可見買入行為係基於自己投資判斷，與伊之買賣行為無關等語，資為抗辯。三、本件原審判決上訴人全部敗訴，上訴人先就原審請求金額之1/10 即3,957,416元提起上訴，嗣後復擴張其上訴聲明為 16,940,280元，又因訴訟實施權人陳賢實等13人於本院審理中撤回授權，並同時撤回本件訴訟，乃於95年7月28日減縮為8,754,470元（其餘部分即告確定），其上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付訴訟實施權讓與人邱春代等16人金額8,754,470元（詳如附表所示），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。（三）訴訟費用及上訴費用由被上訴人負擔。（四）請准依證券投資人及期貨交易人保護法第36條規定，免供擔保宣告假執行。如不能依該規定免供擔保宣告假執行，上訴人願供擔保請准宣告假執行。除援用原審之陳述外，補稱略以：（一）查依櫃買中心之查核資料及刑事判決認定之結果，被上訴人於88年12月4日至89年3月15日等25個營業日，其委託買進大日公司之數量均高於投資人排行榜第一名，有9個營業日委託比重超過20％，4個營業日委託比重超過30％，3個營業日委託比重超過40％，88年3月15日開盤前之委託比重甚至高達59.74％，其於93年12月16日證櫃交字第37534號函文內容指稱被上訴人「委託買進之行為有別於單純投資之常規行為」，自得作為被上訴人有不法行為之參考。（二）大日公司自88年7月7日股票掛牌上櫃買賣時，即同時對外宣佈將跨足高科技產業發展，前述消息與大日公司日後宣佈將轉投資上華揚科技股份有限公司（下稱上華揚公司），應同屬轉型高科技產業之消息。惟大日公司之股價在其上櫃及同時宣佈跨足高科技產業之消息後，其股價並未呈現上漲之情事，反而連續呈現四天跌停之情形，堪認大日公司轉型高科技產業之消息，並非市場之利多消息。依櫃買中心90年2 月14日(90)證櫃交字第 03991號函文所載（本院卷第73頁），大日公司股價成交價之漲幅已有異常，被上訴人亦有影響該大日公司股票價格情形，故大日公司股價並非單純因市場上利多消息而上漲。（三）大日公司股票迄至91年1 月11日，於櫃買中心交易買賣，仍列為營建類股，並非已轉型為電子類股，其股價漲幅自不能與網路類股如智邦科技股份有限公司（下稱智邦公司）、友訊科技股份有限公司（下稱友訊公司）之股價相比較。且大日公司所轉投資之上華揚、豐星公司並非上市公司、上櫃公司，獲利情況無從知悉，且亦非業界營運績優而享有盛名之公司，大日公司之股價亦不致上漲至與智邦、友訊二家公司相當之股票價格。則被上訴人進場交易大日公司股票期間，股價自88年12月20日起至89年2月21日，漲幅高達867% ，無論與營建類股及網路類股比較，均已呈現異常漲幅之情形，自非因市場機制所致。（四）因果關係：１、行為人於特定期間就某特定股票以人為方式操縱其股票價格，除使投資人因誤信人為操縱之股價資訊，而進場買進股票外，亦將破壞該股票由證券市場決定價格之機能，導致市場價格之扭曲，使投資人以不實之價格買賣股票，而蒙受日後操縱股價行為結束後股票價格下跌之損失。是行為人於特定期間操縱某特定股票之價格，其行為與該特定期間買進股票投資人所受之損失間自有一定之因果關係。２、被上訴人於88年12月4日自89年3月15日間，拉抬大日公司股價，致邱春代等16人因誤信該期間大日公司股票於證券集中交易市場經人為操縱之股價資訊，買進後蒙受損失，則被上訴人之拉抬股價行為與邱春代等16人之損失間，自難謂無因果關係之存在。（五）損害賠償之計算：１、邱春代等16人係因被上訴人拉抬大日公司股價之行為，致以高於真實價格買進大日公司之股票，其損害賠償額之計算，係以買進之價格減去真實價格後，乘上所購買之股數為其所得請求賠償之總額。若實際賣出之價格高於真實價格，即以其買進之價格減去其實際賣出之價格乘上所購買之股數為所得請求賠償之總額，亦即原則上以買進價格與真實價格之差額為損害賠償額，若賣出之價額高於真實價格時，則以買進與賣出價格之差額為賠償額，至於買進賣出之配對方式係採先進先出法。２、考量操縱行為前之股價，尚未受人為操縱所影響，應為較客觀公正之價格，因之乃以操縱行為開始「前」10個營業日收盤平均價格為計算基礎，故本案真實價格之認定係以被上訴人開始為操縱行為之前一個月之平均收盤價即9.84元為依據。四、被上訴人則聲明：（一）上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。（二）訴訟費用及上訴費用由上訴人負擔。（三）如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准許免為假執行之宣告。除援用原審之陳述外，補稱略以：（一）按櫃買中心係經由財政部規劃而於83年11月1 日正式成立之財團法人，其設立目的係為健全資本市場，提高櫃檯買賣市場之功能，依其地位僅得就一般投資人買賣股票之數據為分析，無法就被上訴人買賣股票之動機、股票交易之大環境背景而為判斷，其意見不得作為認定違法之依據，本件被上訴人所涉違反証券交易法第155條第1項第4款之犯行，業經高等法院撤銷原審有罪判決而諭知無罪判決在案。（二）大日公司於88年7 月所提出跨足高科技產業發展之構想，是否確能實行，尚須公司董事會、股東會之決議，故上訴人所提出之報載消息，僅能反映大日公司有此規劃，一般投資人仍採觀望態度，至同年12月初大日公司確定並有正式行動轉型為高科技產業，其在88年12月2 日董事會決議轉投資「上華揚科技股份有限公司」、「豐星科技股份有限公司」，且預計於89年將該二公司上市上櫃後，報紙批露該消息後，同年月4日大日公司並於股市觀測站上公布前開轉投資消息（被上證四），於89年2 月21日更名為大日開發科技股份有限公司（被上證五），足證大日公司確實已開始轉型為高科技產業，並有正式行動，乃促使大日公司股價自88年12月4日起即交易熱絡，幾乎天天漲停，足見大日公司之股價上漲確實受到轉型利多消息之影響，與被上訴人買賣行為無關。（三）本件查核期間為88年12月4日至89年3月15日，因受經濟因素影響，不論係大盤指數、OTC指數均呈上漲情勢，大盤指數更於該段期間漲676點，從而大日公司於該段期間之漲幅應受整體經濟因素影響甚多，其股價走勢與大盤指數、OTC走勢無背離。（四）上訴人指稱被上訴人於系爭期間內有26日影響股價，惟查其中3日被上訴人並無買賣成交紀錄，分別為89年1月4日、1月24日、3月10日，該三日股價之為漲停價，係其他投資交易人買賣所致，與被上訴人無關。再依櫃買中心94年4月21日證櫃交字第0940006706號函以及93年 12月16日（93）證櫃交字第37534號函附件三表示，於系爭期間內，其交易日前一日本來就是漲停價，代表在被上訴人未買賣交易前，股價原本即已熱絡，倘詳細將26個交易日扣除被上訴人為委買或委賣大日公司股票之交易資料後，大日公司之股價有25個交易日仍為漲停價，且在系爭26個交易日中竟有19日是一路漲停鎖死（被上證十九），可見大日公司股價強勢，被上訴人之買賣大日公司股票行為並無影響大日公司股價。（五）被上訴人並無沖洗買賣或拉尾盤之製造市場活絡假象（即虛偽買賣）情事： 1、被上訴人並無沖洗買賣之情事： ①所謂沖洗買賣係指在集中交易市場不移轉證券所有權而偽作買賣，惟被上訴人於89年1月25日、3月13日並無同時有買進或賣出行為，均係於當日不同時間基於投資判斷而為買進或賣出之行為，並無不移轉證券所有權偽作買賣之情事，是以被上訴人之行為與沖洗買賣完全無涉。 ②被上訴人於89年1 月25日買賣大日股票情形：由當日大日公司之股價走勢圖可知（被上證九），當日大日公司開盤價為漲停價43.4元，不久買盤量減，故首賣出300張，隨後股價跌至37.8元，被上訴人見股價下跌認為有利潤空間，便為買進行為，股價之後又漲停，被上訴人便一路依揭示價格自37.8元買到43.4元，並非在同時為買進或賣出行為，無所謂沖洗買賣之情事。 ③被上訴人於89年3 月13日買賣大日股票情形：由大日公司之股價走勢圖可知（被上證十），由於買盤量減，被上訴人認股價可能下跌，乃首於開盤後以漲停價56元出售大日股票，隨後大日公司股價果下跌至50.5元，嗣後又強勢漲停，被上訴人基於投資判斷，認為大日股價有再漲趨勢，方以漲停價56元再為買入，亦無所謂沖洗買賣之情事。 ④況同一日又買又賣並不違法：股票市場瞬息萬變，公司之股價可能為上漲或下跌，投資人必須要因應此種變化，以獲取更大利益或是避免損失之擴大，故在同日不同時間，投資人隨時必須判斷未來股票走勢，為買進或賣出之行為，況查證券相關法令並未規定投資人於同一交易日對同一支股票不得先買後賣或先賣後買之情，此有被上訴人提出之財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心93年2月16日 (93)證櫃交字第37534 號函說明二之 (九)在卷可憑，自難謂被上訴人有何不法。 2、被上訴人無拉尾盤之行為發生： ①被上訴人於89年1 月25日買賣大日股票情形：被上訴人於當日最後一筆成交時間為11時55分以43.4元買入8張，但在此之前，大日公司股價早在當日10時28分時股價就已經在漲停價43.4元作微幅震盪，更在11時30分左右該股票價格即為一路漲停直到收盤（被上證九）。質言之，大日公司股價走勢強勁，10時28分後，即在漲停價附近作微幅震動，而11時30分後即成一價漲停，早在被上訴人以漲停價買入之前，大日公司股價即已成漲停價，被上訴人何來拉尾盤之行為。 ②被上訴人於89年3 月13日買賣大日股票情形：當日大日公司股價雖於開盤後有所震盪，但在9 時35分之後，股價隨即一路漲停鎖死（被上證十），被上訴人隨後方以漲停價格陸續買進，更可證被上訴人無拉尾盤情事。 3、89年1月25日與同年3月13日相距甚久，被上訴人不可能仍有炒作股市行情之能力。（六）被上訴人係看好大日公司之前景，且對照當時電子股網路股等股價均呈數倍成長，認大日公司股價往後也可能會有爆發性成長空間，方加碼買進大日公司股票，倘上訴人認大日公司股價異常係受到被上訴人買入行為影響，或認為市場投資人係因受到被上訴人買入行為引誘而買入大日公司股票，則大日公司股價早應自88年10月1 日起即開始有異常狀況，足證大日公司股價飆漲與被上訴人買入行為無關。（七）按大日公司股價自89年2月14日起至89年2月22日連續8 個營業日一路漲停，股價自53元飆漲至88元（盤中股價曾高達94元），但被上訴人於在此期間均無任何買入行為，而大日公司股票仍呈強勢漲幅，可證投資人買氣甚強，股價漲幅係因市場交易機制所致，被上訴人無任何買入行為下，要如何影響股價，此期間之買賣行為所受損失與被上訴人行為實無因果關係。（八）被上訴人投資大日公司股票虧損甚鉅，實無藉炒作行為獲取利益，自無上訴人所提『精準預估』股價走勢之情形。（九）被上訴人係於88年10月5 日第一次買入大日公司股票，當日之收盤價格為13.2元（被上證十三、十四），90 年3月26日為最後一次交易，該日之收盤價格為13.3元（被上證十五、十六），期間內大日公司股價漲幅僅 0.1元，可見被上訴人係長期投資大日公司股票，並無炒作行為，亦無影響大日公司股價。（十）證券交易法第155條第1項第4款炒作行為，在客觀要件上，雖不以是否獲利為必要構成要件，惟被上訴人是否為獲取巨額利益而為炒作行為，應是炒作行為主觀要件判斷標準，本件被上訴人因著眼於大日公司轉型利多，而買賣大日公司之股票，惟事實上被上訴人虧損累累，此可由本案刑事審理證人張淑微、陳懿德於調查局所證足稽（被上證十七），自難認被上訴人有炒作意圖。（十一）上訴人之請求損害賠償金額不合理： 1、證券交易法第155條第3項雖規定，違反第155條第1、2 項規定者，須負損害賠償之責，然並未規定損害金額如何計算及計算公式為何，上訴人自應就邱春代等16人所受之損害逐一證明。 2、倘依上訴人之計算式而言，買進價格與真實價格之差額為損害賠償額，若賣出股票之價額高於真實價格時，則以買進與賣出價格之差額為賠償額，惟賣出價格高於上訴人所認定之真實價格時，應代表獲利，何來損害，而以基於有獲利之事實前提，又以推定之方式向被上訴人請求損害賠償，豈非有不當得利之嫌，此顯違背證券交易法第155條第3項立法精神，亦對被上訴人有不公平之處，上訴人以推定方式為計算損害賠償實不可採。 3、上訴人所提損害賠償計算方式乃採取「先進先出法」計算損害賠償，但均未考慮獲利部分，使部分訴訟實施權人倘以先進先出法計算整體損益（即考量獲利部分），該訴訟實施權人於查核期間人之整體交易紀錄事實上係為獲利，亦低於其請求金額所認定之損失（見本院卷第237頁） 4、上訴人主張以88年11月22日至88年12月3日之平均價作為真實價格9.84元，並未能提出合理說明。縱以上訴人之說法，以被上訴人尚未被認定炒作行為之前10日（即查核期間之前10日）為真實股價，何不以查核期間之後10日為真實價格，況於查核期間後，大日公司股價仍有長達一年多期間超過上訴人所主張之真實價格9.84元，若以上訴人主張查核期間因被上訴人炒作而有股價高漲情形，則查核期間過後，大日公司股價即應已反映真實價格，則上訴人僅以查核期間前十日均價作為大日公司股價之真實價格，顯不合理，且多數訴訟實施權人並未於查核期間過後出售股票，代表其仍對大日公司前景有信心，亦可證大日公司漲幅係受到利多消息影響，與被上訴人買入行為無關。五、兩造不爭執之事項：（一）被上訴人涉嫌違反證券交易法第155條第1項第4款、第177條之規定，經原審法院刑事庭以92年度訴字第679號判決有罪，嗣由本院刑事庭以93年度上訴字第2662號改判無罪在案（原審卷一第12至21頁，卷二第390至412頁）。（二）被上訴人使用自己、其弟楊世賢、其妻葉瑤馨於菁英證券公司、偉利證券公司及寶來證券公司所開立之帳戶於88年12月4日、12月6日、12月7日、12月14日、12月15日、12 月16日、12月23日、12月24日、89年1月4日、1月5日、1 月6日、1月7日、1月10日、1月18日、1月19日、1月20日、1月21日、1月24日、1月25日、2月9日、2月10日、2月 11日、3月10日、3月13日及3月15日等25個營業日於開盤前以漲停板價格委託買進大日公司股票，其數量並為當日開盤前以漲停板價格委託買進大日公司股票數量投資人排行榜之第一名（89年1月4日為第二名），其中88年12月14日、89年1月5日、6日、7日、15日、19日、24日、2月10 日、3月13日等9個營業日開盤前委託比重超過20％，88年12月7 日、23日、89年1月10日、25日等4個營業日開盤前委託比重超過30％，88年12月6日、89年2月9日、11日等3個營業日開盤前委託比重超過40％，88年3 月15日開盤前委託比重為59.74％，有原審法院92訴字第679號刑事卷內所附之櫃買中心檢附之大日公司股票開盤前以漲停價格委買較大投資人明細表上記載被上訴人委託買進之數量與總數量，及投資人或集團交易明細表上記載之當日成交量為憑（見原審卷一第22至33頁，卷二第27頁至31頁）。六、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下（見本院卷第165頁反面）：（一）被上訴人是否有違反證券交易法第155條第1項第4款不法犯行? （二）損害賠償之計算方式? 七、按証券交易法第155條第1項第4款，係以具有拉抬或壓抑某種有價証券之交易價格之意圖，而連續以高價買入或以低價賣出該有價証券為其要件。本件上訴人於系爭期間內連續以漲停價買入大日公司股票，已如前述（即不爭執事項第2點），其行為雖符合連續高價買入之情形，但仍應審究被上訴人有無以人為操作因素拉抬大日公司股價之意圖。經查：（一）依據櫃買中心94年4月21日證櫃交字第0940006706號函文所檢送之（1）88年12月4日等26個營業日於開盤前以漲停價委買、委賣數量及以漲停價委買投資人人數（見本院卷第192頁）；（2）前述26個營業日該股票日成交量及漲停板價成交數量（見本院卷第193頁）；（3）投資人乙○○於88年12月3日前買進持有大日股票數量、前述26個營業日開盤前以漲停價委買數量、成交數量，及乙○○委買數量、成交數量及價格（見本院卷第194、196-197頁），被上訴人雖於系爭期日內以漲停價委託買進大日公司股票，但於各營業日扣除被上訴人外，其他投資人亦係以漲停價委託買進，則參照櫃買中心93年12月16日（93）證櫃交字第37534號函所示「依股市交易機制，開盤前以漲停價委買數若大於委賣數，則開盤價即為漲停價。有關來函所載各交易日，若扣除乙○○、楊世賢、楊碧芳、葉瑤馨4名等可能關係人集團於開盤前之委買數，除88年12月16日開盤前以漲停價委買數小於委賣數外，其他交易日開盤前以漲停價委買數均大於委賣數，開盤價為漲停價」（見本院卷第199頁），以及在系爭期間內尚有89年1月4日、24 日、89年3月10日）被上訴人並未成交，然上開營業日之開盤價亦為漲停價，可知在系爭期間內各營業日大日公司股票開盤價為漲停價，難認係因被上訴人以高價委託買入所致。（二）另參諸上開函文之附表所示，各該營業日扣除被上訴人委託買進之數量，開盤前以漲停價委託買進之數量，已遠超出開盤前以漲停價委託賣出之數量，且比例懸殊，堪認大日公司之股價於系爭期間內買盤甚強，且持有人惜售，復無証據可証係多數委買人共同聯手拉抬，亦難認大日公司股價之上揚，係歸因於被上訴人之高價買入行為。（三）至於上訴人主張大日公司於88年7月7日股票掛牌上櫃買賣時，即同時對外宣告將跨足高科技產業發展，惟其股價並未呈上漲情事，反而連續4 日跌停，故大日公司之轉型高科技產業之消息，非屬市場利多，且自88年11月1日至12 月3日止，大日公司股票成交量不超過1,000張，係被上訴人開始買才有大量成交情形云云。惟查，88年7 月大日公司僅係提出跨足科技產業之構想，尚未經股東會、董事會決議，當然一般投資人會先採取觀望態度，難認係利多，惟大日公司於88年12月2 日係正式經公司董事會決議轉投資上華揚公司、豐星公司，並於88年12月4 日於股市觀測站發消息，其股價自88年12月3日起即以漲停價9.7元開盤，一價到底，而當日被上訴人並未委託買進，足見大日公司股價係受公司轉型網路電子類股之消息所影響，此並有被上訴人所提出之財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心九十年二月十四日（九０）證櫃交字第０三九九一號函、經濟日報剪報影本在卷可按（見原審卷（二）第287頁、卷 (一)第277、278頁），且查88年12月5日經濟日報報導網路股明日之星、錢景可期，89年1月3日工商理財報報導網路通訊股高燒、全球股市沸騰等情，亦有各該報剪報影本附卷可按（見原審卷一第279、273頁），再參以被上訴人所舉傳統類股轉為科技類股之股價，如大公司股價由 13.65元漲至155元，旺詮公司由15.2元漲至231元，華新科技公司由8.65元漲至328元，有上開三家公司Ｋ線圖影本附卷可參（見原審卷 (二)第258、259頁），而在88年 12月至89年3月15日，受經濟因素影響，不論大盤於該段期間走勢圖，櫃檯買賣中心（即OTC）指數均呈上漲情勢，當時網路股亦呈上漲情勢，大日公司經報載轉型為網路電子類股，自應屬利多，其於88年12月4日至89年3月15日期間之上漲情勢，並未與大盤指日數及OTC指數相背離，且依上所述，在系爭期間內以漲停價委託買入之投資人為數不少，扣除被上訴人之委託買價，仍為漲停價，則上訴人此部分之主張，自嫌臆測無據。（四）又查上訴人主張股票撮合之原則以「價格優先、時間優先」為原則，被上訴人在系爭期間各營業日開盤前以漲停價格委託買入股票之數量大於市場開盤前總委託賣出數量有19日及所佔開盤前委託買入之比例，有24日均為第一名之委託人、1 日為第二名以觀，被上訴人於各該營業日開盤前大量委託買進足使大日公司股票之開盤價格為漲停價格云云，然查被上訴人提出之財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心93年2月16日（93）證櫃交字第37534號函說明二之（二）記載：「開盤前委買價格同一時，係以電腦隨機撮合，非為時間優先制」（見本院卷第198頁），大日公司之股價在系爭期間內既有多數投資人在開盤前皆以漲停價委託買進，依前開函文所示係採由電腦隨機撮合，可見上訴人主張被上訴人利用時間優先、價格優先之制度，促使大日公司股票開盤價為漲停價云云，不足為採。被上訴人在開盤前既不知委買、委賣之情況（按証券交易市場當時尚未採資訊透明化制度，其中關於盤中揭露五檔買賣價量資訊係於92年1 月2日實施，見原審卷二第147-150頁），自難以被上訴人於開盤前以漲停價委託買進之數量比例占第1名或第2名，即推定其有拉抬炒作之意圖，此部分上訴人之主張，尚嫌不能証明。（五）再查，所謂「投資單日不得超過該股20%」之限制，原為臺灣證券交易所限制證券自營商之行政指導，而此限制已於85年由證券交易所以台證交字第3616號函示廢除。況證券市場自由化，投資人欲購買多少股票，厥屬自由權利，且其購買時尚未收盤，盤中如何知悉收盤後其買賣股票之百分比；而股票成交量差別性甚大，集中市場之某些大型股，因其股本龐大，每日成交量往往數萬千股（即數萬張），個別投資人買賣所占百分比甚小，但若小型股或店頭市場之股票，因其股本小或交易量少，有時投資人單日買入數張，即占百分之百，故客觀情形之單日買賣百分比評斷，應僅係供審酌行為人有無抬高或壓低交易市場價格意圖之參考，非可據為審斷其有操縱行為主觀違法要件之唯一依憑。蓋炒作行為，乃就證券集中市場建制之公平價格機能予以扭曲，藉由創造虛偽交易狀況與價格假象，使投資大眾受到損害，而達操縱股票交易市場目的。故炒作行為人主觀上應有以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以人為干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利意之意圖。前財政部證券暨期貨管理委員會於93年2 月11日以台財證三字第0930104266號函件指出：「查目前證券交易法及相關法規中，尚無規定限制投資人於集中市場或證券商營業處所（即店頭市場買賣上櫃公司股票），單日買賣特定有價證券不得超過該有價證券當日總成交量之20%」，此亦經本院93年度上訴字第 2662號刑事判決理由欄內加以載明，有上開刑事判決影本附卷可稽（見原審卷二第405頁），因此，上訴人以被上訴人於系爭期間內，計有88年12月14日、89年1月5日、6 日、7日、15日、19日、24 日、2月10日、3月13日等9個營業日開盤前委託比重超過20％，88年12月7日、23日、 89年1月10日、25日等4個營業日開盤前委託比重超過30％，88年12月6日、89年2月9日、11日等3個營業日開盤前委託比重超過40％，88年3 月15日開盤前委託比重為59.74 ％之情事，判斷被上訴人有炒作意圖，並非合理。（六）末查上訴人主張被上訴人89年1月25日、89年3月13日在同一日使用自己帳戶以同樣價格買入、賣出大日公司股票，有意圖虛偽買賣之方式，製造大日公司交易活絡之假象云云，然查依被上訴人提出之89年1月25日、89年3月13日大日公司股價走勢圖觀之（見原審卷 (二)第379、380頁），大日公司當二日開盤價均漲停價，但隨後便跌價，而被上訴人係分數時段買入或賣出，可見被上訴人在上開二日中並無同一時間以同一帳戶為買進或賣出之行為之相對成交行為，況查證券相關法令並未規定投資人於同一交易日對同一支股票不得先買後賣或先賣後買之情，此有被上訴人提出之財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心93年2 月16日（93）證櫃交字第37534號函說明二之（九）在卷可憑（見本院卷第200頁），自難謂被上訴人有虛偽買賣，再者，上開二日相差有一個多月，如有炒作之意圖，不可能以日數相差如此懸殊情形下，而仍有炒作股市行情之能力，故上訴人此部分主張亦不足採。（七）按投資股票冀望獲利，事屬當然，因而低買高賣為股市鐵則，然對股價走向之判斷，因人而異，又因各種因素之相互作用（市場上所謂消息面、基本面之參考，及投資人之心態偏好），反而常有所謂追高殺低之情形，因此投資人判斷某一股票後市看好，而有追高之意願，或看壞後市，而低價賣出之情形，亦不足為奇。觀之系爭期間內大日公司股價委買委賣情形及其走勢，於各該營業日確實呈現如不於開盤前以漲停價委託買入，即買不到股票之情形，甚至於開盤前以漲停價委託買入，仍無法全部成交之情形。並參之前開所述開盤前委託買進，價格同一時係以電腦隨機撮合，非為時間優先制，且投資人又無法於開盤前得知委買委賣之情形，則被上訴人辯稱因怕買不到大日公司股票，才會加量以漲停價格掛單買進等語，亦不悖於常情常理，應堪採信。（八）又証券交易法第155條第1項第4 款所謂炒作行為，在客觀上雖不以是否獲有利益為構成要件，但是否獲取巨額利益可供作判斷是否有炒作意圖之要素，本件被上訴人自88年10月5日第一次買入大日公司股票，當日之收盤為13.2元（見本院卷第182頁），至90年3月26日最後一次交易，其收盤價為13.3元（見本院卷第183頁），如係長期持有大日公司股票，其漲幅甚少，而依據被上訴人在偉利証券公司之營業員張淑微在刑案中之調查筆錄中所稱「... 買進價位自44.5元至72元不等，賣出大日公司股票448張，賣出價位由每股40元派出，最高賣出價為67元，最低賣出價為26.1元，綜合上述情形，乙○○應是有虧損」（見本院卷第186、187頁），被上訴人在寶來証券公司之營業員陳懿德在調查筆錄中供稱「... 乙○○在本分公司所開立之帳號568581帳戶於上述期間共買進大日公司股票3987張，買進價位自每股10元至77.5元，賣出大日公司股票2742 張，賣出價位由每股10元賣出，最高賣出價為76.5元，最低賣出價為6.65元，上述情形乙○○應是有虧損的；楊世賢之613312帳戶於上述期間共買進大日公司股票971張，買進價位自每股26.1元至43.4元不等，賣出大明公司股票968張，賣出價位由每股57元賣出，最高賣出價為57元，最低賣出價為26元，上述情形楊世賢帳戶獲利300餘萬元；葉瑤馨之568594帳戶於上述期間共買進二筆大日公司股票98張，買進價位自每股30.7元至49.7元，賣出大日公司股票113張，賣出價位由17.3元賣出，最高賣出價為17.5 元，最低賣出價為每股6.65元，綜合上述情形，葉瑤馨帳戶虧損2,699,050元」（見本院卷第189、190頁），以及櫃檯中心以92年6月30日（92）証櫃交字第17737號函送之投資人或集團交易明細表（見原審卷一第25-33頁），堪認被上訴人投資大日公司股票並未獲利而係虧損，從而，被上訴人固有「連續」以「高價買入」大日公司股票之客觀行為，惟尚難認其有抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格之「意圖」，與證券交易法第155條第1項第4款規定要件不符，自亦無構成侵權行為之要件，故上訴人依據証券交易法第155條第3項、民法第184條請求損害賠償，與法無據。兩造有關損害賠償之計算方法之爭議，因被上訴人不負賠償義務，即無庸再予論述。八、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付訴訟實施權讓與人邱春代等16人如附表所示之金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息云云，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。九、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　13　　日民事第十四庭審判長法　官許正順法　官鍾任賜法　官張蘭正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　13　　日書記官應瑞霞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院94年度金上字第13號

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