臺灣高等法院95年度上易字第756號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度上易字第756號

上訴人

乙○○○

上訴人

之1

訴訟代理人

黃永琛律師

複代理人

梁堯清律師

被上訴人

凱瑞房屋仲介有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

洪維煌律師

上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國95年7月17日臺灣臺北地方法院94年度訴字第2684號第一審判決提起上訴，本院於95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第4款定有明文。本件上訴人雖於本院始抗辯違約金過高，惟按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待債務人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照），則依民事訴訟法第447條第1項第4款，自為法之所許，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）93年10月1日委由訴外人謝王伶圭出面與伊簽訂專任委託銷售契約（下稱系爭契約），委託伊代為出售其所有之台北市○○區○○路2段50巷2弄1號房屋及其坐落土地應有部分（下稱系爭房屋），委託出售價格為新台幣（下同）3,300萬元，委託期間自93年10月1日起至同年10月22日止，伊依約並得代理收受定金，伊為求慎重並曾聯絡上訴人本人取得同意，並請其出具親自簽名之傳真授權書以為確認。伊於接受委任後即投入大量時間與人力處理代為銷售事宜，終促成買主即訴外人楊美鳳願以3,200萬元之價格購買，惟上訴人以此與委託價格及希望價格有異加以拒絕，經伊從中協調，楊美鳳終願以3300萬元之授權價格購買，並交付100萬元之訂金支票予伊俾予轉交上訴人，伊即準備簽約事宜並通知上訴人，詎上訴人卻藉詞推拖不願出面，經伊於93年10月22日正式行文通知，仍置若罔聞。其後伊私下查訪，方知上訴人在委託伊銷售期間，同時委託訴外人信義房屋公司進行仲介，故不願出售系爭房屋，嗣後買方楊美鳳不願久候，發存證信函表明取回定金，本件買賣已確定無法成交。按系爭契約第10條第4款之約定，上訴人委託伊出售系爭房屋或不願簽立買賣契約，伊皆有權請求委託價格3,300萬元之4％即132萬元作為服務報酬等情，求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人132萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、上訴人則以：伊並未接獲被上訴人93年10月22日通知函，且被上訴人所提該通知函收件回執時間為93年10月25日，已逾委託期限，被上訴人並未於委託期間合法通知伊有買主楊美鳳願以3,300萬元購買系爭房屋。又被上訴人所提其與楊美鳳簽立訂金收據，並不實在，被上訴人係因兩造委託期間93年10月22日屆滿後，伊不再委託被上訴人而另委託信義房屋公司賣出系爭房屋後，才編造曾有買主之事實為本件請求。且兩造間委託銷售契約是被上訴人單方預先擬定之定型化契約，簽約前並未交由上訴人攜回審閱，於簽訂當日即簽訂完成，事實上審閱期間不足一小時，被上訴人未給予伊3日合理審閱期間，違反消費者保護法第11條之1第2項規定，伊自可主張系爭契約第10條第4款及第8條不構成契約內容，被上訴人基於該條款請求給付服務報酬，自屬無據。另按定金為要物契約，以金錢或其他代替物之交付為其成立要件，縱被上訴人於93年10月21日收受面額100萬元之支票作為定金，然該支票發票日為93年11月5日，於發票日屆至前，伊尚無從提示受領系爭支票票面所載金額，被上訴人與楊美鳳間於93年10月21日簽訂定金契約時，因其要物性尚未具備而未合法成立，被上訴人並未合法收受定金，亦未於委託期限內收受定金，伊在93年10月22日委託期限前根本無法提示兌現該支票，其不得依系爭契約請求伊給付酬金等語資為抗辯。

四、原審判命上訴人給付被上訴人132萬元及自94年7月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並以供擔保為條件准免假執行之宣告，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：

㈠原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

五、被上訴人主張上訴人於93年10月1日委由訴外人謝王伶圭出面與其簽訂專任委託銷售契約，委託被上訴人代為出售上訴人所有坐落台北市○○區○○路二段50巷2弄1號房屋及其土地應有部分，委託出售價格為3,300萬元，委託期間自93年10 月1日起至同年10月22日止，約定如買方出價達到委託價額時，被上訴人得代理收受定金，被上訴人於委託期間內接受定金，契約有效期間延至不動產買賣契約書簽定日止。並約定被上訴人收受定金後，上訴人不願依契約所載條件與被上訴人所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約時，上訴人仍應支付委託價額百分之四的服務報酬予被上訴人之事實，業據其提出系爭專任委託銷售契約書、授權書為證（見原審卷第6至12頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。至被上訴人主張其已於委託期間促成訴外人楊美鳳願以3,300萬元之價格購買，並代理上訴人收受100萬元之訂金支票，惟被上訴人經通知並發函催告仍不願出面訂立不動產買賣契約，嗣楊美鳳不願久候，發存證信函表要求取回定金，本件買賣已確定無法成交。上訴人應依系爭契約約定，給付以委託價格3,300萬元之4％計算即132萬元之服務報酬，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造之爭厥為：㈠被上訴人主張委託期間有買主楊美鳳願以3,300萬元購買系爭房屋是否屬實？㈡被上訴人有無於委託期間內合法收受訂金？被上訴人可否收取支票作為訂金？如可，是否以即期或發票日在委託期間內之支票為限？㈢上訴人可否主張兩造合約第8條及第10條4款不構成契約之內容？㈣兩造合約第10條第4款是否為違約金之約定，其約定是否過高而應予酌減？

六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：

（一）被上訴人主張委託期間內有買主楊美鳳願以3,300萬元購買系爭房屋是否屬實？

１、查兩造專任委託銷售契約書第五條約定：「委託期間自93年10月1日至93年10月22日止，如乙方（即被上訴人）在此期內接受定金，本契約有效期間延至不動產買賣契約簽定日止」，有專任委託銷售契約書影本在卷可稽（見原審卷第6至9頁），而被上訴人係於93年10月21日與訴外人楊美鳳訂立訂金收據，收受楊美鳳交付發票日93年11月5日面額100萬元之上海銀行汐止分行之支票乙紙作為訂金，亦有訂金收據影本在卷足憑（見原審卷第13頁）。被上訴人主張其已於委託期間覓得買主楊美鳳願以3,300 萬元購買系爭房屋，尚非無據。上訴人雖以其未接獲被上訴人通知，而被上訴人93年10月22日所發通知函收件回執時間為93年10月25日，已逾委託期限，抗辯被上訴人未於委託期間合法通知其有買主願購買云云。查，被上訴人主張其於93年10月21日收受定金當日即以電話通知上訴人委託之代理謝王伶圭乙節，固未據舉證，惟其嗣已於翌日即93年10月22日發函通知上訴人，有該通知函及掛號郵件收件回執影本在卷可稽（見原審卷第14、29頁），而兩造系爭契約第5條既約定如被上訴人在此93年10月1日至93年10月22日期內接受定金，契約有效期間延至不動產買賣契約簽定日止，則上訴人以此抗辯並無楊美鳳願以3300萬元購買之事實，被上訴人並未於委託期間內合法收受定金云云，應非可取。

２、上訴人雖又辯稱所謂有楊美鳳願以3300萬元購買，係被上訴人因其委託期滿後不再委託所編造，並非事實云云。惟查，「我是透過涂先生在93年10月左右看過系爭房屋，看了之後我很滿意後來邀我先生一起去看，我去看過二次，第一次屋沒空，我和涂先生看四周環境，聯絡2、3天之後，屋主的媳婦有開門讓我們去看．．一開始我出三千出頭的價錢，後來我再加到3300萬元，我有開一張100萬元的支票給涂先生。原證三（即訂金收據）是我簽的。上面的日期就是簽訂金收據的時間，至於上午還是下午不記得了。簽立定金收據當天我和涂先生在場。涂先生有說有通知屋主」等語，已據證人楊美鳳結證在卷（見原審卷第57、58頁），證人即被上訴人公司承辦與楊美鳳簽立訂金收據之涂建立亦證稱「簽這張收據日就是上面的時間，印象中是在下午簽的，時間不記得。我有帶楊小姐看過房屋二次，第一次是看外觀，第二次楊小姐的先生也有來」（見原審卷第59頁），就看屋情形、次數，及簽立訂金收據之日期等，所述均相符合。且楊美鳳嗣並因被上訴人拒不簽約，而以存證信函催告上訴人加倍返還訂金，亦有台北古亭郵局第2004號存證信函影本在卷足憑（見原審卷第16、17頁），被上訴人主張委託期間內有買主楊美鳳願以3,300萬元購買系爭房屋，應屬非虛，上訴人抗辯係被上訴人虛構編造，應非可取。

（二）被上訴人有無於委託期間內合法收受訂金？被上訴人可否收取支票作為訂金？如可，是否以即期或發票日在委託期間內之支票為限？

１、按支票係謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第4條第1項定有明文。依上開規定，金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，故支票性質上非屬信用工具，而係有價證券、金錢證券、支付證券，以支票為支付工具，乃為金錢給付之代替物，於交付支票時，生與給付金錢相同之效力，惟如支票不獲兌現時，其金錢給付之效果因解除條件成就而失效。又定金係契約當事人之一方，以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物之契約。本件上訴人委託被上訴人代為銷售系爭房屋，兩造並於系爭契約書第4條約定委託售價為新台幣3300萬元整，第8條第1款約定「如買方出價達到委託價額時，乙方（即被上訴人）得代理收受訂金，．．」，有系爭契約書影本在卷可稽（見原審卷第9頁），而訴外人楊美鳳於93年10月21日與被上訴人簽立訂金收據，載明以總價3300萬元購買系爭房屋，亦有訂金收據影本在卷足憑（見原審卷第13頁），則被上訴人依專任委託銷售契約第8條第1款約定，自有代理上訴人收受訂金之權。而兩造專任委託銷售契約既未限制被上訴人所得代理收受之訂金以現金為限，且支票為金錢給付之代替物，已如前述，則被上訴人自非不得收受買方交付之支票，作為訂金。

２、上訴人雖以契約第7條第2款約定服務報酬之支付方式為「於甲方（即上訴人）與買方訂立不動產買賣契約時以現金一次付清，乙方並得於所收取之定金中扣除之」，抗辯定金之給付方式應限於現金，否則無從於定金中扣除云云，惟查，兩造契約關於定金之收受，並未約定以現金為限，而上開條文係就服務報酬之支付方式所為之約定，應尚難以報酬約定以現金支付並得於定金中扣除，即認定金之收受亦以現金為限。且上開條文係約定被上訴人得於所收取之定金中扣除，係為保障上訴人報酬之取得，且既約定「得」於定金中扣除，則上訴人自得選擇是否自所收取之定金中扣取報酬，縱選擇以所收取面額相當之定金支票充作報酬，似亦與兩造之約定無違。上訴人以服務報酬之支付方式，抗辯定金之收取以現金為限，應非可取。

３、又系爭契約第5條委託期間第1款約定：「自民國93年10月1 日至民國93年10月22日止，如乙方在此期間內接受定金，本契約有效期間延至不動產買賣契約書簽定日止」（見原審卷第6頁），而被上訴人係於93年10月21日收受訴外人楊美鳳交付面額100萬元之支票作為定金，有訂金收據在卷足憑，則被上訴人主張其已於委託期間內，收受定金，應為可取。

４、上訴人雖又以系爭支票發票日為93年11月5日，伊於93年10 月22日委託期限前，根本無法提示受領系爭支票所載金額，抗辯被上訴人縱可收取支票作為定金，亦應以即期或發票日在委託期間內之支票為限云云，惟查，兩造專任委託銷售契約第5條委託期間第1款已約定如被上訴人於委託期間內接受定金，契約有效期間即延至不動產買賣契約書簽定日止（見原審卷第6頁），上訴人遽以支票發票日在原訂委託期限93年10月22日之後，主張其無法其委託期間提示兌領系爭支票，已非可取。況被上訴人代為收受定金後，需再配合雙方時間安排簽約，上訴人若恐系爭定金支票無法兌現，尚非不可選擇於支票發票日後之日期簽約，上訴人以此抗辯被上訴人未於委託期限內合法收受定金，應非可取。

（三）上訴人可否主張兩造合約第8條及第10條4款不構成契約之內容？

１、上訴人主張系爭契約為被上訴人單方預先擬定之定型化契約，簽約前被上訴人並未交其攜回審閱，係於當日簽訂完成，事實上審閱期間不足一小時，被上訴人未予其3日之合理審閱期間，違反消費者保護法第11條之1第2項規定，其可主張系爭契約第10條第4款及第8條不構成契約內容云云。惟查，按消費者保護法第11條之1立法理由係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故只需消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，或企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，消費者事後即不得以其審閱契約條款內容之期間未達主管機關公告期間，而謂契約條款不構成契約之內容，否則其行使權利即有違反民法第148條第2項所定誠實及信用原則，應認消費者不得再為此主張。

２、本件經查，證人即代理被上訴人公司與上訴人代理人謝王伶圭簽訂系爭契約之蘇建榮者證稱：「我是從管理員口中得知被告要賣系爭房屋，當時我打電話給被告，被告要我打電話給她媳婦謝王伶圭，後來為我就與謝王伶圭約在她家附近的咖啡廳洽談委託銷售系爭房屋事宜，第一次我就有帶契約要去簽，但因謝王伶圭說她與另一家仲介公司委託銷售期間結束後再與我們簽約，所以第一次並未簽成，那時她就看過契約內容，第一次雙方談了約2個小時左右，後來事隔4、5天，她打電話給我說可以簽約，我們約在系爭房屋地點，我們又討論合約的內容及價位，說了差不多1個小時左右，雙方才簽約，合約有一式二份，其中一份由她帶回去，從簽約到本件發生糾紛前，她從沒有爭議契約內容有問題等語（見原審卷第162頁背面）。又以系爭契約內第3、4、5、6、18、20條，有關希望價格、委託價額、委託期間、成交付款方式、特約條款、代理人同意約定事項等用手寫填空或簽名部分，均係經雙方洽談後所簽立，則衡情上訴人之代理人謝王伶圭應看過整份契約並充分瞭解契約內容。再參諸謝王伶圭於此之前曾委由他房屋仲介公司銷售，而各家房屋仲介公司所擬定之專任委託銷售契約書條款多屬大同小異，對於委託銷售期間若有毀約不賣或私下另進行交易均訂有處罰條款，此亦為一般委託者所知悉。綜上足認被上訴人已予上訴人之代理人謝王伶圭合理之審閱期間，謝王伶圭已充分了解全部契約條款內容後代理上訴人簽訂，其代理上訴人所為意思表示及受意思表示，效力均及於上訴人，上訴人自不得諉稱不了解條款內容，則上訴人抗辯簽約前被上訴人未予其合理之審閱期間，其可主張系爭契約第10條第4款及第8條不構成契約內容云云，應非可取。

（四）兩造合約第10條第4款是否為違約金之約定，其約定是否過高而應予酌減？

１、兩造專任委託銷售契約第10條第4款ｂ目約定「乙方收受定金後，甲方不願依本契約所載條件與乙方所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時，甲方仍應支付委託價額百分之四之服務報酬於乙方」，有專任委託銷售契約書影本在卷可稽（見原審卷第9頁）。本件被上訴人主張其已於委託期間促成訴外人楊美鳳願以3,300萬元之價格購買系爭房屋，惟被上訴人經通知不願出面訂立不動產買賣契約，嗣買方楊美鳳不願久候，發存證信函表要求取回定金，本件買賣已因可歸責於上訴人之事由確定無法成交之事實，業據其提出訂金收據、93年10月22日被上訴人通知上訴人領取訂金並簽立買賣契約之通知函及掛號郵件收件回執、93年10月27日上訴人表示不接受之信函，及楊美鳳催請加倍返還訂金之存證信函為證（見原審卷第14至17頁、第107頁、第29頁），則被上訴人主張被上訴人依委託銷售契約書第10條第4款約定，應給付其委託價額百分之四之報酬，固非為據。

２、惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條訂有明文；又按解釋私人之契約應在通觀全文，並斟酌立約當時之以期不失立約人之真意（最高法院92年台上1583號判決意旨參照），兩造契約上開條文所約定上訴人應為之給付，雖以服務報酬稱之，惟上開條文係就上訴人不願依契約所載條件與被上訴人所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時，所應負之責任所為之約定，亦即係就被上訴人違反系爭專任委託銷售契約，致被上訴人無法依契約第7條約定取得服務報酬時，所應賠償被上訴人之金錢之約定，則該給付為上訴人違約時，應給付被上訴人之賠償，核其性質應屬違約金之性質。而按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。兩造系爭契約書第10條第4款ｂ目既屬違約金之約定，則其約定如有過高，法院自得核減至相當之數額。

３、查兩造系爭契約第7條第1款約定服務報酬之支付金額為「成交價額的百分之四，但服務費用不足10萬元者以10 萬元計算」（見原審卷第9頁），亦即本件上訴人若與被上訴人介紹之客戶楊美鳳簽約，以總價3300萬元出售系爭不動產，上訴人可取得之服務報酬為3300萬元之百分之四即132萬元。核與上訴人違約不願與楊美鳳簽約，而依契約第10條第4款ｂ目，應付被上訴人委託價額3300萬元之百分之四之即132萬元之違約金數額相同。惟因上訴人違約不賣，被上訴人已無需再安排雙方簽約、交付文件、權狀及辦理所有權移轉登記等事宜，而得減省此部分服務之勞費，則其約定取得與自尋找客戶、安排訂約、交付文件、辦理過戶之整套之服務數額相同之違約金，確有過高。本取審酌被上訴人因上訴人違約不賣所減省之勞費，目前社會經濟狀況及被上訴人所受之損害等一切情狀，認該款約定之違約金以委託價額百分之二即66萬元為適當。

七、綜上所述，被上訴人已予上訴人之代理人謝王伶圭合理之審閱期間，謝王伶圭係於充分了解全部契約條款內容後代理上訴人簽訂委託銷售契約，上訴人不得主張委託銷售合約第8條及第10條4款不構成契約之內容。被上訴人已於委託期間尋得買主即訴外人楊美鳳願以3,300萬元購買系爭房屋，被上訴人並已於委託期間內合法收受訂金，上訴人違約不賣，自應賠償被上訴人，而兩造專任委託銷售合約第10條第4款為違約金之約定，其約定以委託價額百分之四計算違約金，確屬過高，應予核減為委託價額百分之二即66萬元為適當。從而，被上訴人本於兩造契約，請求上訴人給付66萬元及自起訴狀繕本送達翌日即94年7月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第三庭