臺灣高等法院95年度上更㈢字第149號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 95年度上更㈢字第149號

上訴人

全地實業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

侯俊安律師

被上訴人

泰崁企業有限公司

法定代理人

乙○○

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國89 年2月29 日臺灣基隆地方法院88年度訴字第122號第一審判決，提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於中華民國96年10月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第 255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」民事訴訟法第446條第1 項定有明文。本件上訴人於本院變更聲明求為命被上訴人給付新台幣（下同）2,780,386元，及自88年4月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，係聲明之減縮，無須對造之同意，應予准許。又被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：訴外人合力達工程有限公司（下稱合力達公司）於民國87年6月15 日將其與被上訴人共同承攬訴外人貫竑營造股份有限公司（下稱貫竑公司）承造之西濱快速道路工程47之1 標及48標之加勁擋土牆工程之權利移轉與伊，兩造並約定由伊出資52%，被上訴人出資48%。嗣因被上訴人拒依約定比例出資，兩造遂於87年10月28日簽訂協議書（下稱系爭協議書）合意終止合作關係，並約定48標工程之盈虧由伊自行承擔，被上訴人同意放棄此標工程之利潤分配請求權，伊對47 之1標工程之利潤分配請求權，則在被上訴人償還伊就該工程之所有支出（含二分利息）後，自動失效。其後兩造據此另於88 年2月11日達成口頭協議（下稱口頭協議），被上訴人同意償付伊435萬元。因伊在47之1標工程之所有支出包括給付合力達公司已施工款項3,086,674 元，及伊自行施工款項2,565,676元（含二分利息），計5,652,350元，經扣除貫竑公司已給付伊之工程款1,442,207 元後，被上訴人尚應給付伊4,210,143 元，被上訴人迄仍拒不償還。爰依系爭協議書之約定，求為命被上訴人給付4,210,143 元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。

三、被上訴人則以：兩造並未於88年2月11 日達成伊應給付上訴人435 萬元之口頭協議。且按伊與合力達公司簽訂之工程合作執行契約第2條第3點之約定，合力達公司積欠伊介紹費150 萬元未付，連同上訴人承受上開契約後，已向貫竑公司領取之工程款1,442,207 元及伊投資本項工程之40萬元暨積欠貫竑公司之泰勞工資150萬元，上訴人尚應給付伊4,842,207元。又系爭協議書為附有解除條件之協議，於條件尚未成就前，上訴人本於協議僅得為利潤分配之請求，非工程款項及雙方債權債務之請求云云，資為抗辯。

四、本件上訴人原起訴請求被上訴人給付四百三十五萬元本息，嗣於第一審減縮為四百二十一萬零一百四十三元。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起第二審上訴。經本院更㈠審判決命被上訴人給付三百十五萬七千一百四十六元本息，並駁回上訴人其餘上訴。上訴人就其敗訴部分，因不得提起第三審上訴而告確定；被上訴人提起第三審上訴，經最高法院發回。本院更㈡命被上訴人給付二百八十萬零三百二十九元本息，並駁回上訴人其餘上訴，上訴人就其敗訴部分，不得提起第三審上訴，已告確定。被上訴人提起第三審上訴，經最高法院發回，上訴人減縮聲明，求為就原審駁回其後開請求部分廢棄，命被上訴人給付上訴人2,780,386 元，及自88年4月16 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。其除引用原審之陳述外，補陳略以：

㈠上訴人支付合力達公司就47之1標工程所有實際支出3,086,674 元。

㈡上訴人支付汎霖公司材料費420,919元。

㈢上訴人支付七洲實業有限公司715,000元。以上三筆支出共計4,222,593（3,086,674＋420,919＋715,000＝4,222,593），扣除貫竑公司已給付上訴人之工程款1,442,207元，被上訴人應償還上訴人2,780,386元（4,222,593－1,442,207＝2,780,386）。其餘部分撤回。

五、上訴人主張合力達公司於八十七年六月十五日將其與被上訴人共同承攬貫竑公司承造之西濱快速道路工程四十七之一標及四十八標之加勁擋土牆工程之權利移轉予上訴人，嗣兩造於同年十月二十八日簽訂系爭協議書合意終止合作關係，並約定四十八標工程之盈虧由上訴人自行承擔，被上訴人同意放棄此標工程之利潤分配請求權，上訴人在四十七之一標工程之利潤分配請求權，則在被上訴人償還上訴人在此標工程之所有支出後，自動失效之事實，有系爭協議書為證，復為兩造所不爭執，堪信為真實。

六、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。依系爭協議書約定，被上訴人應償還上訴人就四十七之一標工程之所有支出，僅其金額尚未確定，苟其後上訴人得就其實際所有支出之金額舉證證明，則該債權金額係屬可得確定，應認兩造就系爭協議書已達成合意，僅被上訴人應償還上訴人在四十七之一標工程之所有支出，金額究為若干，尚未確定，兩造同意擇日再議。再系爭協議書既約定上訴人在四十七之一標之利潤分配請求權，在被上訴人償還上訴人在此工程之所有支出後自動失效，上開附有解除條件之協議，係指上訴人之利潤分配請求權，非謂上訴人請求被上訴人償還四十七之一標之支出係附有解除條件。被上訴人辯稱於條件尚未成就前，上訴人僅得請求利潤分配云云，即屬無據。又被上訴人依系爭協議書既應償還上訴人在四十七之一標之所有支出，僅其盡償還義務後，上訴人之利潤分配請求權失效而已，則被上訴人辯稱其得選擇償還或不償還之權利，亦屬無據。系爭協議書就被上訴人積欠上訴人之債權金額，約定「擇日再議」，雖賦予兩造於系爭協議書成立後，得另約定特定日期雙方會商、會算以確定被上訴人應償還之金額，惟經會商、會算仍無法達成合意時，應准上訴人以訴訟之方式證明其實際所有支出之金額，俾確定被上訴人應償還之金額。依證人楊達人之證述內容，足認兩造確於系爭協議書成立後，擇八十八年二月十一日再議，然會商、會算後雙方未達成共識，依上說明，上訴人提起本件訴訟俾確定被上訴人應償還之金額，尚無不合。被上訴人辯稱上訴人不得於訴訟中提出單據等片面計算其應償還之金額云云，即無足取。

七、茲就上訴人請求之金額，審酌如下：

㈠上訴人支付合力達公司就四十七之一標工程所有實際支出三百零八萬六千六百七十四元部分，業據提出支出證明單一紙、支票六紙、合力達公司與上訴人間之協議書、合力達公司支出總表及憑證等件為證，並經證人即合力達公司股東王欽德證述屬實，堪信為真實。

㈡上訴人支付汎霖實業有限公司材料費四十二萬零九百十九元部分，業據上訴人提出汎霖公司出具之證明書、統一發票為證。該批材料確係運送到四十七之一標工程工地，亦經證人即汎霖公司經理顏清文證述無訛，則上訴人此部分之請求，自屬有據，應予准許。

㈢上訴人支付七洲實業有限公司加勁格網貨款三筆合計七十一萬五千元部分，已據上訴人提出成品交運單、統一發票各三紙、估驗單一紙、切結書等件為證，並經證人即七洲公司法定代理人王重雄證述明確，則上訴人請求上訴人償還七十一萬五千元，洵屬有據，應予准許。

㈣從而，上訴人主張因系爭工程支出四百二十二萬二千五百九十三元（3,086,674＋420,919＋715,000＝4,222,593元）；而其中貫竑公司業經給付上訴人工程款1,442,207 元，故請求被上訴人應償還上訴人二百七十八萬零三百八十六元（4,222,593－1,442,207＝2,780,386元），即非無據。

八、綜上所述，上訴人本於系爭協議書之法律關係，請求被上訴人給付二百七十八萬零三百八十六元，及自民國八十八年四月十六日起，清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人陳明願供擔保為准假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之假執行之宣告。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第79條但書、第463條、第385條第1項、第390條第2項，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。