臺灣高等法院95年度上字第247號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第247號

上訴人

威帝建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

上訴人

丁○○

共同訴訟代理人

陳昆明律師

複代理人

戊○○

上訴人

乙○○

訴訟代理人

黃碧芬律師

訴訟代理人

蕭相國律師

被上訴人

丙○○

訴訟代理人

劉明益律師

上列當事人間給付補償金事件，上訴人對於中華民國95年2月14日臺灣臺北地方法院94年度訴字第2153號第一審判決提起上訴，經本院於95年8月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3 款定有明文。本件被上訴人起訴時係聲明求為判決上訴人應連帶給付新台幣 (下同)218 萬3,700元，及自民國 (下同)86 年3月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經原審判命上訴人應連帶給付被上訴人218 萬3,700元，及上訴人丁○○自94年5月17日起；上訴人乙○○、威帝建設股份有限公司（下稱威帝公司）自94年5月20日起，均至清償日止，按年息5% 計算之利息；被上訴人於本院就上開利息請求部分，聲明減縮為均自94年 5月20日起算（見本院卷第111 頁），核其所為，應屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，自應准許。合先敘明。

二、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。

三、被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段3小段486地號土地（下稱系爭土地）係伊與上訴人乙○○、丁○○、威帝公司及訴外人汪高美、高雪里所共有，所有權應有部分依序為1/32、1/2、1/8、27/96、1/32、1/32 。嗣上訴人於83年11月17日，以台北24支郵局第1377號存證信函（下稱系爭1377號存證信函)通知伊，上訴人已依土地法第34條之1規定，與原審共同被告航榮建設股份有限公司（下稱航榮公司）訂立合建契約，提供系爭土地予航榮公司合建房屋，並已出具土地使用同意書予航榮公司申請建造執照，就合建之房地，地主分得60%，航榮公司分得40%，上訴人願依土地法第34條之1第3項規定，就伊應得之對價或補償負連帶清償責任。嗣上訴人又於86年3月3日，以台北57支郵局第127 號存證信函（下稱系爭127號存證信函)，通知伊可分得合建房屋Ｂ戶第7層房屋（即門牌號碼台北市○○○路○段212巷20號7樓房屋－下稱系爭房屋）之其中面積5.966坪 (折合19.72平方公尺)，或折算現金218萬3,700 元。惟系爭房屋因登記為航榮公司所有，業經其債權人即上訴人乙○○持確定終局判決為執行名義聲請強制執行，並已由原執行法院進行公開拍賣，由第三人拍定，已不能移轉登記予伊，故上訴人應連帶給付伊218萬3,700元等情，爰依土地法第34條之1第3項規定，求為命上訴人連帶給付218 萬3,700元，及自94年5月20日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決 (另被上訴人對於航榮公司之請求部分，業經原審判決被上訴人敗訴確定）。上訴人丁○○、威帝公司咸以：系爭土地經伊等與上訴人乙○○依土地法第34條之1 規定，與航榮公司訂立合建契約，並已於86年3月3日以系爭127 號存證信函通知被上訴人，其可分得對價218 萬3,700元，折合系爭房屋之其中面積5.966坪。嗣於合建房屋建築完成後，伊等即協調由航榮公司將應分配予被上訴人之系爭房屋所有權應有部分，向台北市大安地政事務所（下稱大安地政事務所）申請辦理移轉登記予被上訴人，是伊等已依債之本旨提出給付，已履行共有人之義務。雖該所有權應有部分移轉登記手續，因大安地政事務所要求被上訴人在該申請文件上補蓋印文致未完成，然伊等已通知被上訴人協同辦理移轉登記手續，被上訴人拒不配合辦理，自應負受領遲延責任。又上訴人乙○○於取得對航榮公司之確定終局判決後，明知系爭房屋雖登記在航榮公司名下，然係分配予被上訴人與訴外人高雪里之對價，竟不顧伊等之阻止，仍向原執行法院聲請強制執行（93年度執字第39202 號），由第三人拍定取得系爭房屋所有權，致已無法將被上訴人所受分配之該屋所有權應有部分移轉登記予被上訴人，上訴人乙○○對被上訴人所負債務之履行，顯有故意或重大過失，應由其單獨對被上訴人負債務不履行責任，伊等依民法第225條第1項規定，應免付給付義務云云；而上訴人乙○○亦以：土地法第34條之1第1項及第3 項規定所謂之處分，係以權利之移轉變動為前提，而被上訴人就系爭土地之所有權應有部分迄無移轉變動，自不得依上開規定請求對價或補償。又伊與上訴人丁○○、威帝公司雖於86年3月3日，以系爭12 7號存證信函通知被上訴人可選擇分得系爭房屋所有權應有部分或分得價金218萬3,700元，惟該價金係以被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分1/32予航榮公司為計算標準，然航榮公司已於92年5 月26日為解散登記，被上訴人已無從移轉系爭土地所有權應有部分予航榮公司，故被上訴人僅得請求依系爭房屋價值按其所有權應有部分比例計算之價金即34萬721元云云，資為抗辯。

三、經查系爭土地為兩造及訴外人高雪里、汪高美所共有，被上訴人及訴外人高雪里、汪高美之所有權應有部分各為1/32，上訴人乙○○之所有權應有部分為 1/2，上訴人丁○○之所有權應有部分為1/ 8，上訴人威帝公司之所有權應有部分為27 /96。又上訴人於83年11月17日，以系爭1377號存證信函通知被上訴人，內載上訴人已依土地法第34條之 1規定與航榮公司簽訂合建契約，提供系爭土地予航榮公司合建房屋，並已出具土地使用同意書予航榮公司申請建造執照，就合建之房地，約定由地主分得60%，由航榮公司分得40%，及上訴人就被上訴人應得之對價或補償願負連帶清償責任。嗣上訴人於86年3月3日，以系爭127 號存證信函通知被上訴人可分得系爭房屋之其中面積5.966坪 (折合19.722平方公尺)，或折算現金218萬3,700元。惟系爭房屋係以航榮公司為起造人，因航榮公司積欠上訴人乙○○債務，經上訴人乙○○對航榮公司取得勝訴確定判決後，持以向原執行法院聲請就系爭房屋實施強制執行，並經原執行法院以93年度執字第 39202號，於94年 3月間進行公開拍賣，以381萬6,800元由訴外人林徹人拍定，且已辦畢所有權移轉登記等情，有土地登記謄本、建物登記謄本、存證信函、台北市政府工務局86使字第418號使用執照、84建字第423號建造執照、原執行法院94年7月27日北院錦93執庚字第39202號執行通知暨分配表、及大安地政事務所94年11月10日北市大地一字第09431184000 號函可稽（見原審卷第 7至19、63、64、149至152、169、190頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第139、144、145 頁，本院卷第41、42、53、54、84、85頁），均堪信為真實。

四、按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾 2/3者，其人數不予計算；第1 項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任，於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明，其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記，土地法第34條之1 第1項及第3項定有明文。被上訴人主張伊得請求上訴人連帶給付218萬3,700元。雖為上訴人所否認，惟查：

㈠依民法第 211條前段規定，數宗給付中，有自始不能或嗣後不能給付者，債之關係僅存在於餘存之給付。經查系爭 127號存證信函所附附表已載明：「…綜合以上所計算，台端（指被上訴人）總得210.73萬元＋16.64 萬元＝218.37萬元，218.37萬元÷36.5萬元（第7層訂價)＝ 5.966坪…台端可分得之7樓房屋坪數或折算現金218.37 萬元…」（見原審卷第19頁），然系爭房屋已由訴外人林徹人因拍定而取得所有權，致上訴人已無法將該房屋之所有權應有部分移轉登記予被上訴人，已如前述，是被上訴人依上開規定，請求上訴人連帶給付218萬3,700元，自屬有據。

㈡雖上訴人丁○○、威帝公司抗辯伊等已依債之本旨提出給付，係因被上訴人拒絕配合辦理移轉登記手續，致系爭房屋嗣後給付不能，自應由被上訴人負受領遲延責任云云。然查：

⒈系爭房屋係於86年11月17日建築完成，並於同年12月19日辦畢所有權第一次登記為航榮公司所有，有建物所有權狀及台北市政府工務局86使字第418 號使用執照可稽（見原審卷第41 、63頁）。而上訴人係於系爭房屋建築完成前之86年3月3日寄發系爭127號存證信函予被上訴人，且該函亦記載：「…查台端等因未曾配合辦理相關手續，且應取得面積又未達一整戶，致先暫以合建之建方 (航榮公司）名義於Ｂ戶第七層列為起造人，於此鄭重再次通知台端等速予連絡配合辨理相關合建手續及列為建造共同起造人…惟若台端等仍執意不配合履行…將來辦理產權登記時，當逕依土地法第34條之 1第 3項規定，就後附所示部分先以建方名義登記，再代為聲請辦理所有權持分移轉登記為台端所有…」（見原審卷第17、18 頁），是尚難據此即認上訴人於斯時已提出給付。

⒉航榮公司固於87年9月2日，以買賣為原因，申請將系爭房屋所有權應有部分3,856/10,000移轉登記予被上訴人，惟經大安地政事務所於87年9月4日發函通知補正，內載應補正事項為：「㈠2/2件若以土地法第34條之1辦理，請依『土地法第34條之1執行要點』辦理。㈡1/2件請檢附權利人身分證明憑辦，並請權利人於移轉契約書內用印」，有大安地政事務所土地登記案件補正通知書、土地登記申請書、地政規費及其他收入存根、及不動產買賣所有權移轉登記契約書可證（見原審卷第46至50頁）；而依土地法第34條之1執行要點第9點規定：「依本法條規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更登記時，應依下列規定辦理：㈠本法條第 1項共有人會同權利人申請權利變更登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人，並於登記申請書備註欄記明「依土地法第34條之1第1項至第 3項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任。」登記機關無須審查其通知或公告之文件。至未能會同申請之他共有人，無須於契約書及申請書上簽名，亦無須本人親自到場核對身分。如因而取得不動產物權者，本法條第 1項之部分共有人應代他共有人申請登記」；且經原審函請大安地政事務所於94年11月10日以北市大地一字第09431184000 號函查覆：「…基地部分共有人如依土地法第34條之 1規定，於共有土地上建築房屋，而取得不動產物權者（即所有權第一次登記），應依（土地法第34條之1 ）執行要點規定，由本法條第 1項之部分共有人代他共有人申請登記。查本案建物於86年辦竣所有權第一次登記為航榮公司單獨所有，嗣於87年該公司主張依土地法第34條之1 規定移轉部分持分予丙○○、高雪里等 2人，因與上開法規第1項及第3項規定皆有不符，本所無法受理登記」（見原審卷第189、190頁），則上訴人既因未依上開規定辦理系爭房屋所有權應有部分移轉登記手續，而遭大安地政事務所退件，致未辦畢該登記手續，自難僅憑上訴人已與航榮公司協議，約定由航榮公司逕以自已名義申請將系爭房屋所有權應有部分移轉登記予被上訴人，即認上訴人已依債之本旨對被上訴人提出給付。

⒊上訴人丁○○、威帝公司雖另抗辯伊等已一再催請被上訴人會同航榮公司向大安地政事務所辦理系爭房屋所有權應有部分移轉登記手續，惟被上訴人均拒絕配合辦理云云，並提出台灣台北地方法院檢察署92年度偵字第5994號偵查筆錄、91年度他字第3700號偵查筆錄、說明書及合建分配表為證 (見原審卷第88至92、213至229頁）；而證人即上訴人丁○○之夫郭水永亦在原審到場證稱：航榮公司有申請將系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人及訴外人高雪里，但部分登記申請文件遭退回，上訴人丁○○、威帝公司即以口頭要求被上訴人配合辦理登記事宜云云（見原審卷第 238頁反面）。然查系爭房屋所有權應有部分3,856/10,000，為被上訴人因上訴人依土地法第34條之1第1項規定處分系爭土地所應得之對價及補償，有上開所有權移轉契約書可稽（見原審卷第50頁），且為上訴人所不爭執，則依土地法第34條之1第3項及土地法第34條之1執行要點第9點規定，應由上訴人代被上訴人申請登記，被上訴人本無會同辦理登記手續之義務，而上訴人既未依上開規定代被上訴人申請登記，不能認已依債之本旨提出給付，已如前述，則縱被上訴人拒絕配合辦理上開登記手續，亦不能據此即認被上訴人應負受領遲延責任。

㈢上訴人乙○○雖又抗辯被上訴人所有之系爭土地所有權應有部分1/32迄未移轉變動，尚不得請求上訴人給付對價或補償；且航榮公司已於92年 5月26日為解散登記，該土地所有權應有部分已無法移轉登記予航榮公司，故被上訴人亦僅得請求依系爭房屋價值按其所有權應有部分比例計算之價金云云，並提出航榮公司變更登記表為證（見本院卷第47頁）。然查依土地法第34條之1第 3項規定，上訴人依該條第1項規定處分被上訴人之系爭土地所有權應有部分後，應先給付被上訴人因此所應得之對價或補償，或將該對價或補償予以提存後，始得就該土地所有權應有部分辦理權利變更登記，是上訴人尚不能以被上訴人所有之系爭土地所有權應有部分1/32迄未辦理權利變更登記為由，而拒絕給付被上訴人應得之上開對價218萬3,700元。又上訴人給付該218萬3,700元予被上訴人後，即得依土地法第34條之1第 3項及土地法第34條之1執行要點第 9點之規定，就被上訴人所有之系爭土地所有權應有部分1/32辦理權利變更登記，至該土地所有權應有部分是否得移轉登記予航榮公司，乃上訴人應如何履行其與航榮公司間所訂立上開合建契約之問題，而與被上訴人無涉，是上訴人乙○○執此抗辯被上訴人僅得請求依系爭房屋價值按其所有權應有部分比例計算之價金云云，亦不足取。

五、綜上所述，被上訴人依據土地法第34條之1第3項之規定，請求上訴人連帶給付218萬3,700元，及自起訴狀繕本最後送達上訴人之翌日即94年5月20日起至清償日止，按年息5% 計算之利息部分，為有理由，應予准許。從而，原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。