臺灣高等法院95年度上字第495號

• 裁判案由: 再審之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 09 月 12 日
• 法官: 吳謙仁、蘇瑞華、李瓊蔭
• 當事人: 乙○○、華崴生技股份有限公司

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第495號上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　周宜隆律師
被　上訴人　華崴生技股份有限公司
法定代理人　甲○○
上列當事人間再審之訴事件，上訴人對於中華民國95年4 月28日臺灣板橋地方法院94年度再字第1 號第一審判決提起上訴，本院於95年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第三九九號確定判決關於命上訴人給付被上訴人之金額逾新台幣伍拾柒萬壹仟伍佰陸拾陸元，並自民國九十三年十一月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開第二項廢棄部分，被上訴人在臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第三九九號第一審其餘之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
再審前之第一審及再審第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原再審判決不利於再審上訴人部分廢棄。
㈡廢棄部分，再審被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢前審及再審第一、二審訴訟費用均由再審被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
㈠被上訴人於民國（下同）95年1 月23日所提附表一「揚品商行積欠華崴公司貨款明細表」之內容可知被上訴人於會算後主張之金額已減縮為2,166,721 元。應扣除搭贈數量之金額新台幣（下同）1,035,469.5元。
㈡證人蕭正治證稱被上訴人於92年3 月底即派員盤點揚品商行之生財器具，並於92年4月1日接收揚品商行，及揚品商行之營業處所已轉由被上訴人承租，可知被上訴人確已接收揚品商行。
㈢上訴人所簽發日期為92年3月25日、92年4月30日，金額各為206,550元、475,000元之支票，係於上訴人擔任揚品商行負責人期間為支付91年12月、92年1 月份貨款所開立之期票，並非揚品商行變更負責人後為擔保貨款所開立之支票。
三、證據：援用原審提出者為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同。
三、證據：援用原審提出者為證。
丙、本院依職權調閱原法院93年度訴字第399號民事案卷。
理 由
甲、程序部分：
被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，為一造辯論判決，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人（即再審原告）起訴主張：
㈠原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款、第13款之再審事由。
⒈關於第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由：
依商業登記法第19條規定「商業設立登記後，有應於登記事項而不登記，或已登記事項有變更而不為變更登記者，不得以其事項對抗善意之第三人。」，兩造於91年10月26日簽訂海威啤酒經銷合約（下稱系爭合約）之當事人揚品商行，已於92年3月6日轉讓予訴外人林哲宏，負責人變更既經登記即得對抗第三人。亦即於92年3月6日以後，揚品商行向被上訴人所訂購之貨品，不得視為上訴人所訂購，被上訴人應向揚品商行即林哲宏請求，方屬適法，迺原確定判決未詳查被上訴人所提出系爭合約之當事人為「揚品商行」，未令被上訴人提出揚品商行之商業登記資料，未適用商業登記法第19條規定，原確定判決適用法規顯有錯誤。
⒉關於第6 款「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」之再審事由：
被上訴人起訴（即原確定判決：原法院93年度訴字第399 號案件）以上訴人現受送達處所（即上訴人之戶籍地址：高雄市○○區○○路712巷3號10樓之2） 不明而為公示送達。然依被上訴人所呈之系爭合約及統一發票，其上所載揚品商行之地址為高雄市鼓山區○○○路276 號。而被上訴人曾委由討債公司人員至上訴人目前工作之地點（高雄市左營區○○○路91號12樓之3） 催收款項，被上訴人對於上訴人之住居所知之甚詳，卻指為應受送達之處所不明。
⒊關於第13款「未經斟酌之證物或得使用之證物」之再審事由：
⑴被上訴人提出之系爭合約及統一發票，所載之當事人均係「揚品商行」，然「揚品商行」於92年3月6日即已變更負責人登記為林哲宏，此一變更登記資料有利於上訴人，且未經原確定判決斟酌或得使用。
⑵「合作意向書」中表示自92年4月1日起，由林哲宏與被上訴人之負責人甲○○承受揚品商行所有資產，並將揚品商行積欠予被上訴人之貨款予以扣除，是揚品商行並無積欠被上訴人貨款，且自92年4月1日起揚品商行亦未再向上訴人進貨，而係揚品國際股份有限公司（下稱揚品公司）向被上訴人進貨。「合作意向書」與「客戶對帳單」均為原確定判決未審酌之證據，且有利於上訴人之證據。
⑶林哲宏提出其與被上訴人合作前，被上訴人所製作之應收帳款明細表，其上記載之應收帳款僅有1,359,194 元，另被上訴人前向臺灣高雄地方法院聲請支付命令，所請求之款項分別為2,320,732元及1,931,950元，並非原確定判決所判決之金額，此一應收帳明細表、支付命令、聲請狀均未經原確定判決審酌，且均為有利於上訴人之證據。
㈡原確定判決本案部分：
因被上訴人之出貨品質一直不佳，上訴人與林哲宏於92年1
月初擬與被上訴人解除經銷契約，被上訴人之負責人甲○○要求不要解約，並介紹被上訴人公司之股東陳怡仲入夥，而上訴人則要求退出「揚品商行」，並由被上訴人退還其所簽發之支票3 張，「揚品商行」改由陳怡仲與林哲宏各占一半出資額，被上訴人同意，故上訴人於92年3月6日將「揚品商行」之負責人辦理變更登記為林哲宏，將「揚品商行」讓與林哲宏，被上訴人對此知之甚詳，故上訴人僅就92年3月6日前之「揚品商行」債務負責。被上訴人之負責人甲○○於94年4月7日與林哲宏簽訂「合作意向書」，表示溯自92年4月1日起，即由林哲宏與被上訴人成立揚品公司，揚品公司經營權歸被上訴人，經銷業務由林哲宏負責，被上訴人自92 年4月1 日起即接收「揚品商行」，「揚品商行」之所有財務由被上訴人指派訴外人吳雄飛負責，被上訴人之出貨對象亦為揚品公司，並非「揚品商行」。且「揚品商行」之營業所亦於92年5月30日改由被上訴人與出租人簽訂租約，上訴人自92年11月起至93年3月5日止，扣除搭贈部分應付之貨款為1,035,469.5元，若認兩造間之經銷契約仍存在，則上訴人主張以被上訴人所接收之冷凍庫等生財器具308,800 元、桶器等775,236元（或其一半金額387,618元）與被上訴人所請求之本件貨款互為抵銷。求為判決：㈠原確定判決廢棄。㈡被上訴人之訴駁回。
二、被上訴人則以：
㈠再審程序部分：
⒈揚品商行既不具當事人能力，原審以上訴人即揚品商行負責人乙○○為當事人自屬無誤，原審送達自應向上訴人為之。原審起訴時，上訴人確實設籍於高雄市○○區○○路712巷3號10樓之2 ，並經被上訴人提出上訴人之戶籍謄本，踐行公示送達程序，無民事訴訟法第496 條第1項第6款規定之再審事由。
⒉上訴人以「揚品商行」名義於91年10月26日與被上訴人締有系爭合約，故買賣之法律效果自歸屬於上訴人與被上訴人間，不因嗣後上訴人於92年3月6日轉讓商號於第三人受影響。是兩造買賣交易自91年11月1日起至92年4月底止仍未變更，原確定判決適用法規並無錯誤。
⒊上訴人並未提供合作意向書、客戶對帳單、應收帳款明細表予被上訴人，上訴人應就該等事實負舉證責任。被上訴人於92年聲請支付命令之金額與起訴請求金額有所出入，乃因被上訴人聲請支付命令時，相關單據並未全備。上訴人所謂之合作意向書、客戶對帳單、應收帳款明細表，與原確定判決所判金額不同等語，並不足證明上訴人並無積欠被上訴人原確定判決所載之款項。
㈡原確定判決本案部分：
上訴人所欠之貨款未付清，且搭贈的部分貨款未紀錄。兩造簽約時，林哲宏對被上訴人陳稱伊為上訴人之丈夫，上訴人亦不否認，林哲宏於上訴人負責之揚品商行與被上訴人簽約時亦一併具名於上，是被上訴人認林哲宏對於揚品商行之事務有代理權。嗣揚品商行積欠被上訴人貨款遲未給付，經被上訴人一再聯絡上訴人未果，林哲宏乃出面提議表示欲將揚品商行頂讓予被上訴人抵償，當時被上訴人並不知揚品商行負責人已變更為林哲宏，上訴人認為林哲宏既代理揚品商行（即上訴人）商談清償貨款方式，則須視揚品商行先行提供其經營資料再行評估，是故雙方同意先行草擬合作意向書，該書面僅係用作調查雙方合作意向，書面上未載任何金額，被上訴人並未具名，可知雙方並未就該書面事項達成任何合意。上訴人應舉證「被上訴人承受揚品商行所有資產，並將揚品商行積欠被上訴人之貨款予以扣除」之合意事實等語，資為抗辯
三、本件再審程序合法：
㈠按再審之訴，應於30日之不變期間內提起之。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。民事訴訟法第500 條第1項、第2項定有明文。查本件再審之訴係對於原法院93年度訴字第399 號確定判決聲明不服，該判決於93年9 月13日確定，有原法院民事判決確定證明書在卷可按（原法院訴字卷第108頁），上訴人於93年12月1日具狀提起再審，已逾30日之不變期間。惟上訴人主張其於93年11月5 日收受臺灣臺北地方法院93年度執助字第4191號執行命令後，經向臺灣高雄地方法院聲請閱卷後始知悉原確定判決具有再審事由，有執行命令一紙附卷可憑（原審卷第37頁至反面），且被上訴人亦不爭執上訴人逾越期間（原審卷第60頁），可認上訴人於93年12月1 日提起再審，並未逾30日之不變期間。
㈡按當事人知他造之住居所，指為所在不明而涉訟者。得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法第496條第1項第6 款定有明文。次按原告知被告之居住所或其他應為送達之處所，乃指為不明，矇請公示送達，而受訴法院率予照准，致被告未克到場應訴，原告因以獲勝訴之判決確定後，如果被告發現新證物，足以證明該原告並非不知其住居所，而據以為其在裁判上可受利益，自得提起再審之訴（司法院院字第997號解釋文參照）。經查：
⒈被上訴人於93年2 月10日起訴時，記載上訴人之地址為「高雄市○○區○○里○○鄰○○路712巷3號10樓之2 」（原法院
訴字卷第4 頁），原法院向軍校路地址送達起訴狀繕本、言詞辯論通知書，因查無此人而退回（原法院訴字卷第38頁），嗣由被上訴人提出上訴人之戶籍謄本（戶籍地為：高雄市楠梓區○○里○○鄰○○路712巷3號10樓之2 ，原法院訴字卷
第51頁）聲請公示送達，經原法院准予公示送達，由被上訴人踐行公示送達程序後，上訴人仍未到庭，依被上訴人之請求准為一造辯論判決等情，經本院調閱原法院93年度訴字第399號卷宗查明核實。
⒉被上訴人於93年度訴字第399 號案件起訴時併附系爭合約為證，該合約末頁記載「乙方：揚品商行，代表人：乙○○，地址：高雄市鼓山區○○○路276 號」（原審訴字卷第11頁）。被上訴人亦曾於92年12月29日向臺灣高雄地方法院聲請對被上訴人核發支付命令，其陳報上訴人之地址係「高雄市鼓山區○○○路276 號」（原審卷第20頁、第22至24頁），是被上訴人起訴上訴人給付貨款時，即已知曉鼓山區○○○路地址為可聯繫上訴人之處所。證人董力文、李婉伊證述被上訴人曾於92年間委託他人至上訴人之工作場所臺灣第一製藥股份有限公司（位於高雄市左營區○○○路91號12樓之3
）催討債務明確（原審訴字卷第85至87頁、第106至108頁）。可證被上訴人於起訴前亦知悉左營區○○○路地址係可聯繫上訴人之處所。
⒊綜上，被上訴人於起訴時明知上訴人之住居所卻未向原審法院陳明上訴人經營揚品商行之營業地址及上訴人之工作地址，逕為聲請對上訴人為公示送達，並由被上訴人聲請一造辯論判決確定。揆諸首揭說明，上訴人以民事訴訟法第496 條第1項第6款為再審事由提起再審之訴，程序合法，應予准許。
四、本件再審程序係為合法。以下茲就原確定判決本案部分，即被上訴人請求上訴人給付貨款2,639,995 元是否有理由為審酌：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43台上字第377號判例意旨參照）。經查：
㈡被上訴人於原法院起訴主張於91年10月26日與上訴人簽訂系爭合約，經銷期間自91年11月1日至92年10月31日 ，被上訴人於91年11月1日起至92年4月30日止陸續交付貨物予上訴人，買賣價金為2,639,995元 ，據被上訴人提出合約書、開立發票明細一覽表、統一發票（原法院訴字卷第9至10頁、第71 頁、第72至87頁），及支票與退票理由單（原法院訴字卷第27至28頁）為證，嗣於原審95年1 月23日提出言詞辯論意旨狀，主張上訴人自91年11月起至92年4 月止，共有貨款
2,166,721 元未支付，提出附表一（原審卷第181、185頁），經核該附表一所列91年11月、91年12月、92年1 月之應收票據及帳款分別為142,315元、206,550元、475,000元 ，即為上訴人辯稱為支付貨款所簽發三紙遠期支票之金額（原法院訴字卷第28頁），該附表一詳列應收票據、貨款、佣金、行銷套件款項及搭贈啤酒數量，堪信附表一所計算之金額
2,166, 721元為真實。上訴人辯稱自92年4月1日起，係揚品公司向被上訴人進貨，而非揚品商行等語，經其提出被上訴人所製作客戶對帳單，其上載明客戶名稱為「揚品國際股份有限公司」（原審卷第13至18頁），且出貨品名與價額與被上訴人於原法院起訴所列92年4 月之發票明細相符（原法院訴字卷第71頁），可認上訴人前開抗辯是實。揚品公司與揚品商行既係不同權利義務主體，該月份之貨款559,686 元自不能令上訴人負擔，則被上訴人得請求自91年11月起至92年3月止之貨款計1,607,035元（計算式為：0000000－000000
＝0000 000）。
㈢被上訴人提出之附表一中載明92年1月搭贈黃啤1875升，92
年2月搭贈黃啤850升、綠啤100升，墾丁搭贈黃啤322.5升，92年3月搭贈黃啤2067.5升、綠啤125升（原審卷第185 頁），上訴人辯稱前開搭增係兩造約定每訂購啤酒4公升，被上
訴人即同意贈送1公升，故貨款應扣除搭贈數量之金額
1,035,469.5 元，被上訴人則主張搭贈數量係買方付清當月貨款後，方於下次搭贈一定數量之啤酒（原審卷第202頁、
第181 頁）。若如被上訴人所主張上訴人付清貨款始能於下個月獲得搭贈啤酒，惟上訴人自91年11月起每月均未付清貨款，仍於92年1月、2月、3 月均獲得被上訴人所搭贈之啤酒，堪認上訴人抗辯訂購一定數量即有搭贈為可採，是以，被上訴人請求之貨款應扣除搭贈金額，即被上訴人僅得請求
571,566 元（計算式為：0000000－0000000.5＝571566，小數點以下四捨五入）。
㈣揚品商行之代表人於92年3月6日由上訴人變更為林哲宏，有營利事業登記抄本附卷可憑（原法院訴字卷第51頁），惟上訴人未將變更負責人之事實通知被上訴人，亦未將變更後，實際向被上訴人訂貨者為林哲宏之事實通知被上訴人，被上訴人實際出貨對象仍為揚品商行，上訴人辯稱於92年3月6日變更行負責人後所積欠之貨款伊毋須負責等語，為不可採。㈤綜上，被上訴人請求91年11月起至92年3 月止之貨款，並扣除搭贈啤酒之款項計571,566元，係屬有據。
五、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334
條定有明文。查合作意向書第1條、第2條約定「甲○○先生與揚品商行雙方協議自民國92年4月1日起合資成立揚品國際股份有限公司以經銷海威鮮釀高屏地區業務，即日起公司經營權歸屬甲○○先生，經銷業務由林哲宏先生負責」、「原揚品商行資產價值為新台幣（空白）元，扣除積欠華崴生技股份有限公司之貨款後賸餘價值為新台幣（空白）元，並以此為揚品國際股份有限公司之資本額，甲○○先生持股55％揚品商行持股45％」明白，該合作意向書之立書人為林哲宏及甲○○（原審卷第12頁），可知揚品商行並非由被上訴人所接收，且上訴人未立證證明接收揚品商行器具之價值，上訴人主張被上訴人於92年4月1日接收揚品商行所有之10坪、1.5坪大冷凍庫各1個、電腦設備及辦公室桌椅，計308,800
元，並收回原本售予揚品商行15公升E型桶器15個、E型桶出酒閥1支、150CC出口杯120個、145CC哈樂杯120個、1.3公升壺20 0個、3公升壺100個、橫布旗20條、酷炫杯1242個、銀把手20支，計775,236元 ，得與被上訴人請求之貨款抵銷等語，不足可採。又林哲宏與甲○○簽訂合作意向書第2 條內容對於揚品商行資產價值記載空白，扣除積欠被上訴人之貨款後賸餘價值之記載亦為空白（原審卷第12頁）。不能認揚品商行將其資產作價以清償對被上訴人債務，上訴人主張被上訴人負責人甲○○與林哲宏簽訂合作意向書，協議以揚品商行資產價值扣除積欠被上訴人之貨款後，作為林哲宏另投資擬成立揚品公司之股款，揚品商行已無積欠被上訴人任何債務云云，亦非可採。
六、被上訴人於原法院93年度訴字第399 號給付貨款案件中，明知上訴人之住居所，卻指為所在不明而與涉訟，取得確定判決，上訴人以民事訴訟法496條第1項第6款之再審事由 ，並於不變期間內提起再審，應予准許。被上訴人依據系爭合約請求上訴人給付貨款571,566元 ，係屬有據，應予准許。被上訴人請求給付遲延利息部分，因原法院93年度訴字第399
號案件所為公示送達程序不合法，應由上訴人知悉被上訴人請求給付貨款之時點，亦即上訴人於93年11月5 日接獲臺灣臺北地方法院之執行命令之翌日，即93年11月6 日起計算法定遲延利息，為有理由。上訴人主張揚品商行已由被上訴人接收，以接收之器具價值主張抵銷，未據其立證證明，為不足採。
七、綜上所述，上訴人主張原確定判決有再審事由，為可採。被上訴人主張買賣關係，請求上訴人給付571,566元及自93年11月6日起算之法定利息為有理由，應予准許。超出前開准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，及原法院93年度訴字第399 號確定判決為被上訴人勝訴之判決，均有未洽，上訴意旨指摘原判決及原確定判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。不應准許部分，上訴意旨指摘原判決及原確定判決不當，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件再審之訴為有理由，被上訴人請求上訴人給付貨款之本案訴訟為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　12　　日民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華
法 官 李瓊蔭
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　14　　日書記官 王才生
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。