臺灣高等法院95年度再字第4號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 02 月 27 日
• 法官: 張耀彩、盧彥如、林金吾
• 法定代理人: 戊○○、丁○○
• 上訴人: 乙○○
• 被上訴人: 大興證券投資顧問股份有限公司法人、日盛證券股份有限公司法人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　 95年度再字第4號再審　原告　乙○○
甲○○
再審　被告　大興證券投資顧問股份有限公司
法定代理人　戊○○
再審　被告　日盛證券股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國94年8月9日本院93年度重上字第508 號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院93年度重上字第508 號確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由：
㈠證券投資顧問事業管理規則、證券投資顧問事業證券投資信託事業經營全權委託投資業務管理辦法，皆係依證券投資信託及顧問法之授權，為保障投資人之授權命令，再審被告違反上開規則、辦法，自屬違反保護他人之法律，原確定判決不查為相反之認定，與最高法院66年台上字第1015號判例及大
法官會議解釋第443 號之意旨不符，而有適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈡從證人張漢強、陳菊妹、李鈺嘉之證詞可知，再審被告大興公司之前身掄元投資顧問股份有限公司（下稱掄元公司）乃係代客操作，且再審被告日盛公司與其有犯罪之通謀，詎原確定判決罔顧證人證詞及客觀事實上之關連性，具做出不利於再審原告之判決，該判決自由心證與證據不符，違背論理及經驗法則，已違反民事訴訟法第222條第3項規定，而有適用法規顯有錯誤之再審事由。
爰請求判命：㈠臺灣臺北地方法院92年度訴字第1475號不利於再審原告部分、本院93年度重上字第508 號確定判決均廢棄；㈡再審被告連帶給付再審原告乙○○2,296,700 元及自92年3月28日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；㈢再審被告應連帶給付再審原告甲○○或乙○○1,182,706元及自92年3月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣願供擔保，請准宣告假執行等情。
本件未經言詞辯論，再審被告日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）提出書狀答辯：㈠再審原告之訴為不合法：本件再審原告就伊所提起損害賠償之訴，歷經一、二、三審均維持敗訴判決，則再審原告僅得向最高法院提出再審之訴，茲竟向第二審法院提起再審之訴，程序顯然不合法。㈡再審原告所提訴狀，並未合法表明再審事由，性質上毋庸命其補正，應逕以裁定駁回之。㈢再審原告所提之再審事由，均屬事實認定問題，與法規適用正確與否無涉等語。爰聲明：㈠再審原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。再審被告大興證券投資顧問股份有限公司（下稱大興證券）則無聲明及陳述。
二、經查：再審原告依債務不履行及侵權行為之法律關係，起訴請求：㈠再審被告大興證券應給付再審原告甲○○24萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。㈡審被告大興證券與日盛證券應連帶給付再審原告甲○○或乙○○ 3,479,406元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。
第一審判決：再審被告大興證券應給付再審原告甲○○
2,536,700元及自92年3月28日起算之法定利息；並駁回再審原告其餘之訴。
再審原告及再審被告大興證券提起第二審上訴，經本院93年度重上字第508 號判決諭知：㈠原判決關於命再審被告大興證券給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審原告甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢再審原告甲○○、乙○○之上訴均駁回。
再審原告雖提起第三審上訴，仍經最高法院以94年度台上字第2070號裁定駁回上訴。
三、按對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回者，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始可認原判決確定，故對於該原判決提起再審之訴者，應自駁回上訴之裁定確定時起算，最高法院67年台抗字第495 號裁定意旨參照。查再審原告對於本院93年度重上字第508 號判決提起第三審上訴，經最高法院以其上訴不合法裁定駁回上訴，其於94年12月5 日收受該確定裁定，有最高法院郵務送達證書在卷可參（本院卷第14頁），則依上開說明，本件再審之訴應自再審原告收受該確定裁定之日起算30日不變期間，而再審原告於95年1月4日提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，合先敘明。
四、再審原告主張：原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1
款「適用法規顯有錯誤」之再審事由：
㈠按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴，民事訴訟法第496 條第1項第1款固有明文。惟所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤；又按事實審法院認定事實之職權，無適用法規顯有錯誤之可言，且適用法規顯有錯誤，不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院57年台上字第1091號、63年台再字第67號、 63年台上字第880號等判例意旨足供參照。
㈡再審原告主張：原確定判決違反最高法院66年台上字第1015號判例及大法官會議解釋第443 號之意旨，而有適用法規顯有錯誤之再審事由云云。惟按法規命命（授權命令），依行政程序法第150 條規定，係行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，與須經立法院通過，總統公布之「法律」不同。再審原告提出之最高法院66年台上字第1015號判例指出：「道路交通安全規則」係民法第184條第2項所稱之「違反保護他人之法律」，與本件再審原告指陳再審被告違反「證券投資顧問事業管理規則」、「證券投資顧問事業證券投資信託事業經營全權委託投資業務管理辦法」，案例事實不同，且「證券投資顧問事業管理規則」、「證券投資顧問事業證券投資信託事業經營全權委託投資業務管理辦法」僅係法規命令，自無從比附援引。另大法官會議第443 號解釋揭示法律保留之密度，指出涉及人民其他自由權利之限制之規定，得以法律或授權命令定之，此乃學說上所謂之「相對法律保留事項」，不得因此認為法律與授權命令可以等同視之，再審原告容有誤解。原確定判決並無違反上開判例及大法官會議第443 號解釋之意旨，無從認為有適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈢再審原告另主張：原確定判決罔顧證人證詞及客觀事實上之關連性，做出不利於渠等之判決，該判決自由心證與證據不符，違背論理及經驗法則，違反民事訴訟法第222條第3項規定，而有適用法規顯有錯誤之再審事由等語。惟原確定判決依再審原告甲○○加入再審被告大興證券前身掄元證券投資顧問股份有限公司（下稱掄元公司）會員時所簽署之會員資料表第2 條條款、證人徐永龍及李鈺嘉之證詞，據以認定：掄元公司依系爭會員契約所提供之服務，僅及於證券投資意見之分析及建議，不包括代客操作買賣股票；而證人張漢強、陳菊妹之證詞，僅能證明該二人由掄元公司代為操作買賣股票，尚難據以認定再審原告亦由掄元公司代為操作買賣股票；另再審原告乙○○主張由掄元公司以網路下單方式代為買賣股票一節，業經臺灣證券交易所股份有限公司調閱再審號日盛證券之網路交易委託紀錄，並未發現有再審原告乙○○網路下單之紀錄，且臺灣證券交易所就再審被告日盛證券進行查核，亦無任何事證顯示再審被告日盛證券受託買賣作業有異常或違反證券管理法令之情事等情，已於原確定判決之事實及理由欄五、㈠、㈣、㈤詳述理由，並無任何與卷附證據不符、違背論理及經驗法則之處。此乃事實審法院認定事實之職權，應予尊重，縱有認定事實錯誤之情形，亦非屬適用法規顯有錯誤之情形。
五、綜上所述，再審原告主張：原確定判決有民事訴訟法第 496第1項第1款條之再審事由，經核顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結：本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502 條第2項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　2　　月　　 27　　日民事第一庭 　審判長法　官 張耀彩
法　官 盧彥如
法　官 林金吾
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項
但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　2　　月　　 27　　日書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。