臺灣高等法院95年度建上字第63號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度建上字第63號

上訴人

即

上訴人

附帶被上訴人 大清營造股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

羅廷祥律師

複代理人

李建民律師

複代理人

被 上 訴人即

複代理人

附 帶 上訴人 大耀工程有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

張義祖律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年5 月25日臺灣臺北地方法院94年度建字第35號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於97年6 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：兩造於民國（下同）92年1 月14日簽訂「美麗華證券金融總部新建工程中之旋轉門工程」（下稱系爭工程）承攬契約（下稱系爭契約），由伊擔任承攬人，總報酬額新臺幣（下同）460 萬5,000 元（5%營業稅外加），付款條件為：㈠簽約訂金10% ，㈡貨到工地付款50% ，㈢安裝完成付款30%，㈣保留款10%於驗收完成3 個月後支付。伊於92年1 月16日簽發發票日均為92年1 月16日、票號各為0000000 號及0000000 號、均未載到期日、面額各46萬元之本票2 紙（下稱系爭2 紙本票），交付上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）供作履約保證之用，旋於92年3 月10日將相關材料進場，並依照建築師之圖說及上訴人現場人員之指示施工。該新建工程建築物於92年4 月23日取得臺北市政府工務局核發之92使字第0132號使用執照，92年12月12日完成測試，接通水電，並經業主正式啟用，可認系爭工程已完成驗收。而因上訴人有下列可歸責之：㈠92年10月5 日擅將玻璃移位，致放樣點錯誤；㈡92年10月7 日玻璃遭其他廠商破壞；㈢92年10月12日令員工空等待命1 日；㈣92年12月26日及93年8 月21日均因使用不當，致玻璃（12mm各1 片）破裂等過失，伊已完成修補工程，費用共17萬2,970 元。另伊亦完成強化玻璃（12mm共6 片）之更換工程，於93年11月1 日提出14萬6,880 元之估價單，經上訴人於93年11月17日驗收。詎上訴人僅支付第1 期款46萬元及第2 期款230 萬2,500 元後，竟拒絕辦理形式上驗收，亦不與伊簽訂保養合約，且拒付第3 期工程款145 萬575 元、第4 期工程款48萬4,050 元，及伊數度修補之新增工程款33萬5,843 元（均含加計之5%營業稅）。上訴人執以卸責之依據，乃其自行於94年1 月24日委請臺北市土木技師公會所為之鑑定，然該鑑定報告並無證據能力及證據力。伊已依債之本旨而為給付及另為修補、更換，自得依民法第490 條第1項及履行契約之法律關係，請求上訴人給付第3 期及第4 期工程款，暨依民法第508 條第1 項規定之反面意旨，請求上訴人給付另為修補及更換之費用。又伊所承作之自動旋轉門，經上訴人另行發包拆除，所需之拆除費用僅7,500 元，可認並非建築物之附合物，不得依民法第811 條、第499 條規定，延長瑕疵修補請求權時效為5 年。上訴人既自稱於92年12月間發現自動旋轉門之瑕疵，則瑕疵修補請求權時效，至遲於93年12月31日屆滿。雖上訴人曾於93年10月7 日請求伊修補，惟並未於6 個月內起訴，視為時效不中斷，上訴人之瑕疵修補請求權已罹於時效消滅，原供保證之系爭2 紙本票喪失擔保功能，上訴人即為不當得利，伊自得請求上訴人返還等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人227 萬468 元（原起訴請求229 萬732 元，於94年11月3 日具狀減縮為227萬468 元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應將系爭2 紙本票返還被上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：被上訴人雖完成自動旋轉門之安裝，惟因施工品質及效用不佳，且安裝不當，無法作定位調整，機器出現異常聲響，門扇運轉時發生震動，導致玻璃破裂，被上訴人卻以係使用不當為由卸責。伊除以口頭催告改善外，並於93年4 月2 日致函被上訴人盡速處理缺失，被上訴人即以停機要脅，藉已達成請領工程款之目的。經伊迭次催告，被上訴人仍一再拖延，或雖前來檢修而未獲改善，更發生第5 次門扇玻璃破裂之情事，致客戶遭玻璃割傷。伊不得已，自行雇工拆除西側門，將西側門由電動機械式改為手動式。伊為釐清瑕疵責任，委請臺北市土木技師公會鑑定，結果以：被上訴人完成之標的物不符工程合約、工程圖說及規範，所使用之重要組件中進口零件無出廠證明，有安裝不良及品質瑕疵之情形，導致門扇玻璃破裂割傷客戶。被上訴人既有施工瑕疵之責任，經伊多次催告，仍未符合系爭契約約定品質、功能及效用，甚至未達於通常之效用，違反系爭契約第3 條之約定，構成民法第227 條不完全給付之債務不履行責任，伊自得拒付第3 期及第4 期工程款。且被上訴人施工品質不良已達違約之要件，爰依系爭契約第16條第2 款、第3 款、第7 款及相關約定，並依民法第227 條、第229 條、第254 條、第493 條、第494 條等規定，先後分別以答辯㈢狀向被上訴人催告及以答辯㈣狀向被上訴人表示解除契約，伊已無給付第3 期及第4 期工程款之義務。退步言，因被上訴人未依債之本旨提出給付，依民法第235 條規定，不生提出效力，且違反系爭契約第3 條、第19條及相關施工約定，造成伊之損害，伊自得依系爭契約第19條約定扣抵第3 期工程款。被上訴人應賠償伊204 萬784 元（包括自行拆除費14萬784 元及另作費用190 萬元），且被上訴人遲延修復，依系爭契約第8 條之約定，應處以懲罰性違約金69萬750 元（自催告期限93年10月15日屆滿翌日起，至解約日或言詞辯論終結止，按每日罰款3 萬元計算，上限為總工程款之15%） ，伊主張與被上訴人本件請求之債權互為抵銷（共計可抵銷金額273萬1,534 元），併主張減少報酬（給付有瑕疵），伊已無再為給付義務。又自動旋轉門完成後，已與建築物附合，成為建築物之一部分，依民法第499 條規定，瑕疵擔保請求權之權利行使期間為5 年，伊已合法催告被上訴人修復，未逾權利行使期間，且該條規定之請求權，性質上屬除斥期間，被上訴人同時構成不完全給付及瑕疵擔保責任，時效為15年，伊之請求權均未罹於時效等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

三、原審判決上訴人應給付被上訴人193 萬4,625 元本息，及應返還被上訴人系爭2 紙本票，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；就被上訴人之附帶上訴則答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明為：上訴駁回。被上訴人另就其敗訴部分提起附帶上訴，聲明：

㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人33萬5,843 元，及自94年1 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

四、本院依上訴人之聲請，向臺北市土木技師公會查詢該公會受理上訴人申請鑑定系爭工程，由丁○○○○實施鑑定及作成之鑑定報告，有無經其他技師進行複審，及訊問證人蘇國樑、乙○○。

五、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人將系爭工程交由被上訴人承作，兩造於92年1 月14日簽訂系爭契約，工程總價為460 萬5,000 元（5%營業稅外加），並由被上訴人於92年1 月16日簽發系爭2 紙本票，以為履約之保證，有工程合約書、系爭2 紙本票附卷可稽（見原審卷第6 頁至第20頁、第189 頁）。

㈡被上訴人於92年3 月10日將相關材料進場、施工，該新建工程建築物於92年4 月23日取得臺北市政府工務局核發之92使字第0132號使用執照。

㈢被上訴人就系爭工程是否已依債之本旨為給付，兩造互有爭執，上訴人於94年1 月24日，自行委請臺北市土木技師公會就系爭工程有關損害之修復及施工品質為鑑定。

㈣上訴人除付清第1期工程款46萬元及第2期工程款230萬2,500元外，迄未給付第3期及第4期工程款各138萬1,500元及46萬1,000 元（均未含5%營業稅），亦未返還系爭2 紙本票。

六、兩造爭執之事項：

㈠系爭工程已否完成安裝及驗收？被上訴人請求上訴人給付第3 期及第4 期工程款，有無理由？

㈡上訴人抗辯被上訴人所使用材料不符契約之約定，及部分重要組件中進口零件無出廠證明，有無理由？

㈢被上訴人向上訴人請求另行修補及更換費用，有無理由？

㈣被上訴人之給付有無瑕疵或遲延？

㈤上訴人行使解除權，請求被上訴人負損害賠償責任及給付違約金，有無理由？

㈥上訴人主張以所請求自行拆除、另行施作及違約金等合計273 萬1,534 元，與被上訴人請求之款項227 萬468 元抵銷，有無理由？茲分述如下：

㈠系爭工程已否完成安裝及驗收？被上訴人請求上訴人給付第3 期及第4 期工程款，有無理由？按建築物非經領得使用執照，不准接水、接電，或申請營業登記及使用，為建築法第73條所明定。而建管機關於核發使用執照前，應查驗建築物之主要設備是否與設計圖樣相符。被上訴人主張本件美麗華證券金融總部新建工程之建築物已於92年4 月23日取得主管機關之使用執照一節，有臺北市政府工務局核發之92使字第0132號使用執照為證（見原審卷第184 頁），復為上訴人所不爭執，而系爭工程之旋轉門，乃該建築物之出入口，屬建築物之主要設備，應可認被上訴人就系爭工程已完成安裝，且符合兩造所約定付款條件之「驗收」。雖上訴人藉故未辦理形式上之驗收手續，惟既已於93年4 月2 日前即將該建築物出租供營業使用（見原審卷第103 頁），顯係以不正當行為阻止付款條件之成就，依民法第101 條第1 項規定，視為條件已成就。被上訴人依系爭契約第6 條之約定，請求上訴人給付後續之第3 期及第4 期工程款，自非無據。

㈡上訴人抗辯被上訴人所使用材料不符契約之約定，及部分重要組件中進口零件無出廠證明，有無理由？上訴人抗辯被上訴人使用之材料，部分與契約約定不符，重要組件之進口零件無出廠證明一節，雖據提出臺北市土木技師公會之鑑定報告為證（見原審卷第119 頁），惟依系爭契約第15條「所有材料、機具，除另有規定外，概由乙方（即被上訴人）購辦，並須經甲方（即上訴人）監工人員檢查合格，方得使用」（見原審卷第14頁）之約定，上訴人既派員在工地現場監工，應認就被上訴人所購辦之材料已為檢查合格，始由被上訴人持以施工。被上訴人主張伊施工所使用之材料業經上訴人依船邊交貨而受領，伊並已完成安裝，上訴人不得再為材料不符約定及部分零件無出廠證明之抗辯，應堪採信。

㈢被上訴人向上訴人請求另行修補及更換費用，有無理由？

⑴17萬2,970 元部分：系爭工程既已完工且新建工程建築物於92年4 月23日取得使用執照而完成契約付款條件所指之驗收，則被上訴人嗣依上訴人之囑，於92年10月5日、7日、26日及8 月21日，分別完成基座重做、更換玻璃、外框安裝，及請求92年10月12日員工空等待命1 日之工資，並提出估價單（見原審卷第81頁），顯係於系爭工程以外所為之追加。上訴人抗辯上開施作係就系爭工程之相關缺失完成修補，屬被上訴人於原承攬契約中之維修義務，即未可取。此部分被上訴人之請求，核無不合。

⑵14萬6,880 元部分：被上訴人主張於系爭工程完成後，另為強化玻璃（12mm共6 片）之更換工程，已提出93年11月1 日之估價單14萬6,880 元（見原審卷第253 頁）為證，該工程並經上訴人於93年11月17日派人驗收，出具驗收單（見原審卷第254 頁）。此部分被上訴人之請求，亦屬有據。

⑶準此，被上訴人請求依上訴人之囑另行修補、更換之費用33萬5,843 元（17萬2,970 元＋14萬6,880元＝31萬9,850元，再加稅5%，為33萬5,843 元），應予准許。

㈣被上訴人之給付有無瑕疵或遲延？

⑴由上訴人於93年4 月2 日發函告知被上訴人系爭工程有下列5 項：①西向玻璃大小縫隙不一，②旋轉門平頂玻璃缺角，③B1樓開關箱體粗糙不堪，④先前正旋轉門門扇破裂之因素未提出說明，⑤旋轉門異音等瑕疵；及被上訴人於93年4 月15日以04號備忘錄，說明上訴人所指工程延誤之原因及所擬各項瑕疵之處理方式：①縫隙不一：乃結構玻璃安裝傾斜，非被上訴人施工不良，②旋轉門平頂玻璃缺角：因大理石舖設施工，被上訴人無法施作，③開關箱體粗糙及旋轉門異音，將於驗收前改善，④門扇破裂因素，乃使用者不習慣使用自動旋轉門，而用手推自動門扇，導致固定螺絲鬆動所致等情形以觀，可徵被上訴人確已提出給付。上訴人雖以被上訴人有給付遲延為抗辯，惟並未舉證以實其說，且因系爭契約第5 條第2 款就承攬期限僅約定被上訴人應「配合工地進度需求施作完成」，而並未明載被上訴人應完工之時間，則本件美麗華證券金融總部新建工程之建築物既已依約交由業主使用，尚難認被上訴人有給付遲延之情事。

⑵上訴人另抗辯被上訴人承作之旋轉門有上開瑕疵，並提出臺北市土木技師公會之鑑定報告為證，查其中除旋轉門異音部分，被上訴人雖認係承租客戶使用不當所致惟仍承諾於驗收前改善外，其餘各項被上訴人已於93年4 月15日以04號備忘錄說明非其施工不良所致；且遍尋該鑑定報告內容，亦未敘明上訴人所指之上開瑕疵係因被上訴人之施工不良所致，難認上訴人就該抗辯已負舉證之責；況臺北市土木技師公會受託鑑定係於94年1 月26日及94年2 月23日前往會勘，距該旋轉門所附之建築物交由業主使用，已有年餘，上訴人抗辯被上訴人有給付不完全，亦無可取。又上訴人自陳已自行雇工拆除西側旋轉門，將西側門由電動機械式改為手動式，即現場並非被上訴人完工交付之狀態，本院亦無從再另為囑託鑑定系爭工程有無上訴人所指之瑕疵。

㈤上訴人行使解除權，請求被上訴人負損害賠償責任及給付違約金，有無理由？上訴人既未能舉證證明被上訴人所為之給付有遲延或瑕疵之情形，已如上述，上訴人據以解除系爭契約，請求被上訴人賠償204 萬784 元（包括上訴人自行拆除費14萬784 元及另作費用190 萬元），即有未合。另上訴人主張被上訴人於受催告期限屆滿之翌日起即93年10月16日起至上訴人以94年4月13日答辯狀解除契約為止，將近遲延6 個月，應以該日數計算違約金，因已逾總工程款之15% ，而請求依69萬750 元計算，亦無足取。

㈥上訴人主張以所請求自行拆除、另行施作及違約金等合計273 萬1,534 元，與被上訴人請求之款項227 萬468 元抵銷，有無理由？上訴人上開對被上訴人主張給付解除契約後之損害賠償及違約金之請求，既均無可採，自無從與被上訴人請求給付之款項互為抵銷。

七、綜上所述，被上訴人主張上訴人應給付系爭工程之第3 期及第4 期款，暨另行修補、更換之費用，並返還系爭2 紙保證本票，應屬可取。上訴人抗辯被上訴人應負不完全給付債務不履行之損害賠償責任及給付違約金，則無可取。是被上訴人請求上訴人給付227 萬468 元（包括第3 期工程款138 萬1,500 元，加稅5%後為145萬575元、第4期工程款46萬1,000元，加稅5%後為48萬4,050元，合計193 萬4,625元；另行修補、更換之新增工程款31萬9,850元，加5%營業稅為33萬5,843元）及自起訴狀繕本送達翌日即94年1 月19日（送達證書附原審卷第84頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，暨返還系爭2 紙本票，洵屬有據，應予准許。原審僅判命上訴人應給付被上訴人193 萬4,625 元本息及返還系爭2 紙本票，其餘部分（即33萬5,843 元本息）則為被上訴人敗訴之判決，自有未洽。被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第2 項所示。又被上訴人就附帶上訴部分既陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額併予准許。至原審判命上訴人應給付部分（即第3 期及第4 期之工程款，暨返還系爭2 紙本票），並以兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許，核無違誤。上訴人之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78條、第463 條、第390 條第2 項，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。