臺灣高等法院95年度醫上字第9號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度醫上字第9號

上訴人

丁 ○

上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

劉岱音律師

被上訴人

財團法人恩主公醫院

法定代理人

甲○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

林雯澤律師

　　　　　　黃斐旻律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年3月28日臺灣板橋地方法院92年度醫字第2號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：

㈠按被上訴人財團法人恩主公醫院法定代理人原為陳獻宗，嗣於95年10月1日變更為甲○○，有台北縣政府醫療機構開業執照在卷可考（見本院卷第103頁），其因而具狀聲明承受訴訟（見本院卷第102頁），核無不合，應予准許。

㈡又按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。經查，本件上訴人於原審起訴請求㈠被上訴人應連帶給付上訴人丁○新台幣（下同）234萬4,439元、上訴人丙○○186萬6,858元，並均自民國（下同）92年7月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。於本院則請求㈠被上訴人應連帶給付上訴人丁○184萬4,439元、上訴人丙○○136萬6,858元，並均自起訴狀繕本送達翌日（按為92年4月16日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行，有上訴人95年4月18日提出之民事上訴狀及96年11月30日之民事辯論意旨狀足憑（見本院卷第15、219頁）。上訴人就利息部分追加減少請求之金額 (按損害金部分於上訴時即只為部分上訴），核屬擴張應受判決之事項，本諸前開規定，應屬合法，自應准許。

二、上訴人主張略以：上訴人之女兒費潔娟於90年4月3日凌晨2時許，因發燒及嘔吐，至被上訴人財團法人恩主公醫院（下稱恩主公醫院）急診，由急診室值班住院醫師即被上訴人戊○○診療，予以抽血檢驗，初判為急性腸胃炎。惟至凌晨3時，費潔娟從脖子處開始有瘀血情況，且高燒不退、持續嘔吐，有頭痛及皮下瘀血現象，驗血報告顯示血小板及白血球數值偏低，白血球分類偏左，戊○○告知可能為細菌或病毒感染，竟未作脊髓穿刺，亦未注意先給予廣泛抗生素治療。所謂白血球分類偏左，係指末梢血液出現不少「未成熟的嗜中性白血球」，已顯示為嚴重性細菌感染，屬於急診要特別注意的病人，應給予抗生素，但戊○○卻不給予。凌晨3時至4時間，費潔娟瘀斑情況增加，至凌晨5時，上半身紫斑出現，驗血報告指出血小板僅剩下2萬1,000，戊○○告知可能是DIC（瀰漫性血管內凝血不全），據醫學資料記載，最常見會導致DIC就是腦膜炎雙球菌，然戊○○仍未指示對費潔娟施打或服用任何抗生素。上午6時，費潔娟全身紫斑出現，發現有明顯皮下出血點現象，戊○○仍未為費潔娟作頸部僵硬檢查，上午7時值班主治醫師即被上訴人乙○○始檢視費潔娟病況及作電腦斷層掃描，得知腦壓昇高，仍未對費潔娟為正確之診斷處置，未輸打甘油降腦壓。上午7時30分，乙○○告知有腦水腫及肺積水情形，卻仍不給予費潔娟抗生素治療。上午8時25分許，費潔娟轉診至台大醫院，立即給予盤尼西林（抗生素）注射，經急救無效後宣告死亡。是被上訴人戊○○、乙○○延宕不為正確之醫療行為，為有過失，致上訴人受有損害，而被上訴人恩主公醫院為被上訴人戊○○、乙○○之僱用人，應負連帶責任。爰依民法繼承、共同侵權行為、僱用人責任、不完全給付及消費者保護法第7條等法律關係，擇一為有利於上訴人之判決，請求被上訴人連帶賠償等語。於原審求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人丁○234萬4,439元、上訴人丙○○186萬6,858元，並均自92年7月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行（原審判決上訴人敗訴，上訴人就其中部分不服提起上訴）。爰上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項本金部分及該部分假執行之聲請廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人丁○184萬4,439元、上訴人丙○○136萬6,858元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：費潔娟入院之初就其主訴之症狀已進行焦點式理學檢查，所做測試數值是3300/mL及3500/mL，是落在正常值的低標，且費潔娟並無腦膜炎的典型症狀如脖子僵硬、意識狀態改變，更沒有腦炎雙球菌感染之典型紫斑出現。從凌晨2時至8時25分離開恩主公醫院，費潔娟意識清楚，並無一定要使用抗生素的理由。費潔娟固係死於腦脊髓膜炎，惟該病症初期症狀與病毒感染類似，在無法確實判斷為細菌感染時，不能貿然施用抗生素，蓋抗生素本身有許多副作用，會導致診斷上之混淆，反而對病患有害。當時在原因不明之情形下，已經做了緊急靜脈輸液、腦部斷層掃瞄、降腦壓、輸注血小板等緊急處置，並無違背醫療常規。另費潔娟出現皮下出血點之時間為早上6點多至7點25分之間，從發現出血點開始，被上訴人即積極幫病人做各項檢查及處置，包括作更高鑑別能力之電腦斷層掃描，無任由費潔娟病情持續惡化之情事，並無上訴人所指疏失之處。又醫療行為無消費者保護法上無過失責任規定之適用，已經93年4月28日修正之「醫療法」第82條第2項明定採過失責任主義。綜上所述，被上訴人戊○○、乙○○對費潔娟之醫療行為，無可歸責事由，不須負擔共同侵權行為之法律責任，被上訴人恩主公醫院自亦不須負責等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

㈠上訴人之女費潔娟於90年4月3日凌晨2時許至被上訴人恩主公醫院急診室求診，經被上訴人恩主公醫院醫師即被上訴人戊○○診視，初步診斷為病毒感染合併白血球過低及血小板降低，留置在急診室觀察治療。

㈡由於費潔娟有持續發燒、噁心及嘔吐，被上訴人戊○○給予病患靜脈輸液、止吐針、退燒針及肛門栓劑等治療。同日上午6時許，費潔娟抽血檢驗血小板下降至2100/μL，但白血球仍然只有3500/μL，分類和就診時大致相同。

㈢費潔娟因嘔吐不止，7時40分許，被上訴人乙○○給予注射類固醇靜脈注射及輸入12單位血小板，腦部電腦斷層掃描結果診斷為腦水腫，給予注射降腦壓藥物。8時20分許，血壓86／53mmHg，被診斷為「嚴重病毒感染合併瀰漫性血管內凝血及疑似腦膜腦炎」，由護士林家惠、黃惠敏2人陪同轉診至台大醫院，於8時50分許到達時，已經意識昏迷，血壓測量不到，全身散佈多量瘀斑及紫斑皮疹，呈現休克、肺水腫及呼吸衰竭狀態，經診斷為腦膜炎球菌菌血症，經急救無效，於11時18分許宣告死亡。

五、本件爭點為㈠被上訴人戊○○、乙○○於診療費潔娟之過程有無過失？㈡上訴人主張依不完全給付法律關係請求損賠有無理由？㈢醫療行為有無消費者保護法之適用？茲就兩造爭點分述如下：

六、被上訴人戊○○、乙○○於診療費潔娟之過程並無過失：

㈠被上訴人戊○○、乙○○未使用抗生素之判斷符合通常處理程序：

⒈參照張上淳醫師所著「抗生素使用的原則」指出，如果沒有找到明顯病灶，在某些條件下可以使用抗生素如：⑴病人有明顯的感染部位且感染情況嚴重或病人為老年病人時。⑵敗血症或敗血性休克的病人。⑶白血球缺乏而有發燒的病人。⑷可能是急性細菌性心內膜炎的病人。⑸細菌性腦膜炎的病人。⑹急性壞死性蜂窩組織炎、肌膜炎、肌炎的病人。反之，若判斷為病毒感染時則不需使用抗生素…」等語（見本院卷第70頁附件1）。

⒉另參謝博生、林肇堂等教授主編的臨床內科學第2版疾病篇上冊第889至890頁記載：「發燒的病因未確定之前，應避免給予抗生素，但須注意液體及電解質平衡，補充發燒所引起的體液及電解質喪失。如果病人的情況顯得緊急、十分嚴重，或有證據呈示立即使用抗生素可改善病情之時，才可在未經確定病因之前使用抗生素，否則不應隨便給予抗生素，因為病人如果不是細菌感染而給予抗生素的話，不但會混淆病況，使正確診斷不易建立，而且抗生素的毒性、過敏性以及引起超感染 (superinfection)之時，可能使病情更為加重」等字（見本院卷71頁附件2）。

⒊台大內科住院醫師醫療手冊第2版第489頁亦載明：「除非認定有感染或證實確有感染，否則不宜隨意使用抗生素，切記抗生素不等於退燒藥」（見本院卷第74頁附件3）。

⒋查⑴費潔娟當時年27歲，非老年人，急診時其白血球數值是3300 /mL和3500/mL，為上訴人所不爭，白血球正常值是3500到11000/mL，根據台大醫學院實驗室手冊第61頁（見本院卷第75頁附件4），白血球缺乏 (leukopenia ) 定為低於3000/mL，所以費潔娟的白血球數值是落在正常值。⑵費潔娟並無腦膜炎的典型症狀如脖子僵硬、意識狀態改變；在恩主公醫院急診時更沒有腦炎雙球菌感染之典型紫斑出現（見後述）。⑶從凌晨2時至8時25分離開恩主公醫院，費潔娟意識清楚且還有小便，並無休克現象（詳後述），並無一定要使用抗生素的理由。準此，被上訴人戊○○、乙○○未使用抗生素之判斷符合一般抗生素使用原則。

㈡又依據行政院衛生署90年12月20日衛署醫字第0900074924號函暨其所附之醫事審議委員會第90221號鑑定書（見台灣板橋地方法院檢察署90年度他字第1378號卷第72頁）鑑定結果認為：

⒈根據恩主公醫院及台大醫院於90年4月3日各自抽取血液細茵培養結果，均培養出奈瑟氏腦膜炎球菌（NeisseriaMeningitis），故費潔娟之病，應為猛爆性腦膜炎球菌菌血症合併敗血性休克及急性瀰散性血管內凝血症。

⒉根據臨床經過，病患應是腦膜炎球菌菌血症，最後合併瀰散性血管凝血及導致的敗血症死亡。只是在一般的嚴重性細菌感染，大都均會有白血球總數增加，或未成熟白血球增加現象，但是病患白血球不但沒有增加反而下降，且當時在急診時，也無顯著皮膚症狀。因此，急診醫師（即被上訴人戊○○）診斷為病毒性感染，是可以理解的。

⒊律師函中（上訴人方面）似乎強調臨床症狀即可診斷為此病，以及即早給予治療（抗生素）即可挽回病患之生命，但一般而言，絕大部分之疾病，尤其是嚴重之疾病，臨床症狀只能使醫師懷疑其為何種病，而不能診斷其為何病，否則誤診機會更大，因此，臨床症狀可使醫師知道作何檢查以正確診斷，當然在病況急危時，也可先評估何種疾病機率最大，而給予某些必需治療，但是否早給抗生素不一定可挽回病患生命。一般若診斷為病毒性感染，原則上除給予必要支持療法及檢驗外，通常並不給予抗生素治療，除非無法排除細菌感染的可能性，或懷疑同時合併有其他細菌感染。

⒋根據病歷記載，恩主公醫院急診的判斷及處理流程仍為正常，如包括所做的抽血檢驗及基本治療，均已兼顧臨床臆測，只是病患的臨床變化太快。根據文獻，在猛爆型腦膜炎球菌菌血症常可在幾小時內（一般約10小時）死亡。因此，本案病患應屬此類型的感染。

⒌恩主公醫院經腦部電腦斷層掃瞄，結果顯示腦水腫現象，因此，不敢貿然做腦脊髓液穿刺檢查。此外在轉診記錄上，仍有提到待血小板改善後建議做該項檢查。故該院應有考慮到此項侵襲性檢查，只是臨床狀況被迫延緩下來。事實上，病患也無頸部僵硬或其他腦膜炎的神經症狀支持非做該項檢查不可；一般短期的類固醇給予，並不會造成免疫功能不全，何況病患只是接受一劑的類固醇（Solumedrol）而已，應該不致於造成免疫障礙的問題，此於台大醫院所做的腎上腺功能檢查結果可以證實。

⒍「有關所提恩主公醫院忽視敗血性休克的處理一事」，根據該院病歷記載，病患到該院時並無明顯敗血性休克現象。當時血壓為98/68mmHg，在急診觀察室留置時血壓仍有91/50mmHg的記載，甚至在轉院前仍有86/53mmHg，在參照其他臨床所見，且認為嚴重病毒感染合併瀰漫性血管內凝血及疑似腦膜炎球菌腦膜炎【嗣經該委員會更正為「疑似腦膜腦炎」】之下轉診台大醫院，尚屬合理。

⒎關於行政院衛生署預防醫學研究所4月3日所接獲的血液檢體，係為台大醫院所送檢驗，非恩主公醫院送出。故該委員會對於本案總結：「病患係感染不常見的腦膜炎球菌菌血症，此種感染的臨床表徵是多變化性的，可能是短暫發燒和菌血症到猛爆性發病而於數小時內死亡。尤其是皮膚的紫斑或瘀斑，產生如果是相當快速以及合併有瀰漫性血管內凝血現象，則預後更為不好，本案病患的感染應屬此類型。由於急診室的檢驗數據白血球持續偏低及表現類病毒似的感染症狀，導致臨床醫師（即被上訴人戊○○）最先診斷為病毒性感染，只是在轉診時急診的病歷上，除了寫上病患有嚴重的病毒性感染合併瀰漫性血管內凝血外，也提到疑腦膜炎球菌腦炎【嗣該委員會更正為「疑似腦膜腦炎」】的診斷。因此，在轉至台大醫院前仍然可以先給予抗生素，雖然並不見得能改變既有的病況和預後。」

㈢另兩造關於上開鑑定之疑問，經行政院衛生署於92年10月21日以衛署醫字第0920215435號函暨其所附之醫事審議委員會第0000000號鑑定書（板橋地檢署92年度偵續字第130號卷第100頁）函覆稱：

⒈腦膜炎的一般症狀無論是發燒、頭痛、嘔吐及頸部僵直、意識障礙，在細菌性或病毒性均相類似，惟有從各種檢驗數據上才能區別。

⒉流行性腦膜炎依傳染病防治法第3條第2類傳染病甲種，屬於我國要通報的傳染病，一般醫師對此疾病的臨床症狀雖應有所認識，但對所有腦膜炎病例究竟是否屬於流行性腦膜炎，仍有待專科醫師依病患當時之臨床表現加以診斷。

⒊病患如有所述的症狀，可懷疑是腦膜炎的症狀，但其他的感染也會有相同的症狀，單憑臨床症狀無法區分是否為細菌性感染。

⒋口部上顎的小斑疹記載，應該是到達急診時理學檢查所見。根據病歷病患於凌晨2時許到達，因此推斷其填載及發現應是介於凌晨2時至3時許之間。口顎出現小斑疹，不一定與細菌性腦炎相符，所以依當時所見小斑疹應無法確定是細菌性腦膜炎。

⒌依病歷記載應無法確定或排除皮膚在上午6時以前已有出血斑點。

⒍如果無法排除細菌性感染的可能，是可以給予抗生素治療。但依當時病患的症狀，如果醫師根據臨床和實驗數據診斷為病毒性感染，則可以不給抗生素。

⒎一般的病毒感染和晚期嚴重的細菌感染血液檢查，均可出現白血球下降的現象。只是在嚴重的細菌性感染時，除白血球總數下降外，會有白血球分類明顯偏左現象。此病患在恩主公醫院的2次白血球檢查分別為3300和3500。其中嗜中性白血球有增加現象，顯示有感染。但代表嚴重感染的偏左現象，如帶狀白血球和未成熟白血球，卻仍未出現。因此只憑當時的白血球總數和分類很難判斷是細菌感染。

⒏依所述各項臨床症狀的總合，病患應屬於在急診要特別注意的病患。如果臨床醫師仍然無法排除細菌性感染，在病患已抽血做完細菌培養檢查時，可以給予抗生素。

⒐病患在採集檢體做完相關檢驗，尤其是細菌培養後再給予抗生素，比較不會影響細菌性感染的診斷。但是因為有些病毒性感染屬於自癒性，此時如果使用抗生素，則難免產生診斷上之混淆。

⒑醫師抗生素的使用原則，均有規範。如果白血球缺乏且又出現大量未成熟白血球，再加上臨床症狀急速惡化，此時在確定診斷前可考慮使用抗生素。

⒒「meningoencephalitis」一詞為「腦膜腦炎」，可以是細菌性或病毒性。如為病毒性，一般會加上各種病毒名稱或統稱為「Viral meningoencephalitis」。恩主公醫院的轉院診斷欄註明是「嚴重病毒感染合併急性瀰漫性血管凝血異常及疑腦膜腦炎」，應是指病毒性腦膜腦炎，而非細菌性腦膜炎，例如腦膜炎雙球菌所引起的。需更正上次鑑定報告書總結部份中的誤解。

⒓診治的醫師除抽血驗白血球、生化、血液細菌培養及尿液檢查外，也做了腦部電腦斷層等措施來排除細菌性或會危及生命的細菌性感染等措施。

⒔敗血症，依其進展的程度，可以有不同的臨床表徵，其中可以從發燒、發冷、意識不清到休克以及多重器官的衰竭，包括瀰漫性血管內凝血異常和死亡。一般所指的敗血症，都是指較嚴重而且會危及生命的急症。如果病況嚴重且病源無法確認時，一般均會考慮投予抗生素。

⒕嚴重的細菌性腦膜炎，如流行性腦脊髓膜炎的併發症及其他病毒性腦膜炎，均是可以有瀰漫性血管內凝血異常的現象。

⒖病患在所描述的臨床惡化症狀下，「細菌性腦膜炎」只能說是需列入考慮的診斷和治療項目之一。

⒗細菌性腦膜炎的治療原則，為依照致病的細菌選擇適當的抗生素。在無法排除是細菌性感染的可能時，而且病患病情危急時，在採集適當檢體後，可以給予抗生素。

⒘腦脊髓膜炎感染，從臨床上的輕重程度和預後有極大的差別。一般的感染死亡率，在早期診斷和治療下約在10﹪左右。如果是嚴重的感染，則死亡率就非常的高。根據不同的文獻約在20﹪到80﹪之間。另有文獻指出，在此情況下，即使接受積極治療和處理，也有50﹪到60﹪病患會死亡。本案病患為猛爆型腦膜炎球菌菌血症，根據文獻，猛爆型腦膜炎球菌菌血症常可在幾小時內（一般約10小時)死亡。

⒙急診室設置值班主治醫師，用意為確保急診室的醫療品質。主治醫師需對急診室的病患負全責，包括相關的檢查、診斷和治療，甚至在病患的轉院事項處理上，也要負責。本案主治醫師究竟有無就醫過程中指示或參與何項治療處置，依病歷無法得知。

⒚依據病歷記載，從病患進入急診到病患轉診時的臨床診斷和處理來看，醫師一直認定病患為「病毒感染合併白血球和血小板減少」。在轉診時因病患病況急速惡化，仍認定為「嚴重病毒感染合併瀰漫性血管內凝血異常及疑似腦膜腦炎」，因此雖未給予病患抗生素治療，但並未延誤治療的時機。

㈣再針對上開行政院衛生署92年10月21日衛署醫字第0920215435號函暨其所附之醫事審議委員會第090174號鑑定疑義，經衛生署94年8月25日以衛署醫字第0940220381號函暨其所附之醫事審議委員會第0000000號鑑定書（見板橋地檢署93年度偵續一字第41號第60頁）表示：「病患係罹患猛爆性腦膜炎球菌菌血症合併敗血性休克及急性瀰漫性血管內凝血症（DIC）。根據恩主公醫院的病歷記載，病患在90年4月3日02：06的抽血結果，顯示血小板為8萬5,000（正常值15萬至40萬），但是同日07：12的抽血檢查血小板，卻急降到2萬1,000，而且APTT大於120秒（正常30±5秒），PT37.5秒（正常10.8±2秒），表示嚴重感染，且已造成DIC的可能性。根據Harrison's　Princi- ples of Internal　Medicine, 14th edition,p.912 "fulminant meningococcemia"章節如附件文中描述到"猛爆性腦膜炎球菌菌血症的發生相當快速；紫斑、低血壓及周邊血管收縮引起肢端發紺的現象常在幾小時內發生"。因此，恩主公醫院急診醫生在06：00發現病患有明顯皮下出血點現象，到08：50病患被送達台大醫院時，所發現全身散佈多量瘀斑，甚至紫斑的形成，根據上述附件所言，仍屬可能。」是以被上訴人等所辯費潔娟在恩主公醫院就診期間無法判斷罹患細菌性感染及費潔娟在轉診至台大醫院前並沒有紫斑，於當日6時許，僅出現皮下點狀出血點等情，尚堪採信。

㈤上訴人雖主張費潔娟在當日凌晨3時至4時間，身上即已出現紫斑，直至清晨5時至6時間，上半身包括臉、上身、手臂、後背大量出現半個拇指大小之瘀斑，於4時許陪同友人羅居正有告知被上訴人戊○○上開情事，戊○○竟置之不理，而未即時給予費潔娟施打抗生素，導致費潔娟不治死亡等語，為被上訴人所否認。

⒈查上訴人上開主張，無非以證人羅居正之證言為憑。然查證人羅居正於偵訊時先證述：大量紫斑在清晨5時許，上半身就已出現，含臉部及上身及手臂，背後尤其明顯，遍佈著如同半個拇指大的瘀斑，為何種顏色，因伊色弱，無法確定，但看起來像瘀血，在當日值班的護士及清晨7時值班護理師也有看到及陪伊等轉院之2位護士也有看到等語（見同署90年他字第1378號卷第118頁筆錄）；其後於事隔2年餘之偵訊時改稱：費潔娟在凌晨3、4點時就出現瘀斑等語（見同署92年偵續字第130號偵卷第47頁筆錄），嗣後羅居正與當時值班護士林家惠當庭對質，經林家惠證稱：凌晨2時多至3時間，我確定費潔娟沒有特殊狀況，這段時間費潔娟還有下床上廁所，期間費潔娟有說想吐，我有拿醫生開的藥給病患吃，而到了凌晨6時許，費潔娟身上有點狀的出血等語，證人羅居正亦當庭表示：「對證人林家惠所述，我沒有意見」「費潔娟的斑點是約4時許出現，直到6點時已非常明顯了，因此2時許並沒有點狀出血」等語（均見同署92年偵續字第130號卷第50、51頁筆錄），羅居正證言所述，前後不一，已非可採。

⒉又證人即當時值班負責照護費潔娟之急診室護士黃惠敏亦證稱：在費潔娟一進來時伊有去量體溫，之後有斷斷續續去看過病患，因費潔娟區域並非伊照顧的，所以並沒有特別去注意看她身上是否有點狀出血或紫斑，伊是直到上救護車時，伊才有注意看到。在救護車上時費潔娟的斑點大約是點狀斑點，伊看到手及臉有點狀散開的斑點，並非密集的，…但點是紅色的，且比較小。…伊印象中紫斑是在救護車途中伊有發現，而伊剛上救護車時是發現費潔娟血色點狀等語（見同署92偵續字第130號卷第115頁筆錄）。可知黃惠敏係於上救護車時始發現費潔娟身上有出現斑點或紫斑之情事，足認被上訴人戊○○表示係於6時許看到皮下點狀出血等語屬實。且被上訴人戊○○在發現費潔娟身上出現點狀出血點後，亦有聯絡資深之內科總醫師劉芫宏前來會診，亦據證人劉芫宏醫師於偵查中到庭結證稱：「（90年4月3日當天被上訴人戊○○有無打電話給你說有病患情況危急？）有，我當時在醫院是上午7時30分左右，我有下樓看病患身上有點狀的出血點（在四肢軀幹的地方有出現），當時自外觀上看並沒有紫斑，只有點狀的出血點等語（見同署92偵續字第130號卷第26頁筆錄），核與證人林家惠、黃惠敏所證述情節相符。

⒊另當天有探視費潔娟且為費潔娟同事亦為恩主公醫院護士王心之復到庭具結證稱：當天費潔娟入院沒多久伊有去看，費潔娟看起來情況很虛弱，沒有特殊異狀，之後再去看費潔娟，當時羅居正有說費潔娟有出血點，當時被上訴人戊○○有幫費潔娟抽血，伊不記得是幾點，約伊快下班時約7時許，費潔娟要轉院時，伊有去看過費潔娟，費潔娟全身就有很大的出血點，但不確定是否為紫斑等語（見同地檢署93年度偵續一字第41號卷第49頁筆錄）。

⒋再觀諸卷附之恩主公醫院急診病歷記錄亦記載病患於當日清晨6時許，有出現皮下點狀出血點等字樣（見本院卷第207頁)，並非紫斑；而急診護理紀錄中出現皮下出血點的紀錄則是在7點25分（見本院卷第210頁），足證費潔娟出現皮下出血點之時間應為6時多至7時25分之間。基上，尚難認為上訴人所主張費潔娟於當日凌晨3時至4時，身上已出現皮下點狀出血點，及自恩主公醫院轉院前，費潔娟身上已出現紫斑，是上訴人據此主張被上訴人戊○○、乙○○疏未注意而有過失云云，尚非可採。

㈥又關於在不能排除為細菌感染之情形下，不給予抗生素治療，是否即屬有違醫療常規一節，復經行政院衛生署於96年7月23日以衛署醫字第0960204229號函附醫事審議委員會第0000000號鑑定報告稱（見本院卷第130頁）：

⒈病患在轉診到臺大醫院前的病況，和初到恩主公醫院時的病況比，病情有變化，故在轉診前可認為屬病況危急；但當時是在原因不明之情形下，所謂對於病況危急之處置，並非馬上施打抗生素，而是作緊急處置，因為在原因不明之情況下，給不給抗生素無助於病情，而醫師當時亦已經做了緊急靜脈輸液、腦部斷層掃瞄、降腦壓、輸注血小板等緊急處置（鑑定意見第2點及第4點參照）。

⒉細菌性腦膜炎感染的細菌種類相當多，對抗生素的敏感度（即有效性）也差異很大；例如：結核菌腦膜炎，一般的抗生素就沒有用處。因此，基本的檢體取得檢驗，如，血液培養或腰椎穿刺術（腦脊髓液檢查）就有其必要性。台大醫院急診給予病人的抗生素－盤尼西林，係根據病人當時臨床的表徵，已相當令人懷疑為腦膜炎球菌的感染而使用一般的建議用藥。若為其他細菌，且盤尼西林對之無效，則有可能會影響檢驗的結果，且病人的預後仍然不佳。臨床上給予病人抗生素前仍應儘量先取得各項檢體，如血液、體液或其他可能的檢體，實驗室的檢查報告可以作為病人日後相當重要的診斷和進一步的治療依據。如果病人為細菌性腦炎，在給予抗生素治療後，對於日後穿刺所得的腦脊髓液檢體作細菌培養一般會有一定程度的影響（鑑定意見中第6點、第9點參照）。

⒊足證被上訴人並無上訴人所指疏失之處，台灣板橋地方法院亦據此駁回上訴人交付審判之聲請，有台灣板橋地方法院刑事裁定一份附卷可稽（見本院卷第179頁）。

㈦準此，病患一旦診斷為病毒性感染，則不需給予抗生素。且縱認為給予抗生素對病人的病毒性感染之治療沒有影響，亦不代表就可以給予抗生素治療。蓋因臨床上必需依據各項檢驗或檢查結果，區分感染究竟是病毒或細菌感染，以期對症下藥，倘尚無法區分即貿然給予多種藥物如抗生素治療，即與醫學常規不符。職故，臨床上以儘快取得病患腦脊髓液檢體為考量，否則貿然給予抗生素之治療，未必有效，且會影響腦脊髓液檢體細菌培養結果之判斷。醫審會鑑定亦認被上訴人依據各項檢查報告以及綜合臨床症狀，評估費潔娟患病毒性感染機率最大，故未給予抗生素，此種判斷是合理的且符合一般抗生素使用原則，並未延誤治療的時機。被上訴人所為將費潔娟轉診至臺大醫院，由該院之急診醫師依該院之加護病房設備對費潔娟作進一步處理之處置，亦無違背醫療常規。從而，實難謂被上訴人戊○○、乙○○有何因延誤治療時機而有醫療過失之行為。

㈧上訴人再主張被上訴人醫師未替費潔娟裝上監測器監測生命跡象，違反醫療標準化流程等語，復為被上訴人否認。查當天負責照顧費潔娟之護士林家惠於偵查中已具結證稱：伊有斷斷續續去看病患（即費潔娟），當時費潔娟並無特殊狀況還有下床上廁所，病患生命跡象穩定一般會作一至二次生命跡象的監測，若生命跡象不穩定會用監測器監測，到6時許，伊有去看病患時，病患身上有點狀出血，已有作監測器等語（見同署92偵續字第130號卷第50至52頁筆錄），觀諸卷附之恩主公醫院病歷記錄亦記載病患於當日清晨6時許，有出現皮下點狀出血點等字樣，足見被上訴人戊○○於6時許發現費潔娟有出現皮下點狀出血點之病情變化時，即指示替費潔娟裝上監測器以監測生命跡象，是上訴人該部分主張，仍非可採。

㈨上訴人另稱被上訴人未給費潔娟作Brudzinski's sign及Kernig's sign等理學檢查為有過失云云，亦為被上訴人所否認。按「一般JVE（一）係指理學檢查的目視（inspec-tion）結果，表示頸靜脈並無可見的充盈現象。」（見本院卷第133頁醫事審議委員會第0000000號鑑定報告）。查被上訴人戊○○根據病人主訴之症狀，於急診之初即進行「焦點式理學檢查」，發現病人並無頸部僵硬之症狀，此由急診病歷上記載「NECK：JVE（－）」（見本院卷第208頁），以及急診護理病歷－護理評估中第4點神經系統記載「正常」（見本院卷第209頁）足以證明，上訴人陳稱被上訴人戊○○並無進行頸部僵硬之理學檢查云云，已不足採。又所謂Brudzinski's sign和Kernig's sign等頸部僵硬之理學測試，是指更進一步之理學檢查，根據一般醫療常規，既沒有頸部僵硬的症候，自無須進一步做Brudzinski's sign和Kernig's sign之理學測試。再依據醫審會第0000000號鑑定書鑑定意見中第8點（見本院卷第133頁背面）認定：「腦膜炎的主要臨床症狀為發燒、頭痛及頸部僵硬，其中頸部僵硬的原因為腦膜因發炎受到刺激而引起。頸部僵硬等理學檢查(Brudzinski's sign和Kernig's sign)是呈現腦膜發炎的另外二種理學檢查的現象。臨床的症狀加上理學的檢查可以臆測病人可能有腦膜炎，但是無法判斷是感染細菌性或病毒性腦膜炎。病人頸部僵硬也可能非為腦膜炎，如蜘蛛網膜下腦出血也會有頸部僵硬，故除非合併有上述其他腦膜炎的臨床症狀，否則也不能說是腦膜炎，更無法說是以細菌性腦膜炎的可能性較高，仍是需要進一步的檢查及實驗數據予以佐證。」等語。可知Brudzinski's sign和Kernig's sign等理學檢查無法區分是腦膜炎或蜘蛛網膜下腦出血，仍是需要進一步的檢查及實驗數據予以佐證。因此當費潔娟出現皮下出血點，被上訴人除幫其抽血外，並已安排具有更高鑑別診斷能力的電腦斷層掃描以區分病人究竟是腦膜炎或蜘蛛網膜下腦出血，亦無進行Brudzinski's sign和Kernig's sign之理學檢查之必要，足證被上訴人的處置並無上訴人所指疏失，上訴人陳稱被上訴人未儘早對病人施以Brudzinski's sign和Kernig's sign之理學測試即有疏失云云，不足採信。

㈩被上訴人乙○○為被上訴人恩主公醫院之主治醫師，按一般醫院作業流程，急診室之值班主治醫師並非第一線之值班人員，而係備值作為住院醫師詢問及協助之人，通常在住院醫師有不明瞭或無法處理之情形下始請求值班主治醫師之協助，若有更重大之醫療問題時則請求各專科醫師共同會商解決，因此本件乙○○於當日幾點出現在病患面前並非重點，而是被上訴人戊○○向乙○○反應病患需要進一步之診斷及協助時，乙○○是否疏於注意戊○○之告知，或依其本身之專業即可注意病患之情形而疏未注意等情。查戊○○當時為第三年住院醫師，且具有內科專科醫師資格，乙○○雖為較資深之主治醫師，但其專科為外科，具有一般外科、內視鏡外科之專科醫師資格，為上訴人所不爭。而本件費潔娟所罹患之病症係腦脊髓膜炎，屬內科之範疇，在此範疇內乙○○並不因資深而比戊○○專業，是以本件病患之處理除電腦斷層係乙○○與戊○○2人共同商議之結果及施打類固醇係乙○○之處置外，均為戊○○之決定，而戊○○之處置並無不妥，亦如前述，是被上訴人乙○○自亦無疏失可言。綜上，上訴人主張被上訴人戊○○、乙○○對費潔娟之醫療行為有過失，尚非足採。則其依共同侵權行為法則請求被上訴人戊○○、乙○○負連帶賠償責任，及被上訴人恩主公醫院應依民法第188條規定與被上訴人戊○○、乙○○負連帶賠償責任云云，均非有據。

七、上訴人主張依不完全給付法律關係請求為無理由：被上訴人恩主公醫院與費潔娟間固成立醫療契約，惟被上訴人恩主公醫院之使用人即被上訴人戊○○、乙○○，關於本件債之履行並無過失，業如前述，被上訴人恩主公醫院即無可歸責之事由。則上訴人主張依不完全給付法律關係請求，亦非有據。

八、醫療行為無消費者保護法之適用：

㈠就「文義解釋」論之：按依消費者保護法第7條規定，以文義解釋醫療行為似應適用於消費者保護法；惟消費者保護法及其施行細則就所規範之「服務」意義為何，並無明確定義，故就何謂「消費性服務」為一般性之定義，有其困難，且若依前揭解釋方式，則民法各種之債中，以服勞務為其主要給付內容之契約關係，諸如僱傭、委任等，亦均屬「與人類生活有關之行為」，而為消費者保護法所指稱之消費性服務，均適用無過失責任。此一解釋方式，將架空民法體系之適用範圍，諒非立法者之本意，則前揭文義解釋，失之過廣並非適宜，無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消費者保護法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。從而法學解釋應有其主體性，若以文義解釋方法無從探究之意涵，則不妨輔以其他解釋方式，以為探究。因此本院認不宜僅以文義解釋判斷醫療行為有無消費者保護法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。

㈡就「立法解釋」論之：按消費者保護法第1條第1項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為該法就其立法目的所為之明文規定，是對該法解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消費者保護法之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度均無法有效防止損害之發生，乃藉由無過失責任制度，課以製造商採取不讓危險商品流入市面，或以其他安全商品替代下，使危險商品退出市場，以減少危害之發生，達成消費者保護法第1條所定之立法目的。但醫療行為依目前醫療知識其醫療過程仍充滿不確定性，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，醫師只能本於專業知識，就病患之病情綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，對以保護消費者權益為最高指導原則之消費者保護法而言，顯然有所違背，不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的。

㈢就「目的解釋」論之：按醫療手段之採取係為救治病人之生命及健康，就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，此所謂之最適宜醫療方式，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低行為之風險，反而延誤救治時機，增加無謂醫療資源之浪費，並非病患與社會之福，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫院及醫師所提供之醫療服務排除於消費者保護法適用之範圍之列。從而，上訴人以被上訴人醫療行為有違消費者保護法而應賠償云云，顯有未洽。

㈣此外由93年4月28日修正之醫療法第82條第2項規定採過失責任主義，與消費者保護法之無過失責任主義脫鉤，亦可佐明醫療行為並不適用於消費者保護法。從而，上訴人主張依消費者保護法第7條，被上訴人應負無過失責任賠償上訴人，並非有據。

九、綜上所述，上訴人本於共同侵權行為及僱用人責任、不完全給付、消費者保護法等法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人丁○184萬4,439元、上訴人丙○○136萬6,858元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，均為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴，亦無理由，應併予駁回，該部分假執行聲請失所附麗，併應駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。