臺灣高等法院95年度重上字第617號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度重上字第617號

上訴人

華僑商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳 長律師

訴訟代理人

簡靖芬律師

被上訴人

夏普電子股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

楊美玲律師

　　　　　　陳曉鳴律師

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國95年10月13日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1492號判決提起上訴，並為起訴聲明之減縮，本院於96年6月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、本件被上訴人之法定代理人於民國95年4月5日變更為甲○○，有被上訴人公司變更登記表在卷可稽 (見本院卷第57頁)，是甲○○於本院聲明承受訴訟（見本院卷第56~59頁），於法並無不合，應予准許。

二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查上訴人之備位聲明原係請求被上訴人應與原審共同被告集樂企業股份有限公司、楊銘湘、林文垣連帶給付上訴人新台幣 (下同)4001 萬元，及其中1175萬元自94年2月20日起、其中2826萬元自94年2月23日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息 (見原審卷第4頁反面及第5頁)。惟本院準備程序中，上訴人減縮遲延利息之請求自94年5月6日起算（見本院卷第94頁），核屬縮減應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：原審共同被告集樂企業股份有限公司（下稱集樂公司）邀同原審共同被告楊銘湘、林文垣為連帶保證人，於93年10月26日與上訴人簽訂國內應收帳款承購約定書，約定集樂公司將其對交易相對人因買賣契約等得請求於一定清償期給付一定金額之應收帳款債權轉讓予上訴人。而被上訴人與集樂公司有業務往來關係，集樂公司欲將其對夏普公司之應收帳款金額轉讓予上訴人，於與上訴人簽訂上開契約時，即對被上訴人發出「應收帳款債權轉讓通知書」，並經被上訴人於其上蓋用公司大、小章，載明「本公司已獲悉上述債權讓與事實，並同意依照通知書之內容辦理帳款支付事宜。此致華僑銀行」等語。集樂公司於94年2月21日提出「應收帳款預支價金申請書」，連同被上訴人於94年1月14日出具之PURCHASE ORDER(金額1469萬4969元)、出貨單、統一發票向上訴人申請於94年2月22日預支價金1175萬元，經上訴人審核同意承購。又集樂公司另持夏普公司於94年1月15日出具之PURCHASE ORDER(金額3532萬9285元)、出貨單、統一發票向上訴人申請於94年2月23日預支價金2826萬元，亦經上訴人審核同意承購。上訴人審核集樂公司申請承購應收帳款時，承辦人員於94年2月22日下午曾向被上訴人財務副理謝彩秀確認前述二筆交易屬實。則被上訴人於獲悉上開債權讓與後，同意依債權讓與通知書內容辦理帳款支付，上訴人自得對被上訴人請求給付應付帳款5002萬4254元。詎料被上訴人於94年3月25日以一紙通知向集樂公司表示上述二筆交易，因原訂生產計畫專案暫時終止，請集樂公司接受退貨。嗣上訴人之承辦人員於94年4月30日貨物價金債權到期前，多次聯絡，甚至到被上訴人公司請求會見主事者，被上訴人均以主管不在或開會為由，拒絕接觸，上訴人委託律師於94年5月3日發函，亦未接任何回覆。則依上訴人與集樂公司簽訂之國內應收帳款承購約定書第14條第1項約定，集樂公司於該項第1款所列情形下，應無條件返還該承購價金4001萬元及應付利息暨因此所生之所有費用予上訴人。另依該契約書第10條第8項約定，楊銘湘、林文垣應與集樂公司負連帶給付之責。上訴人得提起先位之訴，基於自集樂公司受讓之貨款債權向被上訴人請求給付貨款，亦得基於前揭約定書請求集樂公司、楊銘湘及林文垣連帶返還承購價金。上開請求，無非係為滿足上訴人之應收帳款債權，惟債務發生原因及目的性質不同，有別於連帶債務，依不真正連帶債務關係，被上訴人已為給付部分，集樂公司、楊銘湘及林文垣免給付義務。再者，上開二筆交易，從94年2月21日至3月下旬，短短1個月，集樂公司即發生人去樓空現象，而被上訴人及其相關人員亦多諸有不合常理之反應，顯示有串謀共同詐欺上訴人之虞，上訴人得提起備位之訴，依侵權行為之法律關係，請求被上訴人與集樂公司、楊銘湘及林文垣負連帶損害賠償責任等語。爰提起本訴，先位聲明：(一)、被上訴人應給付上訴人50 02萬4254元，及自94年5月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)、集樂公司、楊銘湘及林文垣應連帶給付上訴人4001萬元，及其中1175萬元自94年2月20日起、其中2826萬元自94年2月23日起，均至清償日止，按上訴人之基準利率加計1％機動計算之利息。(三)、第一項被上訴人已為給付部分，第二項集樂公司、楊銘湘及林文垣免給付義務。(四)、願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：(一)、被上訴人應與集樂公司、楊銘湘、林文垣連帶給付上訴人4001萬元，及其中1175萬元自94年2月20日起、其中2826萬元自94年2月23日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：集樂公司以日期記載為93年10月26日向被上訴人所發出之「應收帳款債權轉讓通知書」，應係指93年9月起至被上訴人收到該等應收帳款債權轉讓通知書日止所有確實發生並已到期而被上訴人尚未給付之應收帳款債權，不及於當時尚未發生之應收帳款債權。而被上訴人於94年1月14日及94年1月15日對集樂公司所下訂單，係發生在收到集樂公司上開應收帳款債權轉讓通知書之後，顯然非屬該等應收帳款債權轉讓通知之效力範圍內之債權。又國內應收帳款承購約定書第1條、第2條、第4條第3項、第5條之記載，係就應收帳款承購之意義、申請承購之額度、申請承購應收帳款之程序等為原則性之規定，於簽訂該等約定書時，根本尚未發生具體之應收帳款承購即應收帳款債權轉讓之事實，而係於集樂公司確實因買賣契約等債權契約而對第三人產生確定、具體之應收帳款債權後，再由集樂公司就該具體之應收帳款債權之內容提出相關憑證，向上訴人申請承購該應收帳款債權，上訴人審核後如同意承購而出具承購同意書，始完成應收帳款承購之程序，亦即此時始於上訴人與集樂公司間就該具體之應收帳款債權發生債權讓與之效力。惟集樂公司於94年2月21日及94年2月22日分別以其對被上訴人於94年1月14日及94年1月15日之採購訂單之應收帳款債權，向上訴人申請承購應收帳款債權及預支價金，經上訴人同意承購後，上訴人並未簽發承購同意書予集樂公司，則依上開國內應收帳款承購約定書之約定，上訴人與集樂公司間就上開二筆應收帳款債權根本尚未發生債權移轉之效力，故上訴人依債權讓與之法律關係請求被上訴人給付應付帳款5002萬4254元，即無理由。退而言之，縱認上訴人同意承購系爭二筆應收帳款債權，不以簽發承購同意書予集樂公司為必要，然集樂公司與上訴人並未於上訴人同意承購系爭二筆應收帳款債權後，再次通知被上訴人有關該二筆應收帳款債權讓與之事實，故該等債權讓與對於被上訴人仍不生效力，上訴人亦不得對被上訴人請求給付該二筆應收帳款。再者，被上訴人於94年3月21日與集樂公司合意解除上開94年1月14日及94年1月15日二筆交易之買賣合約，被上訴人並於94年3月24日將該等貨品退還予集樂公司，且經集樂公司於94年3月25日收受該等貨品在案。是以縱認上訴人之律師函於94年5月5日送達被上訴人，對被上訴人發生債權讓與轉讓通知之效力，集樂公司對被上訴人已無上開二筆訂單之應收帳款債權存在，被上訴人自無再給付集樂公司該等貨款之義務，被上訴人亦得以之對抗受讓人之上訴人，而無給付上訴人系爭二筆貨款之義務。雖上訴人另稱集樂公司於94年3月下旬人去樓空，被上訴人退回之貨品經委由中華徵信所鑑價結果，僅值464萬元，與買賣契約價款相差10餘倍，被上訴人竟以高於行情價甚多之不合理金額向集樂公司購買此貨品，又於交易後未久即由雙方解除買賣契約，顯見集樂公司與被上訴人有蓄意共同詐害上訴人之意圖，使上訴人受有債權無法獲清償之損害云云。惟上訴人既稱集樂公司短短一個月即人去樓空，何以又提出所謂委由中華徵信所就被上訴人退回集樂公司之貨品為鑑價之「動產時值勘估徵信報告」，該等鑑價標的物是否確屬被上訴人退回集樂公司之貨品，即堪置疑；該徵信報告係由上訴人私下委託所作成，並非經由正當法律程序由法院委託鑑定機關所為，其客觀性及公正性亦值懷疑；該徵信報告雖記載：「... 評估採現行市價評估法，以類似零組件市場銷售行情相比較。另參酌製作情形、類似零件使用價值，與勘估標的物比較分析求得市場價值。」等語，然並未附有任何足以顯示中華徵信所確有調查其他類似零組件市場銷售行情及進行比較分析之資料，且該徵信報告記載之「勘估日期」均為「94年4月7日」，似乎表示該徵信所僅以1天之期間即完成該等勘估，該徵信報告之正確性及可信度如何，不言可喻，自不足以證明被上訴人有與集樂公司、楊銘湘、林文垣共同詐害上訴人之共同侵權行為等語，資為抗辯。

三、原審就先位之訴部分，判命集樂公司、林文垣、楊銘湘應連帶給付上訴人4001萬元本息，而駁回此部分對被上訴人之請求，且亦駁回備位之訴對被上訴人之請求。上訴人對原判決不利於己部分，提起上訴；而集樂公司、林文垣、楊銘湘對原判決不利於己部分，則未上訴，已告確定。上訴人於本院之上訴聲明，先位之訴部分為：(一)、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及該部分假執行之聲請均駁回。

(二)、被上訴人應給付上訴人5002萬4254元，及自94年5月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(三)、第二項被上訴人應為給付部分，若被上訴人或原判決主文第一項之共同被告其中任一人已為給付，在其給付範圍內，其他人免給付義務。(四)、願供擔保，請准宣告假執行。備位之訴部分為：(一)、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。(二)、被上訴人應與原審共同被告集樂企業股份有限公司、楊銘湘、林文垣連帶給付上訴人4001萬元，及自94年5月6日起至清償日止按年息5％計算之利息。(三)、願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：(一)、上訴駁回。(二)、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查兩造對 (一)、集樂公司邀同楊銘湘、林文垣為連帶保證人，於93年10月26日與上訴人簽訂國內應收帳款承購約定書，約定集樂公司將其對交易相對人因買賣契約等得請求於一定清償期給付一定金額之應收帳款債權轉讓予上訴人。(二)、被上訴人有收受集樂公司於93年10月26日所發之應收帳款債權轉讓通知書。(三)、被上訴人曾於94年1月14日及94年1月15日向集樂公司下採購訂單，購買二批電子材料，金額分別為1469萬4969元及3532萬9285元。(四)、集樂公司於94年2月21、22日向上訴人提出「應收帳款預支價金申請書」，申請各於94年2月22日、23日預支價金1175萬元及2826萬元。(五)、上訴人之承辦人員曾於94年2月22日下午致電被上訴人財務副理丙○○，確認集樂公司與被上訴人有系爭二筆交易。

(六)、被上訴人於94年3月25日通知集樂公司，表示上述二筆交易，因原訂生產計畫專案暫時終止，請集樂公司接受退貨。(七)、上訴人致被上訴人之律師函，被上訴人於94年5月5日收受等情，並不爭執，堪信此部分事實之主張為真正。惟上訴人主張：(一)、被上訴人應向債權受讓人即上訴人給付被上訴人於94年1月14、15日向集樂公司所下訂單之應收帳款債權。(二)、否則，被上訴人應與集樂公司、林文垣、楊銘湘負擔侵權行為之賠償責任等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造間之重要爭點厥為：(一)、先位之訴部分：１、集樂公司於93年10月26日向被上訴人所發「應收帳款債權轉讓通知書」之效力是否及於被上訴人於94年1月14、15日向集樂公司所下訂單之應收帳款債權？２、若上開應收帳款債權轉讓通知，對被上訴人與集樂公司於94年1月14、15日交易之債權不生債權轉讓通知之效力，則系爭兩筆交易的債權讓與，上訴人係何時通知被上訴人？３、若上訴人對被上訴人與集樂公司於94年1月14、15日交易所生債權，有讓與通知之效力，則被上訴人解除系爭兩筆交易之買賣契約，對債權轉讓有無影響？(二)、備位之訴部分：被上訴人對上訴人有無侵權行為？茲析述如下：

(一)、先位之訴部分：

１、集樂公司於93年10月26日向被上訴人所發「應收帳款債權轉讓通知書」之效力，並不及於被上訴人於94年1月14、1 5日向集樂公司所下訂單之應收帳款債權：

⑴、按「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對債務人不生效力，但法律另有規定者，不在此限，民法第297條第1項定有明文。債權讓與契約係以移轉特定債權為其標的，屬於處分行為，債權讓與契約發生效力時，債權即行移轉於相對人，為準物權契約。將來債權其係附停止條件或附始期者之債權讓與，雖非法所不許，然此類將來債權，債權讓與契約成立時尚未存在，如受通知時債權仍未發生，何能發生移轉效力，自須於實際債權發生時再為通知。」 (最高法院95年度台上字第90號、第713號判決要旨參照）。

⑵、查本件上訴人與集樂公司簽訂國內應收帳款承購約定書 (見原審卷第16至25頁)，該約定書第1條記載：「本約定書所稱應收帳款承購，係指立約人（即集樂公司）將其因買賣契約、勞務契約或其他債權契約得對其交易相對人（即應收帳款債權之債務人）請求於一定清償期給付一定金額之應收帳款債權讓予貴行之債權讓契約。」 (見原審卷第16頁)、第2條記載：「立約人依本約定書申請並經貴行 (即上訴人)同意承購應收帳款之額度及期限，依貴行出具之『國內應收帳款承購同意書』所載為準。立約人得於前揭同意書約定額度之限額內，於本約定書有效期間內，依本約定書約定條件，隨時提出申請並得循環動用。」 (見原審卷第16頁)、第4條第3項記載：「立約人向貴行申請承購應收帳款時，應填具申請書，並於申請書內載明應收帳款債權之內容，包括第三債務人、債權讓與、債權金額、清償期、清償方式及債權憑證，並依貴行指示交付各該特定應收帳款債權之相關資料包括相關契約或債權憑證等供貴行查驗。立約人提出申請書後，貴行如同意承購者，應簽發承購同意書予立約人。」 (見原審卷第16頁)、第5條記載：「應收帳款債權經貴行出具承購同意書者，該應收帳款債權即生債權移轉之效力。貴行得逕依立約人與第三債務人間所成立之債權契約付款條件收取債權，或將該應收帳款債權再轉讓予特定之應收帳款承購公司，並由其收取該應收帳款債權。」 (見原審卷第17頁)。由上開條款之記載，堪認上訴人與集樂公司間之國內應收帳款承購約定書，係就應收帳款承購之意義、申請承購之額度、申請承購應收帳款之程序等為原則性之規定，於簽訂該約定書時，並未發生應收帳款債權轉讓之事實，而係集樂公司確實因買賣契約等債權契約而對第三人產生確定、具體之應收帳款債權後，由集樂公司逐次就該具體之應收帳款債權提出相關憑證，向上訴人申請承購該應收帳款債權，再由上訴人逐次審核決定是否同意承購，如同意承購而出具承購同意書，始完成應收帳款承購之程序，亦即於此時始於上訴人與集樂公司間就該具體之應收帳款債權發生債權讓與之效力，此乃附停止條件將來債權之讓與。本件集樂公司於93年10月26日向被上訴人發出「應收帳款債權轉讓通知書」時，集樂公司對被上訴人之系爭94年1月14、15日二筆應收帳款債權尚未發生。是依上開說明，必俟系爭二筆應收帳款債權依上開約定書之流程經由上訴人審核同意承購，並通知被上訴人，始對被上訴人發生債權讓與之效力。上訴人僅以集樂公司向被上訴人發出上開「應收帳款債權轉讓通知書」，即謂系爭二筆應收帳款債權已對被上訴人發生讓與之效力，自非可採。

２、94年1月14、15日交易之系爭二筆應收帳款債權讓與，上訴人係94年5月5日通知被上訴人：

⑴、上訴人雖主張伊在同意集樂公司於94年2月21、22日提出應收帳款預支價金之申請後，即於94年2月22日由伊公司之張啟任襄理電話通知被上訴人上開債權讓與乙事，並將載明該債權讓與之統一發票傳真予被上訴人，被上訴人財務副理謝彩秀確認系爭二筆交易金額無訛，是斯時上訴人已將被上訴人與集樂公司於94年1月14、15日交易之系爭二筆債權轉讓通知被上訴人等語，並提出集樂公司所出具其上蓋有「本債權已依法讓與華僑銀行，屆期... 匯入華僑銀行松山分行... 」等印文之94年1月28日及94年1月29日統一發票收執聯為證（見原審卷第3、33頁）。惟集樂公司交付被上訴人之94年1月28日及94年1月29日統一發票收執聯其上並未蓋有「本債權已依法讓與華僑銀行，屆期... 匯入華僑銀行松山分行... 」等印文，有該二紙統一發票收執聯影本在卷可稽 (見原審卷第78、80頁)。是以上訴人於94年5月3日寄發被上訴人之律師函所稱「前項所述應收帳款已轉讓之事實及指示應收帳款應匯入之帳戶名稱及號碼，均附註於主旨欄所提之二紙統一發票」等情 (見原審卷第36、37頁)，即難指為真實。上訴人就其所稱傳真予被上訴人之該二紙統一發票收執聯上蓋有「本債權已依法讓與華僑銀行，屆期... 匯入華僑銀行松山分行... 」等印文乙節，既無法舉證以實其說，則被上訴人否認其收受之統一發票收執聯上蓋有「本債權已依法讓與華僑銀行，屆期... 匯入華僑銀行松山分行... 」等印文，即非無稽。故而上訴人指稱被上訴人與集樂公司於93年10月19日完成金額5795萬4160元之交易時，上訴人曾同樣以電話告知，並傳真已載明債權讓與之統一發票予被上訴人等語，縱然屬實，亦不足以證明上訴人同意集樂公司於94年2月21、22日提出94年1月14、15日之系爭二筆應收帳款預支價金申請後，於94年2月22日傳真被上訴人之統一發票收執聯上確已蓋有「本債權已依法讓與華僑銀行，屆期... 匯入華僑銀行松山分行... 」之印文。

⑵、次查，證人即被上訴人公司之財務副理丙○○於本院證稱：「 (問：你跟張啟任襄理在電話溝通當中，張啟任襄理有沒有把集樂公司對被上訴人在94年1月14日、15日之二筆交易債權轉讓給上訴人的事情告訴你？)沒有談到債權轉讓的事情，只是確認有這兩筆交易。」等語（見本院卷第78頁）。是以上訴人所提出94年2月22日致被上訴人財務副理丙○○之電話通聯紀錄（見原審卷第96頁），充其量僅能證明上訴人之襄理張啟任於94年2月22日曾致電被上訴人之財務副理丙○○，尚不足以證明上訴人之襄理張啟任於該次之電話通話中確已向被上訴人之財務副理丙○○為94年1月14日、15日系爭二筆應收帳款債權讓與之通知。

⑶、如上所述，本件系爭二筆應收帳款債權讓與，應以上訴人於94年5月3日委由長立國際法律事務所陳長律師發文予被上訴人，而被上訴人於94年5月5日收受該函為準，有該函及收件回執在卷可稽（見原審卷第36~38頁），並非上訴人主張之94年2月22日電話告知或統一發票傳真為系爭二筆應收帳款債權讓與之通知日。

３、若上訴人對被上訴人與集樂公司於94年1月14、15日交易所生債權，有讓與通知之效力，則被上訴人解除系爭二筆交易買賣契約之效力，得對抗系爭二筆債權之受讓人：

⑴、按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299條第1項定有明文。

⑵、查系爭二筆應收帳款債權讓與，上訴人雖係於94年5月5日對被上訴人為債權讓與通知，已如前述。惟被上訴人主張其與集樂公司間就系爭二筆買賣契約，已於94年3月21日合意解除，集樂公司於94年3月25日收受被上訴人退還之貨品乙節，已據其提出英文退貨發票、裝箱單（INVOICE &PACKINGLIST）及營業人銷貨退回/進貨退出或折讓證明單、集樂公司簽收之送貨單等文件為證 (見原審卷第75~77頁），並為上訴人所不爭執 (見原審卷第199、200頁)。是以上訴人於94年5月5日通知被上訴人為債權讓與時，集樂公司對被上訴人已無系爭二筆應收帳款債權存在，即被上訴人無給付集樂公司系爭二筆貨款之義務，則被上訴人以此對抗受讓人之上訴人，即屬有據。

４、揆諸前開說明，集樂公司於93年10月26日向被上訴人所發「應收帳款債權轉讓通知書」之效力，並不及於被上訴人於94年1月14、15日向集樂公司所下訂單之應收帳款債權：且上訴人於94年5月5日通知被上訴人為債權讓與時，集樂公司對被上訴人已無系爭二筆應收帳款債權存在。則上訴人於先位之訴部分，依債權讓與及不真正連帶之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人5002萬4254元本息，即非有據。

(二)、備位之訴部分：被上訴人對上訴人並無侵權行為：

１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查上訴人主張依據中華徵信所之徵信報告，被上訴人向集樂公司購買系爭二筆貨品之價格，高出市場行情10餘倍，其後又解除買賣契約，被上訴人與集樂公司、楊銘湘、林文垣顯然係共同侵權行為，應負連帶損害賠償責任云云。既為被上訴人所否認，自應由上訴人就其主張負舉證責任。

２、查上訴人不僅未舉證證明在被上訴人與集樂公司於94年3月21日解除系爭二筆買賣契約前，被上訴人已知集樂公司依其與上訴人簽訂之國內應收帳款承購約定書，於94年2月21、22日分別將其對被上訴人之系爭二筆應收帳款債權讓與上訴人，並向上訴人預支價金之事實；亦未舉證證明被上訴人與集樂公司、楊銘湘、林文垣有何共謀詐騙上訴人預支價金之情事，自難僅憑被上訴人與集樂公司間合意解除系爭二筆買賣契約及集樂公司於94年3月下旬發生人去樓空現象，即謂被上訴人與集樂公司、楊銘湘、林文垣共謀詐騙上訴人。

３、次查，上訴人一方面既陳稱集樂公司自94年2月21日至3月下旬，短短一個月即發生人去樓空現象，一方面卻又提出所謂委由中華徵信所就被上訴人退回集樂公司之貨品為鑑價之「動產時值勘估徵信報告」，則該徵信報告所勘估之貨品，是否即係被上訴人與集樂公司解除買賣契約後退回集樂公司之貨品，即堪置疑。又該徵信報告係上訴人私下委託中華徵信所所作成，並非兩造合意選定或經法院囑託之鑑定機構所為之鑑定，且該徵信報告第3頁（七）附註第（1）項載明：「本批標的物係依據委託者提供之資料勘估。」等語，顯見該徵信報告係依上訴人一方提供之資料為鑑定，其客觀性及公正性，自非無疑。再者，該徵信報告第3頁於（六）勘估價值概略分析，雖記載：「... 評估採現行市價評估法，以類似零組件市場銷售行情相比較。另參酌製作情形、類似零件使用價值，與勘估標的物比較分析求得市場價值。」等語，然並未附有任何足以顯示該徵信所確有調查其他類似零組件市場銷售行情及進行比較分析之資料；且鑑定人蔡永慶於本院證稱：「 (問：勘驗時有無就數量為清點？)因為是抽樣的，所以原來的包裝數量如果有落差就沒有辦法評估。(問：原來的包裝數量有落差是何意思？)就是指原始廠商的包裝數量。(問：徵信報告第二頁第四項記載已無使用價值，是何意義？)若不依原設計使用，就沒有其他的方式可以使用它。(問：有使用價值及無使用價值均按原價之十分之一估價，其根據為何？)依據市場比較法評估。(問：有無其他市場價格可以充為市場比較法的依據？)因為是詢價，所以不會出具書面資料。」等語 (見本院卷第88頁)。是其徵信報告之正確性，實有可議。是以上訴人徒憑其私下委託中華徵信所鑑定之徵信報告，即認被上訴人與集樂公司、楊銘湘、林文垣共謀詐騙上訴人，自非可採。此外，上訴人並未另外舉證證明被上訴人有與集樂公司、楊銘湘、林文垣共同詐騙上訴人之情事，則上訴人於備位之訴部分，主張被上訴人與集樂公司、楊銘湘、林文垣應負共同侵權行為損害賠償責任，請求被上訴人應與集樂公司、楊銘湘、林文垣連帶給付上訴人4001萬元本息。亦非有據。

五、綜上所述，上訴人於先位之訴部分，依債權讓與及不真正連帶之法律關係，請求：(一)、被上訴人應給付上訴人5002萬4254元，及自94年5月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)、前項被上訴人應為給付部分，若被上訴人或原判決主文第一項之共同被告其中任一人已為給付，在其給付範圍內，其他人免給付義務。洵非正當，不應准許。原審就此為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又備位之訴部分，上訴人依共同侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人應與集樂公司、楊銘湘、林文垣連帶給付上訴人4001萬元，及自94年5月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息 (減縮部分除外)，亦非正當，不應准許，原審就此為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。再者，本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造所提其餘攻擊、防禦方法，經本院逐一審酌後，均與判決結果無涉，爰不再論述，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。