臺灣高等法院 - 95年度重上字第81號（清償債務等）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度重上字第81號上　訴　人即被上訴人　中國鋼鐵結構股份有限公司法定代理人　子○○ 訴訟代理人　謝諒獲律師複　代理人　癸○○ 被　上訴人　巨造預力股份有限公司法定代理人　丙○○ 被　上訴人　丙○○ 戊○○ 己○○○ 寅○○ 丁○○ 甲○○○ 乙○○ 被　上訴人即　上訴人　中華工程股份有限公司法定代理人　辰○○ 訴訟代理人　劉志鵬律師複　代理人　王雪娟律師訴訟代理人　陳希佳律師林佳瑩律師被　上訴人　新亞建設開發股份有限公司法定代理人　丑○○ 訴訟代理人　林雯澤律師被　上訴人　長鴻營造股份有限公司 12樓法定代理人　庚○○ 訴訟代理人　黃瑞真律師複　代理人　鍾賢斌律師被上訴人即　德寶營造股份有限公司附帶上訴人法定代理人　卯○○ 訴訟代理人　壬○ 訴訟代理人　辛○○ 上列當事人間清償債務等事件，上訴人對於中華民國94年8月9日台灣士林地方法院92年度重訴更㈡字第1號第一審判決提起上訴，上訴人中國鋼鐵結構股份有限公司並為訴之擴張，本院於95 年9月5日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人中國鋼鐵結構股份有限公司後開第二、三項之訴及該部分假執行之聲請，並第四項聲明，暨命中國鋼鐵結構股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人中華工程股份有限公司應再給付中國鋼鐵結構股份有限公司新台幣壹佰參拾萬貳仟玖佰肆拾玖元及自民國89年1月13 起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被上訴人中華工程股份有限公司應給付巨造預力股份有限公司新台幣壹佰零貳萬伍仟玖佰貳拾陸元及自民國90年2月22日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並由中國鋼鐵結構股份有限公司代位受領。本判決第二、三項所命給付與原判決所命給付之總額達到原判決主文第一項所命給付之金額時，中華工程股份有限公司及原判決被告均免給付義務。上訴人中國鋼鐵結構股份有限公司其餘上訴及擴張之訴駁回。上訴人中華工程股份有限公司之上訴駁回。附帶上訴人德寶營造股份有限公司之附帶上訴駁回。第一審訴訟費用關於命上訴人中國鋼鐵結構股份有限公司負擔部分，及第二審訴訟費用關於中國鋼鐵結構股份有限公司上訴部分，由上訴人中國鋼鐵結構股份有限公司負擔百分之七十五，餘由中華工程股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於中華工程股份有限公司上訴部分，由中華工程股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人德寶營造股份有限公司負擔。擴張之訴訴訟費用由中國鋼鐵結構股份有限公司負擔。本判決第二項所命給付，於上訴人中國鋼鐵結構股份有限公司以新台幣肆拾伍萬元為中華工程股份有限公司預供擔保後得假執行。本判決第三項所命給付，於上訴人中國鋼鐵結構股份有限公司以新台幣參拾伍萬元為中華工程股份有限公司預供擔保後得假執行。事實甲、上訴人即被上訴人中國鋼鐵結構股份有限公司（下稱中鋼構公司）方面：壹、聲明：（見本院卷㈠第129-130頁、卷㈢第35-36頁）一、原判決不利於上訴人部份廢棄。二、上開廢棄部份，請為以下判決：㈠、Ａ、先位聲明部分：１、①、被上訴人戊○○、寅○○、丁○○、己○○○、甲○○○、乙○○應與巨造公司連帶給付上訴人新台幣（下同） 1769 萬4180元及自88年10月28日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。②、丙○○應再與巨造公司連帶給付1230 萬（即1769萬4180元減539萬4180的差額）及自88年10月28 日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。２、中華公司應再給付上訴人953萬5534元（即1769萬4180元減 815萬8646的差額）及自88年10月28日起算之利息。３、德寶公司應再給付上訴人1769萬4180元及自88年10月28日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。４、新亞、長鴻公司應給付上訴人1769萬4180元及自88年10月28日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。Ｂ、備位聲明部分：１、①、先位：被上訴人巨造預力公司、丙○○、戊○○、己○○○、寅○○、丁○○、甲○○○、乙○○應給付上訴人1769萬4180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（含確認巨造預力公司對其股東即被上訴人丙○○、戊○○、己○○○、寅○○、丁○○、甲○○○、乙○○在1769萬4180元，及自88年10月28日起至清償日止、按年息百分之5計算利息範圍內之債權存在）；②、備位：被上訴人丙○○、戊○○、己○○○、寅○○、丁○○、甲○○○、乙○○應給付被上訴人巨造公司1769萬4180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（含確認巨造預力公司對其股東即被上訴人丙○○、戊○○、己○○○、寅○○、丁○○、甲○○○、乙○○在1769萬4180元，及自88年10月28日起至清償日止、按年息百分之5 計算利息範圍內之債權存在），而由上訴人代位受領。２、①、先位：被上訴人巨造預力公司及中華工程有公司應給付上訴人1769萬4180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；②、備位：被上訴人中華工程公司應給付上訴人1769萬4180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；③、次備位：被上訴人中華工程公司應給付被上訴人巨造預力公司1769萬4180萬元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，由上訴人代位受領。３、（按：中華公司原審此部分聲明，原審判決主文第二項為中鋼構公司勝訴。）４、①、先位：被上訴人巨造預力公司、新亞公司、長鴻公司、德寶公司應給付上訴人1769萬4180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；或②、備位：被上訴人新亞公司、長鴻公司及德寶公司應給付被上訴人巨造預力公司1769萬4180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，由上訴人代位受領。（按：原審判決主文第四項命德寶公司應給付巨造公司20萬元本利，並由中鋼構公司代為受領）Ｃ、被上訴人中之一人或多人以上揭任何方式給付上訴人時，上訴人本項請求在給付範圍內自動消滅。㈡、１、確認被上訴人巨造預力公司對於被上訴人新亞公司、長鴻公司、德寶公司在1769萬4180元、及自88年10月28日起至清償日止、按年息百分之5計算之利息範圍內之債權存在。２、確認被上訴人巨造預力公司對中華工程公司1769萬4180元之債權存在。３、確認被上訴人巨造預力公司對於被上訴人丙○○、己○○○、寅○○、丁○○、甲○○○、乙○○在1769萬4180元、及自88年10月28日起至清償日止、按年息百分之5計算之利息範圍內之債權存在。㈢、除確認之訴部分外，其餘聲請供擔保假執行。三、駁回對造之上訴及附帶上訴。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、巨造公司股東甲○○○、己○○○、戊○○、寅○○、丁○○、乙○○方股東未繳股款並掏空公司，其金額至少為2100萬元，遠超過中構之請求，依公司法第9條第2項、第23條，民法第184條、第185條及其他規定，命巨造公司股東與巨造對中鋼構公司負連帶賠償1769萬4180元及利息之責。乙、被上訴人即上訴人中華工程股份有限公司公司（下稱中華公司）方面：壹、聲明：（本院卷㈠第130頁、卷㈢第161頁、187頁）一、原判決不利於上訴人之部分均廢棄。二、上廢棄部分，被上訴人之起訴及其假執行聲請均駁回。三、駁回對造之上訴。貳、陳述：與原判決記載相同。丙、被上訴人新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）方面：壹、聲明：一、請求駁回上訴人之上訴暨假執行之聲請。二、如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述與原判決記載相同。丁、被上訴人長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司）方面：壹、聲明：一、上訴駁回。二、如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述：與原判決記載相同。戊、被上訴人即附帶上訴人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）方面：壹、聲明：一、上訴駁回。二、如受不利判決，願供擔保免假執行。三、原判決不利於附帶上訴人之部份廢棄。四、上開廢棄部分，附帶被上人於原審之訴駁回。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：附帶上訴人業已依據執行命令扣押債務人之保留款在案，是附帶被上訴人理應循民事強制執行程序收取該筆款項，方為正途。己、被上訴人巨造預力股份有限公司（下稱巨造公司）、丙○○、戊○○、己○○○、寅○○、丁○○、　甲○○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。理由一、 Ⅰ、被上訴人德寶公司法定代理人已變更為賴悅隆，有股份有限公司變更登記表可稽，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予許可。 Ⅱ、被上訴人巨造公司、丙○○、戊○○、己○○○、寅○○、丁○○、　甲○○○、乙○○、德寶公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人中鋼構公司之聲請，由其一造辯論而為判決。Ⅲ、上訴人中鋼構公司於原審聲明一、先位聲明：3、請求新亞公司、長鴻公司、德寶公司給付1230萬元及自88年10月28日起之遲延利息，及8萬6655元及自89.3.17起之遲延利息。（見原審更㈡卷㈢第666頁），於本院上訴聲明先位聲明請求新亞公司、長鴻公司、德寶公司給付1769萬4180元及自88. 10.28起算之遲延利息（見本院卷㈢第36頁），係屬擴張應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第446條第1項第1款、第255條第1項第3款規定，應予許可。二、上訴人中鋼構公司主張：緣上訴人中鋼構公司與被上訴人巨造公司於民國86年12月10日簽訂承攬工程合約，由中鋼構公司承承攬巨造公司E206標鋼構製造工程（下稱系程工程）。系爭工程已於88年2月11日完工，巨造公司於88年10月28日出具工程款結算證明書，載明其積欠中鋼構公司工程款新台幣（下同）1769萬4180元；並同意將巨造公司對中華公司之工程款債權轉讓與中鋼構公司，中鋼構公司實際自中華公司領得工程款在實際受領工程款範圍內，巨造公司對中鋼構公司之系爭工程款債務始消滅，中鋼構公司未領足及未清償之工程款，巨造公司仍負全部清償責任。巨造公司並因而簽發88年11月12日、同月19日及26日期，面額各為60萬2980元之支票3紙（合計金額180萬8940元）予中鋼構公司；另由被上訴人巨造公司與被上訴人丙○○共同簽發面額539萬4180元、到期日為90年1月30日之本票予中鋼構公司以給付部分工程款。惟上開票據經提示均未兌付。中鋼構公司自得基於票據之法律關係，請求巨造公司及丙○○負連帶給付本票票款責任，亦得依債權讓與法律關係，請求巨造公司及中華公司連帶或共同給付之。又巨造公司對被上訴人新亞公司、長鴻公司、德寶公司均有債權；對中華公司除已讓與中鋼構公司之債權1230萬元（E811標430萬、E303標800萬）外，尚有巨造公司怠於請求中華公司返還之E811標東西向快速公路高雄潮州線訂購物料合約（下稱：系爭E811標訂購物料合約）之履約保證金50萬元、系爭E303標設備採購合約之履約保證金500萬元及601萬元未付合約款。中鋼構公司以台灣台北地方法院89年度裁全字第694號假扣押裁定，聲請對巨造公司於債權1230萬元範圍內為假扣押執行（台北地院89年度執全字第796號），請求執行法院扣押巨造公司對中華公司、新亞公司、長鴻公司之債權（於1230萬元及執行費8萬6655元範圍內），經執行法院對中華公司、新亞公司、長鴻公司核發扣押令。中華公司以89.3.10聲明異議狀謂巨造公司對其已無債權，新亞公司以89.3.22聲明異議狀謂中鋼構公司對其僅有9萬0766元債權。執行法院另囑託台南地院（89年度執全助字第12號）扣押巨造公司對德寶公司之債權（於1230萬元範圍），德寶公司以89.3.17聲明異議狀謂巨造公司對其僅有20萬元債權。則中鋼構公司自得依民法第242條規定，代位巨造公司請求德寶公司、長鴻公司、新亞公司、及中華工程公司給付其1769萬4180元，並由中鋼構公司代位受領。被上訴人丙○○、戊○○、寅○○及丁○○均為巨造公司之董事長、董事及監察人，依公司法第8條規定，均為公司負責人，對於公司業務之執行，違反法令致中鋼構公司受損害，應依公司法第23條規定，與巨造公司對中鋼構公司負連帶責任。又丙○○、戊○○、己○○○、寅○○及丁○○、甲○○○、乙○○均為巨造公司之職員及受僱人，均為侵權行為人，應依民法第28條負連帶責任。上列七人亦為巨造公司之股東，均未繳足股款，致上訴人對造公司執行不能獲得清償，均應與巨造公司連帶給付，又行使債權、履行債務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又本件被上訴人之前開行為構成違約及債務不履行，渠等且無法律上原因而受利益，致中鋼構公司受損害，自應返還其不當得利予中鋼構公司。爰依清償債務、債權讓與、代位求償、侵權、違約、票據、公司法及不當得利等法律關係提起本件訴訟，求為判決：（見原審更㈡卷㈢647、666-669頁） Ⅰ、㈠、先位聲明：１、巨造預力公司、丙○○、戊○○、己○○○、寅○○、丁○○、甲○○○、乙○○應連帶給付中鋼構公司1769萬4180 元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（含確認巨造公司對其股東即丙○○、戊○○、己○○○、寅○○、丁○○、甲○○○、乙○○在1769萬4180元，及自88年10月28日起至清償日止、按年息百分之5計算利息範圍內之債權存在）２、中華公司應給付中鋼構公司1769萬4180元，及自88年10 月 28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。３、新亞公司、長鴻公司、德寶公司應給付中鋼構公司1230 萬元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。及8萬6655元，及自89年3月17日起至清償日止按年息百分之5計算之利息（卷㈢第666頁）㈡、備位聲明：１、 ⑴、被告巨造預力公司、丙○○、戊○○、己○○○、寅○○、丁○○、甲○○○、乙○○應給付原告1769萬4180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（含確認巨造預力公司對其股東即被告丙○○、戊○○、己○○○、寅○○、丁○○、甲○○○、乙○○在1769萬4180 元，及自88年10月28日起至清償日止、按年息百分之5計算利息範圍內之債權存在）；或⑵、被告丙○○、戊○○、己○○○、寅○○、丁○○、甲○○○、乙○○應給付被告巨造預力公司1769萬4180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（含確認巨造預力公司對其股東即被告丙○○、戊○○、己○○○、寅○○、丁○○、甲○○○、乙○○在1769萬4180元，及自88年10月28日起至清償日止、按年息百分之5計算利息範圍內之債權存在），而由原告代位受領。２、 ⑴、被告巨造預力公司及中華工程有公司應給付原告1769萬4180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；或⑵、被告中華工程公司應給付原告1769萬4180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；或⑶、被告中華工程公司應給付被告巨造預力公司1769萬4180萬元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，由原告代位受領。３、被告巨造預力公司及被告丙○○應連帶給付原告539萬4180 元，及自90年1月31日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息。４、 ⑴、被告巨造預力公司、新亞公司、長鴻公司、德寶公司應給付原告1769萬4180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；或⑵、被告新亞公司、長鴻公司及德寶公司應給付被告巨造預力公司1769萬4180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，由原告代位受領。㈢、被告中之一人或多人以上揭任何方式給付原告時，原告本項請求在給付範圍內自動消滅。 Ⅱ、１、確認被告巨造預力公司對於被告新亞公司、長鴻公司、德寶公司在1769萬4180元、及自88年10月28日起至清償日止、按年息百分之5計算之利息範圍內之債權存在。２、確認被告巨造預力公司對中華工程公司1769萬4180元之債權存在。３、確認被告巨造預力公司對於被告丙○○、己○○○、寅○○、丁○○、甲○○○、乙○○在1769萬4180元、及自88年10月28日起至清償日止、按年息百分之5計算之利息範圍內之債權存在。 Ⅲ、願供擔保，請准宣告假執行。三、對造之抗辯： Ⅰ、被上訴人巨造公司、丙○○、戊○○、己○○○、寅○○、丁○○、甲○○○、乙○○未到場，亦未提出書狀。據其於原審陳述略以：１、巨造公司、丙○○陳稱：巨造公司確積欠中華公司1769萬4180元債務未償，故將巨造公司對中華公司之債權讓與中鋼構公司。巨造公司係中華公司之下包廠商，就系爭E811訂購物料合約及系爭E303標設備採購合約，尚有部分合約款未領。中華公司雖以工程延誤及機器維修等理由主張扣款，惟工程實際僅延誤10餘日，且巨造公司只負責提供機器，無需負責維修機器；中華公司所為扣款並無理由。至於巨造公司與新亞公司、長鴻公司及德寶公司間於年底，工程均已接接近尾聲，應付之工程款均已領取，與德寶公司間僅有保留款20 萬元未領無誤等語。２、丁○○、戊○○及寅○○辯以：中鋼構公司未說明渠等如何為不法行為，如何詐欺？如何使中鋼構公司陷於錯誤？所造成之損害及因果關係為何？其空言主張渠等應負連帶賠償責任，殊屬無據等語。 Ⅱ、上訴人中華工程公司則以：被上訴人巨造公司承作中華公司2項工程，分別為：①、E811東西向快速公路高雄潮州線 12K+755-14K+500崙頂-萬丹段工程預力端錨及鍍鋅金屬套管採購物料合約（下稱E811標合約），該合約訂約日期為86. 05.22，合約金額為1624萬9988元，惟巨造公司於88年10 月22日來文表示因自身財務問題，致無法支付所委任之廠商貨款，因此要求中華公司自行與進口廠商訂約付款；是以雙方另在採購補充合約中辦理減帳計210萬3344元，變更後總價為1414萬6644元。惟因中華公司與巨造公司間之合約，係採實作實算方式計價，其後中華公司依合約核實計算巨造公司之結算數，再乘以每一項目之單價後，得出之結算金額為 1461萬5952元。而依據合約補充說明書第7條付款辦法⒉合格奉准使用材料計付當月總價金額百分之90，剩餘百分之10俟巨造公司施工完成，並經業主或甲方工程師簽認後計付。是自最後1期即第10期估驗計價單顯示，自第1期至第10期所累計之保留款為146萬1595元。另系爭合約之履約保證金為 50萬元，則係由巨造公司以銀行定存單形式提出，本合約尚未辦理結算，應扣除中華公司代辦之費用50萬4929元（被證5，原審更㈠卷㈠第154-155頁），因此本合約粗估結算金額為145萬6666元。②、東西向後龍汶水線E303標支撐先進工法支撐鋼架設計及設備採購物料合約（下稱E303標合約），此合約係訴外人環宇鋼構股份有限公司（下稱環宇公司）與中華公司訂立訂約日期：86年1月15日，合約總價6010萬元，系爭合約履約保證金500萬元係本票，中華公司迄未提兌該本票。中鋼構公司受讓環宇公司系爭E303標合約。系爭合約巨造公司未領之工程款雖為1119萬3625元（原審主張1352萬2500元未稅，原審更㈡卷㈢第764頁），但中鋼構公司依債權讓與契約僅受讓800萬元。又中華公司對巨造公司得主張下列扣款：(a)、逾期罰款：依據補充合約第4條規定，第1套支撐先進工作車需於87年8月15日前組裝試車完成，惟實際完成日期為87年10月24日，共逾期70日。第2套支撐先進工作車依約需於87年9月15日前組裝試車完成，然實際完成日期則為87年11月17日，共逾期63日。依補充合約第6條逾期罰款之規定，每逾1日罰款合約總價千分之3，最高上限則為合約總價之百分之15；因此依每日逾期罰款需罰2397萬 9900元（ (70+30)*0.3%*00 000000=00000000)惟以罰款最高上限則需罰款901萬5000元（00000000*15%=0000000)，是本件逾期罰款應為901萬5000元。(b)、工程車墜毀損害賠償責任：巨造公司依約所提供之支撐先進工作車（B301單元使用），卻於88年4月24日墜毀，致期間無法施工，而至88年7月15日始行復工，已延誤工期82日，導致中華公司日後日夜趕工衍生費用達223萬1689元。再因上開工作車墜毀，中華公司委由台北市土木技師公會鑑定，其鑑定費用60萬元（含稅）。巨造公司所提供之支撐先進工作車墜毀，致造成CCL 公司供應中華公司之CSL500T級油壓機壓損，經通知巨造公司前來修復均未獲回應，故由中華公司重新購置費用55萬 8600元（未稅價53萬2000元）。(c)：其他扣款項目：⒈巨造公司依E303標技術顧問設計補充說明之約定，應派遺專任工程師提供專業諮詢，其中第1條第3項並約定「上述工程師需配合工地需求提供服務，若經甲方或業主認定不稱職，經以書面通知撤換後，乙方應立即更換，另派合格人選，否則甲方有權另聘專業人士辦理，其費用由乙方負責。」因巨造公司未派駐專任工程師，經中華公司通知均未補正，中華公司依約另行派遣專業工程師之費用338萬3311元（含稅）（依第三人即業主台灣省交通處公路局之價目表計算）應由巨造公司償還。退步言之，巨造公司於88年9月份起即未聘技術顧問，故中華公司改提報宋武替代巨造公司指定之工程師，而宋武自88年9月至90年7月份間，共領得163萬2086 元，中華公司至少就派遣工程師之費用支出0000000得主張抵銷。⒉系爭工程完工後，巨造公司未依約拆除二部支撐先進工程車，該二部工程車拆除費用185萬4674元（含稅）亦應由巨造公司負擔。以上金額合計1763萬4274元，應依約由巨造公司負擔。本件巨造公司於E811標、E303標，對中華公司享有之債權數額共1497萬9166元（未稅），加計百分之5之營業稅後為 1625萬8300元，惟中華公司於E811標、E303標得對巨造公司主張抵銷之債權數額達1773萬9062元（未稅），加計百分之5營業稅後，扣款總金額為1862萬4164元（含稅），從而，巨造公司對中華公司已無任何債權可主張。 Ⅲ、被上訴人新亞公司辯以：執行命令到達新亞公司時，新亞公司對巨造公司僅有9萬0766元工程款債務，新亞公司已依法院執行命令給付中鋼構公司完畢。 Ⅳ、被上訴人長鴻公司辯以：其與中鋼構公司、巨造公司間無任何契約或其他債權債務關係存在。 Ⅴ、附帶上訴人德寶公司辯以：伊公司與巨造公司間工程款已結清，工程亦已結束，僅餘工程保留款20萬元。惟該20萬元業經執行法院扣押，中鋼構公司應循民事強制執行程序收取該筆款項，方為正途。四、 Ⅰ、原審判決情形：㈠、巨造公司應給付中鋼構公司1760萬3414元，及自民國88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡、巨造公司與丙○○應連帶給付中鋼構公司539萬4180元，及自民國90年1月31日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息。㈢、中華公司應給付中鋼構公司815萬8646元，及自民國89年1月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣、德寶公司應給付巨造公司20萬元，及自民國90年3月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由中鋼構公司代位受領。㈤、上開㈠─㈣項被告給付之總額達到㈠項所命給付之金額時，全體被告均免給付義務。㈥、原告其餘之訴駁回。 Ⅱ、上訴人中鋼構公司、中華公司、就其敗訴部分提起上訴，聲明如上述，中鋼構公司就先位聲明部分，並為聲明之擴張；德寶公司就其敗訴部分提起附帶上訴。五、１、本件上訴人中鋼構公司與被上訴人巨造公司於86年12月10日簽訂承攬工程合約，由中鋼構公司承承攬巨造公司E206標鋼構製造工程（下稱系爭工程）。系爭工程已於88年2月11日完工，巨造公司於88年10月28日出具工程款結算證明書，載明其積欠中鋼構公司工程款1769萬4180元；並同意將巨造公司對中華公司之工程款債權轉讓與中鋼構公司，中鋼構公司實際自中華公司領得工程款在實際受領工程款範圍內，巨造公司對中鋼構公司之系爭工程款債務始消滅，中鋼構公司未領足及未清償之工程款，巨造公司仍負全部清償責任，並加計自結算書訂立日起依周年利率百分之5計算利息。巨造公司於88年10月28日書立債權移轉通知書2紙，同意將其承攬中華公司E811標東西向快速公路高雄潮州線12k+755-14k+ 500 崙頂─萬丹段工程預力端錨及鍍鋅金屬套管採購物料合約，尚有待領工程尾款共計430萬元之債權全部移轉於中鋼構公司；及其承攬中華公司東西向後龍汶水線E303標支撐先進工法支撐鋼架設計及設備採購物料合約，尚有待領工程款及保留款共計800萬元之債權全部移轉於中鋼構公司；中鋼構公司以89.1.12函通知中華公司，巨造公司已將對中華公司之債權讓與中鋼構公司。巨造公司並因而簽發民國88年11月12日、同月19日及26日期，面額各為60萬2980元之支票3 紙（合計金額達180萬8940元）予中鋼構公司；另由被上訴人巨造公司、丙○○於88年11月10日共同簽發面額539萬 4180 元、到期日90年1月30日之本票予中鋼構公司以給付部分工程款；以上票據經提示均未兌付等情，有上訴人中鋼構公司提出之工程款結算證明書1紙、債權移轉通知書2紙、支票及退票理由單各3紙、本票1紙，上訴人中華公司提出之中鋼構公司函等可稽（見原審重訴卷第16-19、更㈠卷㈠第 43-46頁、197- 200頁），且為被上訴人巨造公司、丙○○ 所不爭執，堪認為真正。 Ⅱ、巨造公司與中華公司訂有E811標工程訂購物料合約，訂約日期為86.05.22，合約金額為1624萬9988元，嗣雙方辦理減帳，變更後總價為1414萬6644元。另訴外人環宇鋼構股份有限公司（下稱環宇公司）與中華公司訂有E303標訂購物料合約，訂約日期：86年1月15日，合約總價6010萬元，中鋼構公司受讓環宇公司系爭E303標合約等情，有上訴人中華公司提出之訂購物料合約、巨造公司函、採購補充合約、採購計價單等可稽（見原審更㈠卷㈠第137-172頁），亦堪認為真正。 Ⅲ、上訴人中鋼構公司以台北地方法院89年2月3日89年度裁全字第694號裁定聲請對巨造公司於1230萬元之範圍內為假扣押執行（台北地院89年度執全字第496號，並囑託台南地院89 年度執全助新字第12號執行），聲請就巨造公司對中華公司、新亞公司、長鴻公司、德寶公司之債權於1230萬元範圍內扣押。中華公司以89.3. 10聲明異議謂巨造公司對其已無債權，新亞公司89.3.22聲明異議謂扣押令送達之日，巨造公司對其僅有9萬0766元債權，嗣台北地院91年度執字第16722號中鋼構公司與巨造公司、丙○○間給付票款強制執行事件，發執行命令准許中鋼構公司向新亞公司收取巨造公司對新亞公司之債權9萬0766元，新亞公司簽發同面額、92.4.7支票乙紙由中鋼構公司收取；德寶公司89.3.17亦聲明異議謂巨造公司對其僅餘工程保留款20萬元尚待驗收後始得發還等情，有上開89年度裁全字第694號卷、89年度執全字第496號卷及被上訴人新亞公司提出之計價表、台北地院89年度民執全字第496號假扣押事件89年3月8日執行命令、聲明異議狀、台北地院91年度執字第16722號執行事件92年1月22日執行命令、92年3月26日執行命令、中鋼構公司92年3月28日函、新亞公司簽發之支票等可按（本院卷㈠第201-211）可按，堪認為真正。六、茲審酌上訴人中鋼構公司之請求是否有理由： Ⅰ、對巨造公司、、丙○○、戊○○、己○○○、寅○○、丁○○、甲○○○、乙○○等人部分：㈠、上訴人中鋼構公司依承攬契約，對巨造公司有工程款1769萬4180元及自工程款結算證明書簽立日即88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息債權，已如上述。㈡、上訴人中鋼構公司持有巨造公司、丙○○共同簽發之上開本票，經提示未獲付款，則其依票據關係，請求被上訴人巨造公司、丙○○連帶給付票款539萬4180元，及自90年1月31日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息部分，為有理由（此部分經原審判決確定）。㈢、上訴人中鋼構公司以保證責任台北市第一信用合作社長安分社93年1月8日北市一信長字第1號函附傳票影本4紙，及合作金庫銀行五洲分行93年2月19日合金洲字第0920006715號函附之帳戶往來明細資料及取款憑條影本等文書，主張被上訴人丙○○、丁○○、乙○○、甲○○○、戊○○、己○○○、寅○○（下稱丙○○等7人）等均為被上訴人巨造公司之股東，惟均未繳股款或掏空公司，其金額至少為2100萬元，依公司法第9條第2項、第23條及民法第28條、第148條、第 184條、第185 條、第188條、第242條等規定，先位聲明請求巨造公司及股東丙○○等7人應連帶給付中鋼構公司1769 萬4180元及遲延利息（含確認巨造公司對丙○○等7人在1769萬4180元及遲延利息範圍內之債權存在）；備位聲明請求巨造公司及丙○○等7人應給付中鋼構公司1769萬4180元及遲延利息（含上開確認之訴）；或丙○○等7人應給付巨造公司1769萬4180元及遲延利息（含上開確認之訴），並由中鋼構公司代位受領，及確認巨造公司對丙○○等7人在176 9萬4180元及遲延利息範圍內之債權存在。（參見本院卷㈠70頁、82頁、卷㈡60-61頁、卷㈢第37-38頁）。經查：１、被上訴人巨造公司於設立登記時，其登記資本額為200萬元，已據其時之股東繳足乙節，嗣該公司先後於75年3月及5月間辦理增資為400萬元、再增資為500萬元，復於82年間再增資為1500萬元，於87年間又增資為4500萬元；各次所增加資本亦均繳足並存入銀行帳戶內等情，業經原審調取巨造公司設立、增資等所有公司登記資料核閱無誤（參見原審更㈡卷㈠第70頁）。雖巨造公司於辦理82年度及87年度增資時，於82年10月18日存入保證責任台北市第一信用合作社長安分社之資金1000萬元，旋於82年10月20日以2筆500萬元現金取款條領出；另87年存入合作金庫銀行之資金於87年10月6日經存入帳戶供查核後，確隨即於87年18月8日轉帳支出，其中 106589元則以現金提領方式處理，迄87年12月21日止，該帳戶內餘額僅有500元乙節，有保證責任台北市第一信用合作社長安分社93年1月8日北市一信長字第1號函附傳票影本4紙，暨合作金庫銀行五洲分行93年2月19日合金洲字第0920006715號函附之帳戶往來明細資料及取款憑條影本可稽。２、惟查，上訴人中鋼構公司並未舉證證明巨造公司上開增資資金係由被上訴人巨造公司之股東丙○○、丁○○、甲○○○、戊○○、己○○○、乙○○、寅○○提領。況公司之營業額超過公司資本額者，於公司之運作實務甚多，尚難認有何詐欺可言。而上訴人中鋼構公司不僅未能舉證證明其係以巨造公司所登記資本額之多寡作為承作工程與否之決定性因素；且查依原審卷附華南商業銀行城東分行93年4月29日（93 ）城東存字第0219號函附巨造公司於華南商業銀行城東分行所開設之帳戶所示，自84年3月間起迄89年間，其存款交易往來均甚頻繁，其存款餘額雖未曾上達千萬元，然均在數十萬元至數百萬元不等，尚難認有何異常；再衡諸巨造公司雖積欠上訴人工程款千萬餘元，然於本件審理過程中亦查悉於中鋼構公司承攬巨造公司工程前後，巨造公司尚承造被上訴人中華公司、德寶公司、新亞公司等之工程及採購合約，或有若干工程事故或扣款糾紛，惟各該工程、設備採購案均已完成；堪認巨造公司營業交易狀況尚屬正常；其或僅因工程事故糾紛或一時財務週轉困難致無法就中鋼構公司上揭工程款債權為清償，尚難遽認巨造公司及其股東即丙○○、丁○○、甲○○○、乙○○、戊○○、己○○○、寅○○有以虛增或掏空資本之方式，惡意詐欺而與上訴人中鋼構公司為工程承攬契約，進而侵害中鋼構公司權利或利益之侵權行為，或於執行公司業務時，有何違背法令之行為致中鋼構公司受損害之情事；且縱認其有虛增或掏空公司之行為，亦難認其行為與中鋼構公司所受工程款之損害間，有何因果關係存在。另巨造公司承包工程所得之利益，係基於其間工程承攬契約之法律關係，並非不當得利；上訴人中鋼構公司復未舉證證明丙○○等人人究竟如何無法律上之原因，取得不當得利。又公司法第9條第2項係90年11月12日增訂施行，是毋論巨造預力公司及其股東有無中鋼構公司所主張之掏空或虛報投資額之情形，依法律不溯及既往原則，在公司法第9條第2項增訂施行前，並無該條文之適用。３、從而，上訴人此部分請求，均無理由。 Ⅱ、對中華公司請求部分：㈠、上訴人中鋼構公司主張依債權讓與、民法第242條等法律關係，先位聲明：請求中華公司應給付中鋼構公司1769萬4180元及遲延利息；備位聲明：巨造公司及中華公司應給付中鋼構公司1769萬4180元及遲延利息；或中華公司應給付中鋼構公司1769萬4180元及遲延利息；或中華公司應給付巨造公司1769萬4180元及遲延利息，並由巨造公司代位受領。及請求確認巨造公司對中華公司有1769萬4180元之債權存在。（參見原審卷12 頁、本院卷㈡第57-58頁）㈡、巨造公司於88年10月28日書立債權移轉通知書2紙，同意將其承攬中華公司E811標合約，尚有待領工程尾款共計430 萬元之債權全部移轉於中鋼構公司；及其承攬中華公司E303 標合約，尚有待領工程款及保留款共計800萬元之債權全部移轉於中鋼構公司；中鋼構公司以89.1.12函通知中華公司等情，已如上述。㈢、E811標合約部分：１、)中華公司謂巨造公司就E811標合約，對其僅有保留款債權 146萬1595元，另應扣除中華公司代辦之費用50萬4929元云云，並以原審被證5為據（見原審更㈠卷㈠第133頁、本院卷㈠第138頁）。查中華公司提出之被證5巨造公司應扣款明細表，其製作人不明，且無任何憑據（見原審更㈠卷㈠第155頁、本院卷㈡第129頁），上訴人中鋼構公司否認其真正。中華公司亦未舉證證明，則中華公司以被證5主張巨造公司應扣款50萬 4929元乙節，自不足採，況中華公司於原審亦曾稱E811標工程無扣款事項（見原審更㈡卷㈠第108頁）。另上訴人中鋼構公司主張巨造公司繳納之履約保證金50萬元亦讓與中鋼構公司（參見原審更㈠卷㈠第291頁、更㈡卷㈢第633頁），惟為中華公司所否認，且查中鋼構公司提出之E811標合約債權移轉通知書記載內容，並未將上開履約保證金讓與，是中鋼構公司此部分主張尚難認為真正，中鋼構公司亦未舉證證明巨造公司就E811標合約對中華公司之工程款債權逾中華公司不爭執之146萬1595元，則其依債權讓與法律關係請求中華公司給付於146萬1595元及遲延利息部分為有理由，逾此部分請求為無理由。２、上訴人中鋼構公司主張中華公司應返還履約保證金50萬元予巨造公司，並由中鋼構公司代位受領（參見原審卷第12頁、更㈠卷㈠第291頁）。上訴人中華公司則謂該履約保證金係定存單形式云云。查上訴人中華公司提出之E811標合約記載「已交履約保證金50萬元整」（見原審更㈡卷㈠第211頁），其亦自陳該50萬元係巨造公司對中華公司享有之債權（見原審更㈡卷㈢第 763 頁背面）。從而上訴人中鋼構公司主張代位巨造公司請求中華公司給付巨造公司該50萬元及遲延利息，並由中鋼構公司代位受領乙節，為有理由，應予准許。至上訴人中鋼構公司主張巨造公司就E811標合約對中華公司有逾上開50萬元債權，其得依民法第242條代位請求部分，為中華公司所否認，中鋼構公司亦未舉證證明，其此部分主張自不得認為真正。㈣、E303標合約部分：１、債權讓與部分：Ａ、上訴人中華公司於原審自陳巨造公司就E303標合約未領取之工程款為6010萬元減去4657萬7500元之餘額，為1352萬2500元（未稅），其前稱未領工程款1119萬3625元係以未稅合約總價扣除「含稅」之結算金額，容有錯誤（見原審更㈡卷㈢第764頁94年2月1日提出之民事答辯㈣狀），其於本院復改口稱巨造公司就E303標合約未領工程款為1119萬元，惟未證明其原審陳述與事實不符，是仍應認巨造公司就E303標未領工程款為1352萬2500元。Ｂ、上訴人中華公司抗辯其得對巨造公司扣除下列金額： ①、逾期罰款：901萬5000元。查系爭E303標合約第4條、第6條約定：系爭設備第1套最遲須於87年7月15日前進場，並於87年8月15日前組裝試車完成，第2套最遲須於87年8月15日前進場，並於87年9月15 日前組裝試車完成；如逾上述設備進場或安裝試車完成日，且係可歸責於乙方（即巨造公司）之理由，則每逾1日罰款合約總價千分之3，且可自乙方計價款、保留款、保證金或其他款項扣抵，乙方不得異議；逾期罰金最高上限為合約總價百分之15等情（見原審更㈠卷㈠第169-170頁）。上訴人中華公司主張巨造公司就第1套逾期70日，第2套逾期63日，並提出施工日報表（原審更㈡卷㈠第236-245頁）、監工日報表（本院卷㈠第140-149頁）、採購驗收記錄（本院卷㈠第150-151頁）為據。上訴人中鋼構公司則否認有逾期情事，並否認中華公司提出之證據為真正。查上開施工日報表、監工日報表無從證明上訴人中華公司主張之逾期日數為真正，另採購驗收記錄雖記載「第一部工作車逾期70日曆天；第二部工作車逾期63日曆天」，惟該採購驗收記錄係由中華公司所製作，其上亦無廠商代表簽認，上訴人中鋼構公司否認其為真正，即無從依此認中華公司主張巨造公司逾期之日數為真正。況依上訴人中華公司提出之業主營繕工程結算驗收證明書，其E303標工程，驗收結算總額為7億3248萬9481元，逾期天數為45天（見原審更㈡卷㈠第255頁），是益認上訴人中華公司主張巨造公司逾期上開日數為不足採。本院認應以被上訴人巨造公司法定代理人丙○○於原審陳述：系爭工程僅逾期10餘日為可採（見原審更㈠卷90年6月29日筆錄）並以最有利於巨造公司之遲延日數即11日計算逾期罰款，依此計算，其逾期罰款為0000000元（11*00000000*3/1 000=0000000）。上訴人中鋼構公司謂系爭約定之違約金過高應予酌減云云，經查。系爭E303標設備採購合約中所載逾期罰金之計算方式，其每逾1日之逾期罰金為合約總價6010萬元之千分之3即18萬0300元，且以合約總價百分之15為上限，衡情尚無過高情事，中鋼構公司請求酌減，不應准許。 ②、工程車墜毀損害賠償責任： a、上訴人中華公司抗辯巨造公司依約所提供之第二套工作車（B301使用），於88年4月24日發生墜毀事故，因而遭勞安局與業主勒令停工，至88年7月15日始行復工，延誤工期82日，導致中華公司日後日夜趕工衍生費用達223萬1689元。且其委由台北市土木技師公會鑑定工作車墜毀原因，支出鑑定費用60萬元（含稅）；另巨造公司所提供之工作車墜毀，致造成CCL公司供應中華公司之CSL500T級油壓機壓損，經通知巨造公司前來修復均未獲回應，故由中華公司重新購置費用55萬8600元（未稅價53萬2000元），以上損害均應由巨造公司賠償。 b、經查：子、系爭E303標合約一般條款第3條第2項約定：「乙方（原為環宇公司，後為巨造公司承受）在甲方（即中華公司）工地如發生工安衛生、環保及公共危險等事故，由乙方自負一切賠償及法律責任，如須繳納罰款或賠償時，乙方應自行繳付或理賠，否則甲方得在貨款中扣除，代為繳付或賠償，乙方不得異議」（見原審更㈡卷㈠第150頁）。丑、上訴人中華公司依系爭E303標合約向巨造公司採購，並由其組裝之工作車（B301單元使用），於88年4月24日發生工作車托架樑斷裂，致主樑暨依附其上之鋼模摔落損壞之工安事故，有中國鋼鐵股份有限公司冶金技術處冶金試驗室非破壞檢驗課製作之「中華工程公司苗栗後龍段東西向快速道路興建工程B301 工作車托樑斷裂銲道熔滲狀況分析」卷附照片可稽，並有巨造公司負責人丙○○於88.4.30出具之切結書一紙、可參（原審更㈡卷㈠第184頁），堪認為真正。又上開工作車墜毀時（B301單元使用），正壓毀中華公司寶龍施工所預力系統所使用之CSL500T級油壓機之情，亦有中華公司寶龍施工所88.7.15（88）中工永達發字第MA411號函可參（見原審更㈡卷㈢第145 -146頁）。上開事故經台北市土木技師公會就該工作車托架樑進行鑑定結果，認為該工作車在設計、配置部分均有不當，於製造方面亦有缺失，乃損害事故發生之原因等情，亦有台北市土木技師公會94年4月27日北土技字第9430498號函檢送之88年6月所製作之「苗栗縣後龍段東西向快速公路興建工程B301工作車托架樑斷裂損害鑑定報告書」乙份可稽（原審更㈡卷㈣）。 c、從而，上訴人中華公司抗辯因上開工作車托架樑斷裂墜落之工安事故所生之損害，應由巨造公司負損害賠償責任乙節，即屬有據。茲審酌中華公司主張之損害：子、鑑定費用60萬元（含稅）：上訴人中華公司支出上開鑑定費60萬元，有中華公司提出之台北市土木技師公會88年6月28日收據影本乙紙可稽（見原審更㈡卷㈢第774頁），中華公司此部分請求為有理由。丑、油壓機重新購置費用55萬8600元（未稅價53萬2000元）：上訴人重購油壓機支出含稅55萬8600元，有其提出之發票乙紙可稽（原審更㈡卷㈠第175頁），並有提供油壓機之香港商施仕敖工法遠東有限公司台灣分公司93年12月29日函文乙紙附卷可稽（原審更㈡卷㈢第708頁），中華公司此部分請求亦為有理由。寅、趕工費用223萬1689元：上訴人中華公司主張因上開工作車墜毀，延誤工期82日，導致其日後日夜趕工，衍生上述費用，固據其提出如附件16 之以各項機具租金、修護費用、運費、煤氣、為品名之統一發票、機票購票證明單（均影本）等件為據，惟為中鋼構公司所否認，另上訴人中華公司寶龍施工所88.7.21 （88）中工永達發字第MA417號函意旨「本工作車前後延誤達88天（4月25日至7月21日），如影響施工時程，導致本所日夜趕工所增加之費用，將向貴公司求償。」（原審更㈡卷㈠第148頁），而上訴人中華公司就上開費用確係因系爭工安事故造成工程遲延致生之必要支出乙節，並未舉證以實其說，其此部分主張即難認有理由。 ③、其他扣款項目： a、專業工程師費用338萬3311元（含稅）：上訴人中華公司主張巨造公司依E303標技術顧問設計補充說明之約定，應派遺專任工程師提供專業諮詢，其中第1條第3項並約定「上述工程師需配合工地需求提供服務，若經甲方或業主認定不稱職，經以書面通知撤換後，乙方應立即更換，另派合格人選，否則甲方有權另聘專業人士辦理，其費用由乙方負責。」因巨造公司未派駐專任工程師，經中華公司通知均未補正，中華公司依約另行派遣專業工程師之費用 338萬3311元（含稅）（依第三人即業主台灣省交通處公路局之價目表計算）應由巨造公司償還。退步言之，巨造公司於88年9月份起即未聘技術顧問，故中華公司改提報宋武替代巨造公司指定之工程師，而宋武自88年9月至90年7月份間，共領得0000000元，中華公司至少就派遣工程師之費用支出163萬2086元得主張抵銷。查系爭E303標支撐先進工法技術顧問設計補充說明第第1條第1項、第3項固約定：「乙方（原為環宇公司，後為巨造公司承受）應聘任具有10年以上土木工程施工經驗，熟悉支撐先進工法之施工作業，且在國內外確實辦理是項工法之橋樑兩座（已完工）以上，並能提出由業主或任職期間服務公司出具載明職稱、資歷、擔任工作性質等證明文件之工程師至少一人....；上述工程師需配合工地需要提供服務，若經甲方（即中華公司）或業主認定不稱職，經以書面通知撤換後，乙方應立即更換，另派合格人選，否則甲方有權另聘專業人士辦理，其費用由乙方負責」。另系爭支撐先進工法支撐鋼架設備採購補充說明第6條第2項約定：「乙方承商簽約後若無法提供技術指導人員、設備、圖說等，甲方於書面通知承商後7日內無法改善者，甲方得另行覓商辦理，所有因此發生之一切費用，甲方得由承商計價款、履約保證金、保留款中扣抵」（原審更㈡卷㈠第176-177頁）。是依上述約款可知，如係巨造公司未依約提供指導人員，中華公司應先以書面通知巨造公司改善（即提供人員），逾7日未提供，中華公司始得另覓人員，費用由巨造公司負責。惟依上訴人中華公司提出之中華公司寶龍施工所89.3.1（89）中工永達發字第MA108號函內容「貴公司（巨造公司）原指派之技術顧問方奕燊君，於88年10月30日來函謂自88年6 月起本所未付工程款給予貴公司，導致貴公司自88年9月起不再支付方君任何顧問費用，因此方君不再擔任本所東西向快速公路後龍汶水線E303標支撐先進工法技術顧問，斯時本所已另提報他人替代，所衍生之費用，將依約向貴公司求償。」（原審更㈡卷㈠第178頁）觀之，巨造公司於88年8月前均有提供顧問人員，則上訴人中華公司主張巨造公司應依其製作之附件27（原審更㈡卷㈠第251頁）支付顧問費322萬2168元，殊屬無據。又依中華公司上開函可知中華公司並未於巨造公司未依約（88年9月起）提供人員時，依上述約定辦理，而係於巨造公司聘用之方奕燊通中華公司知後，始以副本知會巨造公司其將自行提報他人替代，中華公司之舉措，即與上開約定不符，是自難遽令巨造公司負擔88年9月後之「顧問費」；再宋武係中華公司寶龍施工所主任，有中華公司88.7.15、88.7.21等函可按（原審更㈡卷㈠第192、 194頁），則上訴人中華公司主張因巨造公司未依約提供顧問後，其改提報宋武為顧問乙節，核與事理有違，況依上訴人中華公司提出之上證4，其主張給付宋武之88年9月-90年 7月，包括薪資、年終獎金、88年安衛獎金、88年年終考核等（見本院卷㈠第152頁），且上訴人中華公司提出之業主結算驗收證明書，記載系爭E303標結算金額7億3248萬9481 元工程係於90年2月9日完工（見原審更㈡卷㈠255頁），足證上訴人中華公司此部分主張不可採。 b、拆除工程車費用185萬4674元（含稅）：上訴人中華公司主張系爭工程完工後，巨造公司未依約拆除二部支撐先進工程車，其因而支付該二部工程車拆除費用 185萬4674元（含稅）等語。經查系爭E303標設備採購合約第2條工程範圍「⒊乙方需負責每套設備第一跨（次）安裝、試車及全部支撐先進工法完成，設備拆除完畢之所有費用（包括設備進場搬運及吊裝所有機具、設備、材料及人工等）」（原審更㈡卷㈠第133頁）。而巨造公司未依約拆除系爭設備，上訴人中華公司乃另行發包拆除，所支出拆除費用計1,854,674元（含稅）等情，有上訴人中華公司提出經訴外人即該項拆除工程承包商無敵工程有限公司蓋章簽認之合約估驗計價單2紙及給付末期計價款之統一發票乙紙（均影本）可稽（原審更㈡卷㈠第256-258 頁），應堪信為真實。 ④、上訴人中鋼構公司雖謂：系爭E303標設備採購合約第9條第8項已約定：本補充合約於甲方（即環宇公司）與乙方（即巨造公司）簽訂合約後生效，否則本補充合約不成立」；中華公司迄未舉證證明巨造公司已與訴外人環宇公司簽訂合約，自不得據系爭E303標設備採購合約之約定，抗辯為上揭各項扣款或抵銷云云。經查巨造公司確於簽訂系爭E303標設備採購合約後，即實際設計組裝合約內所約定之支撐先進設備，嗣並曾於88年4月30 日書立保固切結書切結保證繼續履行三方合約（即系爭E303標設備採購合約）內之保固條款，有該保固切結書影本乙紙可稽（本院卷㈡第160頁），是雖中華公司未能提出巨造公司與訴外人環宇公司間之合約，亦堪認巨造公司確已與環宇公司另行簽訂合約而應受系爭E303標設備採購合約之拘束無疑。況上訴人中鋼構公司既係依債權讓與之法律關係，向中華公司請求給付其依系爭E303標設備採購合約所應給付予巨造公司之價款，復主張中華公司據以扣款之同一合約不生效力云云，其前後主張不一，自不足採。至系爭E303標設備採購合約第9條第1項雖約定有關合約雙方因執行合約而發生之爭議，應本於誠信協商解決，如未能達成協議，則依中華民國商務仲裁條款之規定解決之，並遵守仲裁之決議。惟此僅係中華公司與巨造公司就系爭合約紛爭所約定之解決方式，並未限制中華公司依系爭合約所得主張之權利，僅得透過仲裁程序而為主張。是中華公司於本件為扣款及抵銷之主張，即非無據。又中華公司據以為扣款及抵銷之上揭合約約款，經核並無違反公共利益及誠實信用原則，於當事人間亦無有失公平之處；則中鋼構公司主張該等約款均因違反強制或禁止規定，且違反消費者保護法相關規定，復應屬定型化契約而無效云云，均屬無稽。再按，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人；債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人得對於受讓人，主張抵銷，民法第299條定有明文。從而，中華公司於本件為抵銷之抗辯自無不法。Ｃ、依上所述，上訴人中華公司得主張扣抵之金額為逾期罰款 198萬3300元、鑑定費60萬元、油壓機重購費55萬8600元、拆除工程車費用185萬4674元，以上金額合計499萬6574元。則巨造公司就E303標未領工程款為1352萬2500元，扣除上開499萬6574元，餘額為852萬5926元。巨造公司就E303標合約工程款及保留款共計800萬元之債權讓與中鋼構公司，則中鋼構公司請求中華公司給付800萬元及遲延利息部分，應認有理由。２、代位巨造公司行使債權部分：上訴人中鋼構公司主張代位巨造公司請求巨造公司對中華公司之E303標工程款債權及請求返還履約保證金500萬元，並由中鋼構公司代位受領云云（參見原審卷第12頁、更㈠卷㈠第291頁）。上訴人中華公司則謂E303標合約履約保證金係本票，其並未行使云云。查巨造公司對中華公司就E303標合約尚有工程款債權852萬 5926元，扣除巨造公司讓與中鋼構公司之800萬元，餘額為 52萬5926元。另依E303標合約第8條「乙方於簽定合約時，需提供500萬元為履約保證金，…本項履約保證金可採用公司本票」（原審更㈡卷㈠第130頁），中華公司主張巨造公司係提供本票乙紙，其並未行使乙節尚非不可採。上訴人中鋼構公司未舉證證明巨造公司對中華公司有請求返還履約保證金500萬元之債權，及逾上開52萬5926元工程款之債權。則上訴人中鋼構公司主張代位巨造公司請求中華公司給付巨造公司52萬5926元及遲延利息，並由中鋼構公司代位受領乙節部分，為有理由，應予准許。至上訴人中鋼構公司主張巨造公司就E303標合約對中華公司有逾上開52萬5926元債權，其得依民法第242條代位請求部分，為中華公司所否認，中鋼構公司亦未舉證證明，其此部分主張自不得認為真正。㈤、綜上所述，中鋼構公司依債權讓與法律關係，得請求中華公司給付中鋼構公司146萬1595元（E811標）及800萬元（E303標），合計為946萬1595元及遲延利息。依民法第242條法律關係得主張中華公司應給付巨造公司50萬（E811標）及52萬5926元（E303標），合計102萬5926元及遲延利息，並由中鋼構公司代位受領。中鋼構公司對中華公司之請求逾上開部分為無理由，不應准許。 Ⅲ、對新亞公司、長鴻公司、德寶公司請求部分：㈠、上訴人中鋼構公司主張巨造公司對新亞公司、長鴻公司、德寶公司均有達1769萬4180元之債權，爰依民法第242條法律關係，先位聲明：請求新亞公司、長鴻公司、德寶公司給付中鋼構公司1769萬4180元及遲延利息。備位聲明：巨造公司、新亞公司、長鴻公司、德寶公司應給付中鋼構公司1769萬4180元及遲延利息；或新亞公司、長鴻公司、德寶公司應給付巨造公司1769萬4180元及遲延利息，並由中鋼構公司代位受領，及確認巨造公司對新亞公司、長鴻公司、德寶公司在1769萬4180元及遲延利息範圍內之債權存在。（本院卷㈡第59頁）㈡、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。㈢、１、新亞公司方面：查被上訴人新亞公司於收受台北地院89年度執全字第796號執行事件89年3月8日所發執行命令時，其已聲明異議，陳明巨造公司對其所有債權為9萬0766元，且已依台北地91年度執字第16722號執行命令，簽發同面額、92.4.7支票乙紙由中鋼構公司收取等情，已如上述，則新亞公司對巨造公司上述債務已因清償消滅。而上訴人中鋼構公司未舉證證明巨造公司對新亞公司尚有債權存在乙節，舉證以實其說。則上訴人中鋼構公司主張代位巨造公司對新亞公司為上述請求，均無理由。２、長鴻公司方面：被上訴人長鴻公司辯以其與中鋼構公司、巨造公司間無任何契約或其他債權債務關係存在。上訴人中鋼構公司則謂長鴻公司於其聲請台北地法院對巨造公司假扣押執行時，對執行法院89年度執全字第796號執行事件89年3月8日所發執行命令，並未聲明異議，即已承認該債權之存在云云。按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在或於數額有所爭議時，應於接受法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。第三人不於前項期間內聲明異議，亦未依執行法院命令，將金錢支付債權，或將金錢、動產或不動產支付或交付執行法院時，執行法院得因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行。對於前項執行，第三人得以第一項規定之事由，提起異議之訴。強制執行法第119條第1至3項定有規定，是堪認第三人對於法院所發之執行命令，雖未於上述法定期間內提出異議，亦不能以其未聲明異議而解為當然承認債務人之債權存在。況巨造公司法定代理人即丙○○於原審亦曾到庭陳稱：與長鴻公司並無債權債務關係，承包工程款已領取等語明確（原審更㈠卷㈠90年6月29日言詞辯論筆錄）。上訴人中鋼構公司復未舉證證明巨造公司對長鴻公司有何債權，其對長鴻公司之上開請求，自無理由。３、德寶公司方面：Ａ、被上訴人即附帶上訴人德寶公司就巨造公司對其有工程保留款20萬元債權乙節不爭執，惟謂巨造公司該債權業經中鋼構公司聲請假扣押執行，中鋼構公司理應循民事強制執行程序收取該筆款項云云。按債權人聲請就債務人對於第三人之金錢債權為執行，經執行法院核發扣押命令，第三人不承認債務人之債權存在，依強制執行法第119條第1項規定，向執行法院聲明異議；執行法院尚未核發收取或支付轉給命令，惟如有民法第242條前段情形，債權人仍可依該條規定，代位行使債務人對於第三人之權利，請求第三人向債務人為給付，其行使債權所得之利益係歸屬於債務人，不得以之僅供清償一己之債權，但不得因此即謂該債權人無代位受領之權。查德寶公司對巨造公司上開20萬元債務尚未經執行法院核發收取或支付轉給命令，為德寶公司所不爭執（參見本院卷㈠第60頁），從而，上訴人中鋼構公司請求德寶公司給付巨造公司20萬元及自90年3月2日起至清償日止之法定遲延利息，並由中鋼構公司代位受領部分，為有理由，應予准許。Ｂ、德寶公司否認巨造公司就逾上開20萬元部分有債權存在，上訴人中鋼構公司亦未舉證證明，則上訴人中鋼構公司對德寶公司請求逾上開部分，為無理由，應予駁回。七、本件中鋼構公司對巨造公司尚有工程款1769萬4180元之債權未受清償，依中鋼構公司與巨造公司於88年10月28日所簽具之工程款結算證明書第5條約定「在乙方（即中鋼構公司）未領足及未清償之工程款，本公司（即巨造公司）仍負全部清償責任，並加計自本書訂立日起依周年利率百分之5計算利息」，而中鋼構公司已依執行命令受領新亞公司所給付之9萬0766元，已如前述；則在該額度內，中鋼構公司對巨造公司上揭工程款債權消滅。從而，中鋼構公司對巨造公司尚有工程款債權為1760萬3414元，及自88年10月28日起（上開工程款結算證明書簽立日）起至清償日止、按年息百分之5 計算之利息，上訴人中鋼構公司對巨造公司之請求逾上開部分為無理由，不應准許。八、綜上所述，本件上訴人中鋼構公司之請求，於㈠、巨造公司應給付中鋼構公司1760萬3414元，及自88年10月28日起，依年息百分之5計算之遲延利息。㈡、巨造公司與丙○○應連帶給付中鋼構公司539萬4180元及自90年1月31日起，依年息百分之6計算之遲延利息。㈢、中華公司應給付中鋼構公司 946萬1595元及自89年1月13日（債權讓與通知翌日）起，按年息百分之5計算之遲延利息。㈣、中華公司應給付巨造公司102萬5926元及自90年2月22日（原審90年2月21日準備書狀送達翌日，見原審更㈠卷㈠第42頁）起，按年息百分之5 計算之遲延利息，並由中鋼構公司代位受領。㈤、德寶公司應給付巨造公司20萬元，及自90年3月2日起，按年息百分之5計算之遲延利息，並由中鋼構公司代為受領之範圍內，為有理由。又上開債務人所應為各項給付係屬不真正連帶關係，是於上開㈠─㈤項債務人給付之總額達到第㈠項所命給付之金額時，所有債務人均免給付義務。上訴人中鋼構公司逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審判決如上述四之Ⅰ，就上開中鋼構公司請求有理由部分，為上訴人中鋼構公司敗訴之判決，尚有未洽，上訴人中鋼構公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第二至四項所示，並依中鋼構公司之聲請，酌定相當之擔保金額宣告假執行。至上訴人中鋼構公司請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤，其上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。上訴人中鋼構公司於本院擴張聲明亦無理由，應予駁回。原判決為上訴人中華公司、附帶上訴人德寶公司敗訴部分，核無違誤，上訴人中華公司及附帶上訴人德寶公司聲明不服，請求廢棄原判決該部分，為無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。十、據上論結，上訴人中鋼構公司之上訴，為一部有理由，一部無理由，其擴張聲明為無理由；上訴人中華公司之上訴為無理由；德寶公司之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79 條、第78條、第390條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　19　　日民事第八庭審判長法　官吳景源法　官鄭威莉法　官滕允潔正本係照原本作成。中鋼構公司、中華公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　20　　日書記官黃麗玲附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度重上字第81號

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