臺灣高等法院95年度上字第345號

• 裁判案由: 回復原狀
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 09 月 06 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第345號上　訴　人　甲○○
簡定榮即得記小吃店
被上訴人　　乙○○
訴訟代理人　連鳳翔律師
複代理人　　曾郁智律師
上列當事人間回原復狀事件，上訴人對於中華民國95年3月9日臺灣台北地方法院93年度訴字第4793號第一審判決提起上訴，經本院於95年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
原判決所命之給付，於上訴人以新臺幣伍佰萬元或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：上訴人簡定榮即得記小吃店（下簡稱簡定榮）於民國92年10月30日以上訴人甲○○為連帶保證人，與被上訴人簽訂營業讓渡契約書（下簡稱系爭讓渡契約），約定簡定榮將其獨資設立，位於臺北縣永和市○○路401號1、2 樓及臺北縣永和市○○街二號之「登豐港式麻辣」總店及雙和店之商號讓渡予被上訴人經營，被上訴人已依系爭讓渡契約書約定給付新台幣（下同）5,000,000 元予上訴人簡定榮，惟上訴人簡定榮在未經被上訴人書面同意下，竟再以「樂業小吃店」名義，於93年 1月30日另與訴外人葉俊男簽訂登豐港式麻辣第六加盟店加盟契約，違反系爭讓渡契約第5 條第㈦項約定；又上訴人簡定榮迄今卻仍拒絕依系爭讓渡契約第5 條第㈨項、㈩項、項約定約提供紅油、麻辣等獨家配方及食材原料之提供廠商，甚至居中提供原物料予被上訴人，以賺取差價，故上訴人簡定榮已違反讓渡契約之約定，被上訴人自得依約解除契約，請求上訴人簡定榮、甲○○返還已交付之5,000,000元等情。爰依系爭讓渡契約第 6條、
民法第259條、第 273條規定，請求判決：㈠上訴人簡定榮、
甲○○連帶給付被上訴人 5,000,000元及自92年10月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行之判決。（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人簡定榮、甲○○均聲明不服）並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人簡定榮、甲○○（以下合稱上訴人等二人）則以：上訴人簡定榮所經營設立於臺北市○○街54號之樂業小吃店確曾於93年1 月30日與訴外人葉俊男簽定加盟契約，但「樂業小吃店」與「得記小吃店」無關，其營業地址與法人名稱皆不相同，實難認定上訴人違約。況訴外人葉俊男所加盟位於三重之店，係上訴人簡定榮與被上訴人訂定系爭讓渡契約時，已存在之福和店，其為樂業小吃店所有，而上訴人甲○○係福和店之原加盟商，由於經營不善，上訴人甲○○將該店轉交與訴外人葉俊男加盟經營，上訴人簡定榮並未違約。另上訴人提供之食材成本部份尚包含有運費、損壞費率、加工費…等，且食材之價格波動甚大，日月均有所差異，上訴人並無從中賺取價差等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決願供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保免為假執行。
四、被上訴人主張被上訴人與上訴人簡定榮於92年10月30日以上訴人甲○○為連帶保證人簽訂系爭讓渡契約，約定簡定榮將其獨資設立，位於臺北縣永和市○○路401 號1、2樓及臺北縣永和市○○街二號之「登豐港式麻辣」總店及雙和店之商號讓渡予被上訴人經營，被上訴人已於92年10月30日支付上訴人簡定榮5,000,000 元之事實，業據提出系爭讓渡契約為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真正。被上訴人又主張上訴人簡定榮在未經被上訴人書面同意下，於93年 1月30日以「樂業小吃店」名義與訴外人葉俊男簽訂登豐港式麻辣第六加盟店加盟契約，且未提供紅油、麻辣等獨家配方及食材原料之提供廠商，甚至居中提供原物料予被上訴人，以賺取差價，已違反系爭讓渡契約第 5條第㈦項、㈨項、㈩項、項之約定，被上訴人自得依系爭讓渡契約第 6條之約定解除契約等語，惟為上訴人等二人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造之爭點在於：上訴人簡定榮有無違反系爭讓渡契約第5 條第㈦項、㈨項、㈩項、項約定？被上訴人未經催告可否解除契約？被上訴人可否請求上訴人等二人連帶返還已給付之價金？茲分述之。
五、上訴人簡定榮有無違反系爭讓渡契約第5條第㈦項約定？
㈠系爭讓渡契約第 5條第㈦項約定：「為維護乙方（即被上訴人）權益，除甲方（即上訴人簡定榮）及其加盟商現已設立之店址外，甲方於未得乙方書面同意，不得在臺北縣永和地區設立新營業或其加盟商遷址或設立店址，甲方保證不得以自己再行成立或授權他人或參與投資他人成立與乙方經營相同或類似之營業內容之個人或行號或公司之型態與乙方為競業之行為。於臺北縣地區永和市以外有直營、加盟商需徵求乙方書面有無經營之意願後方可設立。」
㈡查上訴人簡定榮於93年 1月30日與訴外人葉俊男簽訂加盟契約，契約記載：「樂業小吃店即簡定榮（以下稱甲方）、葉俊男（以下稱乙方）茲乙方加盟經營登豐港式麻辣，願接受甲方之指導及加盟合約之約束，雙方合意訂定條款如后：第一條加盟店名：登豐港式麻辣，即甲方台北縣第六加盟店。設址：台北縣三重市○○路○段33號一樓。……」，此有上訴人等二人所不爭執之加盟契約影本在卷可稽，被上訴人主張上訴人簡定榮在未經被上訴人書面同意下，再於93年 1月30日另與訴外人葉俊男簽訂登豐港式麻辣第六加盟店加盟契約，違反系爭讓渡契約第5條第㈦項約定等語，應可採信。
㈢上訴人等二人雖辯稱葉俊男所加盟位於三重市之店，係原在臺北縣中和市○○路登豐小吃店，負責人為上訴人甲○○，因經營不善，故將加盟權利轉讓予葉俊男，並將店址遷移到三重市云云，並提出上訴人甲○○書立之收據乙紙為證，惟查：
⒈證人葉俊男到庭證稱：「契約書是我簽的，我是和簡定榮簽的，主要是加盟登豐港式麻辣店，店址在三重市。」「我不清楚福和店移轉到三重，原先我到簡定榮的店裡他說三重有一家加盟店是加盟得記小吃店，那個店經營不起來，簡定榮原先是登豐麻辣的老闆他就希望我去把那個店面頂起來，再加入他的登豐港式麻辣，所以我就將那個店頂起來。」（見原審卷一第61頁）「我與簡先生加盟時，這家店原來叫得記，本來就開設在三重市○○路址，我去談的時候得記還有經營，但是要頂讓，得記的老闆不是簡定榮。我簽約之後我的加盟店內的器具都是沿用之前頂讓得記的東西，…得記原先的器材是從何處來的我不清楚，但我聽之前的老闆說都是他自己買的。我之所以會與簡定榮簽約是因為我去簡定榮的店吃東西，我也想開設加盟店，簡定榮告訴我得記與登豐是不同的老闆，我本來想要加盟登豐，但是簡定榮告訴我說得記不是登豐的加盟店，但是因為得記的老闆要頂讓，所以叫我去頂了之後再加盟登豐。」「（問：在三重店開店時，是否知悉加盟權利部分是由福和店移轉到三重，所以才能夠在三重開店？）簡定榮並沒有告訴我這樣的事情，所以我不知道這件事情。」「我不知道甲○○這個人，我也不認識他，從頭到尾都是簡定榮與我接洽的。也沒有講到所謂的加盟金移轉的事情。」等語（見原審卷二第64頁反面、67頁），再觀之上述加盟契約書之簽約當事人分別為簡定榮即樂業小吃店與葉俊男，而非上訴人甲○○，足證上訴人等二人辯稱葉俊男所加盟之三重店，是甲○○將福和店加盟權利轉讓予葉俊男，並遷移店址到三重市云云，顯非可採。
⒉至於上訴人等二人所提出之收據（見原審卷一第73頁），係由甲○○簽名出具，其上僅記載：「茲收到讓出登豐（福和店）加盟權利，金額 150,000元整。」等字樣，然上訴人甲○○為本件之當事人，又與上訴人簡定榮為夫妻關係，該收據之證據力已屬可疑，且該收據上又未載明權利金150,0 00元是由何人所交付，自不得單憑該收據即認葉俊男所加盟位於三重市之店係受讓自甲○○之福和店，並交付甲○○權利金 150,000元之事實，上訴人等二人提出收據辯稱其並無違反系爭讓渡契約第 5條第㈦項約定云云，自無可採。
⒊上訴人簡定榮又辯稱其以樂業小吃店之名義與葉俊男簽訂加盟契約，並無違反系爭讓渡契約書第 5條第㈦項約定云云，並提出樂業小吃店、得記小吃店及登豐港式小吃店不同之營利事業登記證（見原審卷二第13頁、第14頁及卷一第24頁）。然觀之上開營利事業登記證之記載，不論是樂業小吃店或得記小吃店均為獨資商號，負責人均為上訴人簡定榮，而登豐港式小吃店雖負責人為上訴人甲○○，惟上訴人甲○○與上訴人簡定榮為夫妻關係。又系爭讓渡契約第5 條第項記載：「乙方（指被上訴人）得繼續享有甲方（即上訴人簡定榮即得記小吃店）所有之『登豐港式麻辣』網頁應有之權利，即甲方應保有乙方二店之使用、宣傳及登載之權，乙方應於該網頁併享有與其他甲方加盟商之權．．」等語，上訴人等二人並自承讓渡予被上訴人之二店招牌為登豐港式麻辣等情（見原審卷一第 112頁），而上訴人簡定榮與葉俊男之加盟契約書，亦記載加盟店名為「登豐港式麻辣」，證人張仁珠復證稱：「簡定榮是我在中和路得記的老闆，後來得記改為登豐，登豐剛開始改的時候也在中和，後來轉到福和店，做了5、6個月之後又轉到通化街的登豐。…」等語（見原審卷二第65頁）。是以系爭讓渡契約雖係上訴人簡定榮以得記小吃店名義簽立契約，然所讓渡標的即為登豐港式麻辣之權利，而上訴人簡定榮再以樂業小吃店名義與葉俊男簽立加盟契約，加盟之權利仍為登豐港式麻辣之權利，二者並無不同，故上訴人簡定榮於與被上訴人簽立讓渡契約後，故意以樂業小吃店名義與葉俊男簽立加盟契約，顯係為迴避兩造間系爭讓渡契約第 5條第㈦項之約定。故縱使上訴人簡定榮以樂業小吃店名義與葉俊男簽立加盟契約，亦係於簽立系爭讓渡契約後授權葉俊男與被上訴人經營相同之營業內容，而與被上訴人為競業之行為，且上訴人簡定榮未經被上訴人書面表示有無經營之意願，即於臺北縣永和市以外有加盟商，上訴人簡定榮違反系爭讓渡契約書第 5條第㈦項之約定，堪以認定。
六、被上訴人未經催告可否解除契約？被上訴人可否請求上訴人等二人連帶返還已給付之價金？
㈠系爭讓渡契約第 6條約定：「任何一方違反本契約所列各條款情形之一者，即以違約論，他方有權解除契約。」故只要系爭讓渡契約當事人任何一方，有違約之情形，他方即有契約解除權。又，「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」民法第 258條第一項定有明文，是以契約解除權之行使，僅須有解除權之一方，以意思表示向他方當事人向為之，此其於訴狀為此意思表示者，於訴狀送達他方時發生效力，不生先行催告履行之問題。本件上訴人簡定榮違反系爭讓渡契約第5 條第㈦項之約定，既經認定，則被上訴人依系爭讓渡契約第6 條之約定，即有契約解除權，被上訴人已以起訴狀繕本送達上訴人等為解除契約之意思表示，其解除之效力於訴狀送達上訴人等二人時已發生，上訴人等二人辯稱被上訴人未經催告履行，解除契約不合法云云，顯非足採。
㈡按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」民法第259 條定有明文。系爭讓渡契約既經被上訴人以上訴人簡定榮違反讓渡契約約定，以起訴狀繕本送達上訴人等二人為解除契約之意思表示，而生解除之效力，則被上訴人依民法第259 條規定及系爭讓渡契約第7 條「甲乙雙方應各覓連帶保證人，就甲乙雙方之違約對他方應負之賠償責任，各負連帶賠償之責，並均拋棄先訴抗辯權」約定，可請求上訴人等二人連帶返還已給付之價金。
七、綜上所述，被上訴人依系爭讓渡契約第 6條、民法第259條、
第273 條規定，請求上訴人簡定榮即得記小吃店與連帶保證人即上訴人甲○○連帶給付5, 000,000元，及自受領時即92年10月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審判命上訴人等二人如數給付，並為假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又，上訴人等二人陳明願供擔保為免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造關於上訴人簡定榮有無違反系爭讓渡契約第 5條第㈨項、㈩項、項約定及其餘之攻防方法，對判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　6 　　日民事第十二庭
審判長法　官　張宗權
法　官　陳忠行
法　官　蕭艿菁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　7 　　日書記官　王秀雲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。