臺灣高等法院95年度上字第394號

• 裁判案由: 給付報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 03 月 18 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第394號上　訴　人　豐園建設股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　陳國雄律師
被上訴人　　仲量聯行股份有限公司
法定代理人　庚○○
訴訟代理人　張珮琦律師
複代理人　　乙○○
上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國95年4月6日臺灣臺北地方法院94年度訴字第4094號第一審判決提起上訴，經本院於97年3月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾萬貳仟伍佰參拾陸元及自民國93年11月1日起至清償之日止，按年息百分之五計付利息
部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二十分之一，餘由被上訴人負擔。
事　實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠兩造於民國93年1月15日就坐落於台北市○○路81號地下一
樓至地上6樓之大世界商場（嗣雙方將該商場命名為CD81商
場，下稱系爭商場）簽立顧問服務委託合約書（下稱系爭合約），由上訴人委託被上訴人進行系爭商場之招商及管理工作，系爭合約第4條第2項第2款之月租金，係以該月之平均
租金計算之。又依系爭合約第4條第2項第4款其他約定之第3點約定：「考量承租戶可能以包底抽成方式計算，則7月底
尚無法計算抽成部分，故服務費剩餘尾款之結算日訂為93年10月31日止之平均租金計算」觀之，自廠商進駐後至93年10月31日止，93年8月份之租金收入為514,861元、9月份之租
金收入為775,916元、10月份之租金收入為537,889元，合計為1,613,667元，平均租金為537,889元，是被上訴人招商成果每月平均租金不足85萬元，不論依每月月租金扣除規劃費85萬元或以總結招商階段每月平均租金一次扣除規劃費85萬元，扣除後均無剩餘，被上訴人無請求第二階段服務費用報酬之理。上訴人於95年1月12日民事答辯三狀附表一系爭廠
商月租金統計表有詳細記載，原審判決未於理由欄內說明何以不採上訴人上開計算方式之理由，其判決自屬理由不備。縱採原審所認定，服務費用以總租金收益一次扣除85萬元，被上訴人租金收益亦僅為1,613,667元，原審竟認上訴人應
給付1,797,382元，亦有未合。
㈡被上訴人因招商進度延誤，為達招商目的，以賺取服務費及避免違約之處罰，竟對廠商謊稱受裕台企業委託招商及六樓設置撞球場以及四樓設置湯姆熊娛樂事進駐，湯姆熊並已申辦執照中，地下一樓並設小吃街，每週並辦理簽唱會等不實之招商說明，致廠商進駐後控告上訴人公司前負責人詐欺，造成上訴人公司商譽受損，且被上訴人對廠商建議及建築師之意見均置之不理，致系爭商場之營運受到重大之影響，已違反系爭合約第8條第3項第2款約定，自不得請求第四階段
之報酬。
㈢被上訴人招商比例未達全部攤位之80%，依系爭合約第8條第1項及第2項之約定，上訴人除得終止合約外，亦得請求被上訴人給付依其已收款項每逾兩日以千分之二計算之逾期滯納金，被上訴人已收之款項合計有2,677,500元，自93年8月14日開幕翌日至93年12月31日止共計140天，則被上訴人應給
付上訴人之滯納金為374,850元，惟依約定滯納金最高不得
超過被上訴人已收金額之5%，故上訴人得請求被上訴人給付133,875元，並得據以主張抵銷。
㈣系爭商場雖自93年8月13日起即開始試賣，但試賣期間僅同
意已進駐廠商（合計一至三樓共35家正式櫃及3家臨時櫃）
開始試營運，是該期間內商場所須派駐之人員數與開幕後之正式營運有別，不得以系爭商場開始部分營運即認被上訴人業已進行其第四階段之工作。況試賣係因被上訴人招商不力，以致無法正式營運所造成，依系爭合約第13條誠信原則之約定，試賣期間所有開銷應由被上訴人自行負責。縱試賣期間被上訴人有派駐人員、支出管理費用等，亦僅得依不當得利之法律關係請求，與系爭合約所載第四階段之約定不符。又依被上訴人於93年10月26日之函觀之，足證被上訴人自知其第四階段之管理費請求權尚未發生，否則試賣如與正式開幕無異，被上訴人自可請求報酬，而無須請求延後開幕，且上訴人所以扣款，除係依系爭合約約款行使外，亦係因被上訴人來函要求變更招商條件，並提出上訴人得扣減其服務費後，上訴人始配合變更，被上訴人自不得再提起本件訴訟請求給付報酬。再者，被上訴人於93年10月20日仍無法達成目標，上訴人為挽留已進駐之廠商勉強決定系爭商場於93年11月26日正式開幕，致造成上訴人虧損之局面，被上訴人確有其他重大違反本約之事項，依系爭合約書第8條第3項第2款
之約定，被上訴人自不得請求第四階段之開幕後營運費用，上訴人所以給付此階段之84萬元，乃顧及商誼，被上訴人復再要求給付892,500元，實不足採。
㈤被上訴人在招商過程中違背系爭合約書之約定對商家為不實承諾，且招商不足，上訴人不得已同意被上訴人就一至三樓於93年8月13日先行試賣之要求，豈可於事後謂商場經營不
佳，係因分批開幕所致？或推諉建築師變更使用執照未如其意所造成？被上訴人規劃系爭商場不當在先，復又不遵守上訴人之指示，造成上訴人之損害，顯有違反系爭合約第13條之誠信原則，上訴人就該部分之損害，自得依民法委任契約之規定，請求被上訴人賠償，並主張與被上訴人請求之第四階段報酬為抵銷。縱上訴人不得主張抵銷，依系爭合約第4
條第2項第4款約定，承租戶租期原則須在三年以上，但被上訴人所列承租戶中，有18個櫃位未簽訂正式合約書，且除高手撞手簽約5年、洪利車業簽約3年外，未有其他廠商簽3年
以上租約，上訴人自無須支付該部分招商費。又系爭商場於93年8月13日試賣時有37家廠商進駐，惟廠商進駐未久即先
後申請撤櫃，迄至93年10月20日止，僅餘6家廠家，故依系
爭合約書第4條第2項第4款之第2點約定，被上訴人自有另尋31家廠商遞補之義務，雖兩造已中止委託合約，但被上訴人上開義務為中止合約前即已發生，被上訴人仍有履行之義務，在被上訴人尚未履行前，上訴人自得依民法第264條之規
定，主張同時履行抗辯，拒絕給付第四階段之報酬。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提使用執照、統一發票、收據、臺灣臺北地方法院95年度北簡字第9152號民事判決、建築裝修概要表、照片4幀與裝潢工程費摘要為證並聲請訊
問證人杜國源、己○○、丁○○及聲請本院向台北市建築管理處調取上訴人95年度變使字第76號變更使用執照之原申請文件與圖說及最後核准變更之文件與圖說。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠第二階段全面招商階段性質為承攬，兩造既於系爭合約約定分部交付工作，則上訴人於每部分交付時給付該部分之報酬，系爭合約第2條、第4條及附件既已明定第二階段招商服務費分三期給付，則被上訴人完成各該階段工作時，自得向上訴人請款。又系爭合約第4條第2項第4款約定，承租戶租期
原則須在3年以上。承租戶若於一年內主動與上訴人中止租
約或解約時，被上訴人應於不另收服務費原則下另尋廠商遞補，且招商對象應先取得上訴人同意。本項約定若因上訴人因素致承租戶中止租約或解除者除外。故該項約定係指在上訴人已付招商服務費之情形下，若有上開約定之情形，被上訴人應不另收招商服務費，為上訴人另覓廠商，非指上訴人得據以拒絕給付被上訴人招商服務費。
㈡被上訴人依系爭合約得向上訴人請求之第二階段招商服務費，僅為所招廠商之一個月月租金，並非每月得向上訴人請求一個月之招商服務費。故系爭合約約定當每月月租金總價未達4,750,000元（未稅），計算得扣減850,000元（未稅），然若被上訴人未能完成招商係因上訴人未履行其義務所致者，依系爭合約第13條誠信原則之約定，上訴人自不得扣減任何金額。縱上訴人得扣減，亦僅能於總結最後招商成果時再一次扣減，並非每月均得予以扣減。倘如上訴人所言，招商服務費之計算為被上訴人每月請款金額未達4,750,000元（
未稅）時，上訴人均得就被上訴人每月請款金額予以扣減時，負責招商之一方可能不僅收不到服務費，甚至須每月賠付金錢予上訴人，對被上訴人非常不利，有違常理。況系爭合約第4條第2項第3款第3點所謂於每月初由被上訴人匯總上月招商成果出具發票請款，係指當被上訴人完成第二階段全面招商執行中第1期簽訂進駐承諾書並收取保證票或第2期交付現場或簽訂正式租約，得匯總向上訴人請款，惟被上訴人得請款之招商服務費仍是該所招廠商之一個月月租金，足證上訴人上開主張與系爭合約之約定不合。再者，系爭合約第4
條第2項第4款第3點亦約定，應視廠商平均租金與包底營業
額何者較高，依較高者作為該廠商之月租金，並依此計算被上訴人得向上訴人請求之招商服務費，則上訴人辯稱應以實收租金做為計算之基礎，與系爭合約之約定不符。
㈢兩造雖以合意變更系爭合約定之開幕時間，改為試賣與正式開幕二階段，惟自試賣後商場即需進行經營管理，否則無法使已進駐之廠商順利營業。被上訴人以開始試賣之時點，向上訴人請領開幕前籌備階段與開幕後營運階段之經營管理服務費，上訴人亦據以給付93年9月及10月部分服務費，上訴
人臨訟始改稱應以11月為開幕日作為時點云云，委無足取。又上訴人遲未辦理使用執照變更，依系爭合約第6條第2點及第8條第4點之約定，被上訴人自得請求上訴人給付應付報金每逾二日依千分之二計算之滯納金。再者，系爭商場總面積為2,363.2坪，上訴人完成面積為1,579.9坪，地下一樓及四樓以外樓層共1,680.1坪，被上訴人已完成招商之面積為1,579.9坪，完成率為94.04%，至於地下一樓及四樓共683.1坪
，占總面積28.9%之部分，係因上訴人未能依照雙方開會確
認之內容進行使用執照變更，致被上訴人耗費心力亦未能使廠商進駐，並致全部招商未能達80%，屬不可歸責被上訴人
之事由，上訴人不得據此請求被上訴人給付滯納金。
㈣上訴人提出之設計費、統裝費、請照費與施工費等費用，依委託人合約書之約定為上訴人應為系爭商場自行支出之費用，與被上訴人無涉，況系爭商場地下一樓及四樓之招商之所以無法完成，乃肇因於上訴人未依雙方決議辦理使用執照變更所致，上訴人不得據以與被上訴人請求報酬主張抵銷。縱上訴人得據以主張抵銷，上訴人亦應說明法律依據，並舉證證明上開費用之支出與被上訴人之何種行為具因果關係。
㈤系爭商場之招商工作所以未能完成，乃上訴人未依約完成使用執照變更，廠商亦無法合法進駐所致。又因上訴人在營運過程中，不願進行商場促銷或宣傳，使商場業績不佳，讓廠商萌生撤櫃念頭。被上訴人原基於協助與相互承擔之立場，同意在雙方協商下酌情減收部分招商費用，但上訴人從未與被上訴人協商，且於93年12月31日更以將儘速核算本案招商費用為由，詐騙被上訴人終止合約，顯無誠意處理，兩造自應回歸系爭合約之約定辦理。至上訴人提出各廠商實際支出租金之表單，乃上訴人自行製作，是否屬實，尚有可議。
㈥兩造於93年3月17日決定地下一樓變更為夜總會後，因上訴
人不願增設停車位或繳納代金，致遲未辦理使用執照之變更。至被上訴人進行招商均按雙方會議決議辦理，並依照會議對各樓層業種不同調整修改招商手冊，並無不實招商行為。上訴人在未支付任何招商服務費之情況下，向被上訴人稱因為招商後月租金金額未達475萬元，所以要扣除85萬元，並
自行於被上訴人93年10月份之經營管理費用扣除，實屬無理。於93年8月13日試賣後至93年11月26日開幕間之經營管理
費，依系爭合約書第4條第4項約定，經營管理費為派駐人員每名每月150,000元，第1-3個月每月450,000元，第4-6個月每月300,000元，第7-12個月每月150,000元，是被上訴人自得依上開計算方式向上訴人請領9-11月經營管理服務費450,000元，12月經營管理服務費300,000元。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提招商專案會議紀錄為證並聲請訊問證人丙○○、甲○○。
理 由
一、被上訴人法定代理人已變更為庚○○，上訴人之法定代理人則變更為戊○○，有股份有限公司變更登記表可參（本院卷，15頁、236頁），其分別聲明承受訴訟，核無不合，應先
敘明。
二、被上訴人主張：上訴人於93年1月15日與被上訴人簽訂系爭
合約，委託被上訴人就系爭商場進行商場招商暨執行經營管理工作，工作內容分為：㈠招商前置作業規劃階段；㈡全面招商執行階段；㈢開幕前籌備階段；㈣開幕後經營管理階段等四個階段，簽約後被上訴人依約進行工作，除詳盡報告與廠商接觸情形，並協助上訴人與廠商簽訂相關文件、辦理進駐系爭商場，並多與上訴人會同建築師、設計公司召開招商專案會議。其中第一、三階段工作業已完成，並收訖服務費。惟上訴人尚未支付第二階段之招商服務費1,797,382元，
第四階段經營管理費892,500元，及應給付滯納金分別為708,169 元、205,905元等情，爰依系爭委託契約，求為命上訴人給付2,326,997元，及其中741,867元自93年8月14日起；
486,675元自93年11月27日止，其餘1,098,455元自94年1月1日起，均至清償日止，依週年利率百分之五計算利息之判決（被上訴人逾上開請求部分，經原審判決駁回後，未據聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人招商不力，進註廠商之數量不足，所招商之月租金僅1,797,382元，簽租期亦未達系爭合約約定
之3年以上，且不久即紛紛撤櫃，被上訴人自不得請求此部
分之報酬。再被上訴人一再延誤招商進度，且一再變更營業種類，致建築師遲遲無法確定，被上訴人嗣將變更使用執照遲延歸咎於上訴人，並無可採，其請求給付708,169元滯納
金，亦無理由。又系爭商場實際自93年11月26日始開幕，迄93年12月31日兩造合意終止系爭契約為止僅為36天，依系爭合約約定，開幕後1至3個月每月給付450,000元之標準計算
，上訴人僅須依比例支付此階段費用54萬元（45×36/30＝
54），而上訴人實際支付之費用已達84萬元，被上訴人實無任何服務費可請求。況被上訴人有重大違約情事，依系爭合約書第7條及第8條第3項第2款約定，上訴人得不給付被上訴人報酬，縱令上訴人仍應給付，因被上訴人招商不力及為不實招商，上訴人依系爭合約書第8條、第4條第2第1款約定及民法第544條規定，得請求被上訴人支付滯納金及違約罰款
，上訴人主張以此債權為抵銷等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於93年1月15日簽立系爭合約，由上訴人委託被上訴人
就系爭商場進行商場招商暨執行經營管理工作，工作內容分為：㈠招商前置作業規劃階段；㈡全面招商執行階段；㈢開幕前籌備階段；㈣開幕後經營管理階段等四個階段，簽約後被上訴人依約進行工作，協助上訴人與廠商簽訂相關文件、辦理進駐系爭商場，並與上訴人會同建築師、設計公司召開招商專案會議。其中第一、三階段工作業已完成，並收訖服務費。
㈡系爭商場原訂於93年8月13日開幕，嗣經兩造同意於93年8月13日就地上一樓至四樓先行試賣，同年11年26日再就地上一樓至三樓及地上5樓至6樓正式開幕，兩造於93年12月31日合意終止系爭合約。
㈢系爭合約第4條第2項全面招商執行費用（原審卷一13頁）係依每個廠商之租金依3.付款方式先收取0.8個月，統計至93
年10月31日為止全部廠商之月租金數額後，再依2.服務費用欄之標準計算應得之服務費。（本院卷，88頁）
㈣簽約廠商及金額如原證四、五，即1,403,632元、393,750元，合計1,797,382元（原審卷㈠，28-31頁）。
㈤有關各樓層用途係經專案會議討論後作成決議（本院卷，
267頁）
四、就被上訴人得請求上訴人給付第二階段之招商服務費之金額言。關於此，被上訴人主張其已依系爭合約招商，上訴人應依約定給付1個月租金之報酬，上訴人則辯稱，是否完成招
商，應以廠商正式簽約者為準，且租金之計算，亦應以廠商實際給付之租金為依據，被上訴人所招之廠商，期限既短，多未正式簽約，且進註後即撤櫃，可知被上訴人招商不力，又被上訴人為達招商目的，復對廠商為不實說明及為逾權承諾，致上訴人之前負責人被廠商提出詐欺告訴，及廠商紛紛撤櫃，依系爭合約第8條第3項，被上訴人不得為此請求，即使得為請求，因被上訴人招商金額不足約定之招商最低額475萬元，依約應按月扣除85萬元，且就進註廠商未滿1年即撤櫃者，被上訴人亦有依約補足義務，於被上訴人未依約前，其得行使同時履行抗辯，拒絕給付報酬等語。依系爭合約第2條、第4條第2項第3款（原審卷㈠，第13至14頁）及其附件「豐園建設大世界商場商場顧問服務書」參、工作時程與服務費用中第二點約定（原審卷㈠，第24頁），第二階段招商服務費用係「以進駐租戶每月月租總價之一個月計算」，付款方式為：⑴被上訴人取得進駐承諾書（LOI），收取進駐
保證票時，上訴人即應支付0.5個月進駐戶月租總價。⑵交
付現場或簽訂正式租約時，上訴人即應再支付0.3個月進駐
戶月租總價。⑶剩餘款項則依約定方式結算統計至93年10月31日為止全部廠商之平均月租金數額為準。以被上訴人僅為上訴人負責招商，並代表上訴人與進註廠商簽立租賃契約（系爭合約第4條第2項第5款參照），則被上訴人之義務當止
於為上訴人與廠商簽立租賃契約，至於廠商是否依約支付租金，非被上訴人所得過問，參諸前開付款方式之約定，被上訴人於取得廠商進駐承諾書、交付現場或簽訂正式租約時，即可取得相當於0.8月租金之報酬，不以廠商正式簽約或實
際支付租金為必要，其餘0.2月之金額，雖仍待日後統計始
行結算，但並無異其計算基準之理由，是上訴人抗辯應以廠商正式簽約並實際支付之租金為計算基準，為無理由。至於依系爭合約第4條第2項第4款⑵之約定，承租戶於一年內與
上訴人中止合約或解約時，被上訴人雖應於不另收服務費原則下另尋廠商遞補，然被上訴人請求給付報酬之權利，於為上訴人完成招商時，即得為之，至於遞補撤櫃廠商，乃被上訴人依系爭合約應負之另一義務，與取得報酬間並無對價關係，上訴人以被上訴人未完成遞補為由，行使同時履行抗辯拒絕給付報酬，難謂有據。又系爭合約第8條第3項約定：「如乙方（即被上訴人）有下列情事時，除依第2項約定（按
：被上訴人違約時之終止合約及給付滯納金之約定）外，甲方（即上訴人）得一定限期內請求改善，如逾合理期限仍未完成，甲方得終止本合約並不給付未付報酬。1.乙方在本合約未全部履行前無故停止執行合約義務。2.破產、無力清償或其它重大違反本約之事項。」查上訴人就被上訴人招商不足、向廠商為不實說明及逾權招商之事實，並未提出證據證明其已期限通知上訴人改善而上訴人仍未改善，且系爭合約係經兩造合意終止，亦非由上訴人單方終止，與前開約定，亦有不符，是上訴人據以拒絕給付，亦非有理。又依系爭合約第4條第2項第4款其他約定⑴，承租戶租期原則須在3年以上，而被上訴人所招之廠商中，除洪利車業及高手撞球2廠
商外，其餘廠商之承諾或簽約之期限，均在3年以下，較系
爭合約約定原則在3年以上，固有不足，惟上訴人業已因各
該廠商之試賣而受領租金，其全然抹煞被上訴人之努力抗辯被上訴人招商不力，其無給付報酬義務，尚非可採，反之，被上訴人既未依約完成其招商之全部義務，若認仍可請求全部報酬，亦屬非妥，故應依其完成之比例，即進註廠商承諾或簽約期限之總租金，所占依約所應達到之3年租期之總租
金比例，計算其應得之報酬，較為合理。又進註廠商之簽約型態不同，未必有固定租金，本院為衡量被上訴人完成工作之比例，爰就其中採抽成之部分以進註廠商1月之實際業績
，作為統計基礎，依此，被上訴人實際完成招商之金額，約占依招商應完成之53%（如附表）。而被上訴人招商之月租
金金額為1,797,382元，已如前述，此乃被上訴人於全部履
行此部分義務後，得請求之報酬金額，茲因被上訴人僅履行其中53 %，依比例計算，被上訴人得請求之相當於1個月租
金之報酬，應為952,536元（1,797,382×0.53＝952,536）
。又系爭合約第4條第2項第2款服務費用欄之標準計算，所
稱月租金未達475萬元（含）時，服務費為1個月月租金減去規劃費85萬元，係依每個廠商之租金依3.付款方式收取0.8
個月，統計至93年10月31日為止全部廠商之月租金數額後，再依2.服務費用欄之標準計算應得之服務費，業經兩造達成爭點協議（本院卷，88頁），因此，依該欄之標準，所應減去之85萬元，乃指於上訴人所能請求相當於1個月月租金之
報酬中，減去85萬元之謂，非按月減去85萬元，上訴人於達成上開爭點協議後，復於言詞辯論意旨狀中主張應每月減去85萬元（本院卷，281頁以下），顯非可採，何況被上訴人
此部分報酬總數係以1個月月租金計算，非每月之月租金，
若依上訴人所辯，應每月減去85萬元，不出數月，被上訴人即應倒貼予上訴人，其不合理者，至為明顯。依此，被上訴人得請求上訴人給付此階段之報酬為102,536元（952,536-850,000＝102,536）。
五、就被上訴人得請求上訴人給付第四階段開幕後營運之報酬之金額言。關於此，被上訴人主張兩造既同意於93年8月13日
開始試賣，其派員協助被上訴人經營管理之人力，與正式開幕並無不同，故應以此為準，計算第四階段之報酬，由上訴人已支付93年9月及10月部分報酬，可為證明，上訴人則辯
稱，第四階段為開幕後之報酬，系爭商場於93年11月26日始開幕，距兩造於同年12月31日合意終止系爭合約，僅36日，被上訴人依系爭合約僅得請求此36日即54萬元之報酬等語。按系爭合約第4條第4項第2款、第3款約定（原審卷㈠，14頁），被上訴人派駐系爭商場執行營運管理顧問工作之人員，開幕日起第1個月至第3個月，每月被上訴人派駐3名人員，
第4個月至第6個月，每月被上訴人派駐2名人員，第7個月至第12個月，每月被上訴人派駐1名人員，以派駐人員每人每
月15萬元計服務費用，第1個月至第3個月，為每月45萬元，第4個月至第6個月，每月30萬元，第7個月至第12個月，每
月15萬元。是第四階段之報酬，乃為支付被上訴人執行營運管理顧問工作之用，因此，於系爭商場有執行營運管理顧問工作之必要，而被上訴人亦已為執行時，即得據為請求，至於系爭商場究以開幕或試賣，僅對外宣傳之名義不同而已，如其實際進行營運之情形，與開幕並無二致，即不能以開幕或試賣名稱之不同，影響被上訴人依系爭合約得請求之報酬，觀諸兩造於專案會議中，亦將試賣稱為「第一階段開幕」（本院卷，85頁）可知。依此，上訴人抗辯不得將試賣期間解為系爭合約第四階段工作，被上訴人不得請求試賣期間之報酬，固非可採，然被上訴人主張將實際營業面積較小之試賣期間，完全等同正式開幕之情形，請求第四階段之報酬，亦非合理，以系爭商場為地下一樓至地上六樓之商場，於93年8月13日開始試賣時，僅為地上一樓至地上三樓，乃兩造
所不爭，而系爭商場全部面積為2363.2坪，地上一樓至三樓合計為920.9坪，亦有被上訴人所提出之面積計算表可參（
本院卷，63頁），因此，被上訴人實際執行經營管理顧問工作之範圍，僅正式開幕時之39%，雖被上訴人須派遣之人數
，未必與營業面積成正比，但營業面積縮小，通常能減少人力需求，因此，試賣所須人力，當較正式開幕為少，是上訴人抗辯試賣期間被上訴人所須人力較正式開幕為少，當屬可信，本院衡量前開情形，認為於上開試賣期間，被上訴人得請求之報酬，當按正式開幕後之40%比例計算，較為合理，
至於被上訴人實際派遣之人力逾上訴人所須部分，其人力過剩之耗費，應由被上訴人自行吸收，不得向上訴人請求。依兩造所不爭系爭商場試賣期間為3月又13日（即93年8月13日至93年11月26日），被上訴人試賣期間得請求之報酬，前3
月為180,000元（450,000×40%＝180,000，元以下捨去），
第4月之13日為52,000元（300,000*40%/30*13＝52,000）。至於正式開幕期間之36日，應為54萬元（450,000/30×36＝
540,000），是被上訴人得請求上訴人給付第四階段之報酬
為772,000元（180,000+52,000+540,000＝772,000），而上訴人已給付被上訴人84萬元，為兩造所不爭，故被上訴人不得再向上訴人為請求。
六、就被上訴人得否請求上訴人給付滯納金言。關於此，被上訴人主張上訴人不配合使用執照之變更且無故不給付第二階段及第四階段費用，依系爭合約第6條第2項、第8條第4項規定，應支付滯納金，其金額以每逾2日依千分之二計算，上訴
人則抗辯被上訴人於第二階段，招商未達系爭合約約定之80%，其無給付報酬義務，又系爭商場由被上訴人規劃，被上
訴人遲延至開幕前始提出變更使用執照規劃，其已促被上訴人注意時效，不得影響開幕，其無不配合變更使用執照之情事為辯。按系爭合約第6條第2項約定：「如因承租戶申請合法相關營業執照需變更使者者，甲方（即上訴人）應配合聘請建築師辦理。」第8條第4項約定：「甲方有下列情事時，經乙方通知限期改善而未能履行時，乙方得終止本合約，甲方須結清應付之服務報酬予乙方並得按甲方應付之酬金每逾二日依千分之二計算滯納金：1.甲方無故遲延支付乙方應得之價款。2.其他無故違反本合約規定，而使乙方無法按時履行合約義務者。3.（略）」，依此於上訴人有上開情事經被上訴人通知限期改善而未能履行，且被上訴人因此終止合約，而請求上訴人結清應付之服務報酬後，上訴人仍未給付報酬時，被上訴人始得請求上訴人給付滯納金。然本件有關有關各樓層用途係經專案會議討論後作成決議，已如前述，而專案會議之成員即為兩造業務承辦人，亦為兩造所不爭，且有被上訴人所提出之會議紀錄可參（本院卷，71至86頁），依上開會議，上訴人已多次就變更使用執照是否影響開幕時程，促請被上訴人注意，且於93年7月7日第24次會議時，已確認被上訴人建議地下一樓至地上三樓應有餐飲業者，但餐飲廠商之招商極不順利之事實，嗣因被上訴人提出將地下一樓之使用由原先預定之卡通遊戲機台業者、地上五、六樓由原先之服務業、健身房、室內射擊場、撞球場等，均變更為美食街，而四樓則因原訂為餐飲之廠商已回絕，而應重新評估餐廳業種之可行性，兩造乃於93年7月22日第26次會議時
，作成地下一樓及四至五樓變更使用之決議，請設計公司設計平面圖，並請被上訴人務必掌握八月中第一階段開幕時程，有該會議紀錄可稽（本院卷，71頁、84頁、85頁參照），被上訴人並未提出任何證據，證明上開規劃經其表明不可行，其已通知被上訴人改善之事實，則其於嗣後將變更使用執照之遲誤，歸咎於上訴人，而謂上訴人無故違反系爭合約，自難贊同。又被上訴人雖於94年1月24日及94年3月9日，函
請上訴人給付前開第二階段及第四階段之服務費（原審卷㈠，45頁、46頁），然此為系爭合約終止後所發，並非終止前已限期通知上訴人改善（即給付該報酬），亦難據此謂上訴人違反系爭合約第8條第4項之約定。何況系爭合約合約係經兩造合意終止，亦與第8條第4項係約定由被上訴人單方終止時之效果，有所不合。是被上訴人請求上訴人給付滯納金，與系爭合約約定不合，難認有理。
七、就上訴人主張抵銷之抗辯有無理由言。關於此，上訴人主張被上訴人招商比例未達80%，依系爭合約第8條視為違約，應給付上訴人滯納金133,875元，又為不實及逾權招商，違反
系爭合約第13條誠信原則，依民法第544條應賠償上訴人之
損害，上訴人就此滯納金及損害額，得主張抵銷。被上訴人則以被上訴人未於第一審主張，自不得於第二審始提出此防禦方法，又其招商之比例達94.04%，故上訴人主張之抵銷抗辯為無理由為置辯。查上訴人於原審已就被上訴人招商比例未達80%應給付滯納金，為抵銷抗辯（原審卷㈠，87頁、卷
㈡，82頁），於本院自得續為主張。又系爭合約第8條第1項約定：「若本案於目標開幕日止招商比例未達百分之八十視為乙方（即被上訴人）逾期，甲方得依第二項逾期滯納金及第三項終止合約之約定辦理。」第2項約定：「如有具體事
實可認乙方未善盡職責導致本案遲延者，依乙方已收受之款項每逾二日以千分之二計算之逾期滯納金，最高不得超過乙方已收金額之百分之五。但因甲方因素、經濟環境重大因素及不可抗力因素除外。」依此，上訴人依該條第2項請求被
上訴人給付滯納金，須有具體事實可認被上訴人未善盡職責導致本案遲延者為限，然上訴人始終未能提證據證明被上訴人有此具體事實存在，何況系爭商場之使用規劃如何，確為影響招商能否順利進行之重要因素，而就系爭商場如何規劃使用，係經兩造於專案會議中討論後作成決定，若有因之遲延規劃情事，即難歸咎於任何一方。又被上訴人抗辯系爭商場全部招商面積為2,363.2坪，扣除因變更使用執照遲延致
未於開幕日開幕之地下一樓、地上四樓外，其餘面積為1,680.1坪，被上訴人招商完成之面積有1,579.9坪，占94.04%，已據提出面積計算表為證（本院卷，63頁），雖上訴人主張其中五、六樓並未招得任何廠商等語（本院卷，89-6頁），然五樓及六樓已經被上訴人招得洪利車業及高手撞球之事實，業據兩造於本院審理時達成爭點協議（本院卷，88頁），且為上訴人所自承（本院卷，135頁，至於該廠商事後是否
實際進櫃，非關被上訴人招商之坪數），自不得將五樓及六樓之坪數扣除，至於地下一樓及地上四樓，既出於不可歸責於兩造之原因致變更使用執照取得遲延而無法招商，亦不得計入未招商之面積，故被上訴人抗辯其招商面積扣除前開地下一樓、地上四樓外，已達80%以上，尚屬可採，從而上訴
人主張被上訴人應依系爭合約第8條第1項、第2項約定，給
付滯納金，為無理由。至於上訴人就被上訴人主張其對洪利車業為不實說明並逾權招商之事實，雖無爭執，然上訴人始終僅稱其前負責人因此被告訴詐欺，致其公司名譽受有損害云云，並未就其因此受有損害之事實，提出任何證據，以為證明，則其依民法第544條規定，請求被上訴人賠償損害，
亦非可採，從而上訴人主張其以前開債權，與上訴人本件請求抵銷，為無理由。
八、綜上所述，被上訴人本於系爭合約，請求上訴人給付第二階段招商服務費102,536元，為有理由，至於請求上訴人給付
第四階段服務費與上開二階段滯納金部分，及上訴人所為抵銷之抗辯，均無理由。又被上訴人得請求之102,536元，依
系爭合約第4條第2項第4款⑶之約定，應以93年10月31日為
結算日，故自93年11月1日起上訴人應負給付遲延責任，故
被上訴人併請求自93年11月1日起至清償日止按週年利率5%
計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，亦無理由。原審就超過上開應准許部分，判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　18　　日民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完
法 官 呂太郎
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　21　　日書記官 黃千鶴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表、招商租期金額表
(單位：新台幣/元)
┌────┬────┬─────┬────┬────┬────┬─────┐
│櫃位編號│廠商品牌│簽約日期 │　　　　│合約月租│租約期間│依系爭合約│
│ │ │ │　租期 │金 │金額　 │應簽約3年 │
│ │ │ │　　　 │ │　 │租金額 │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-02 │富赫 │93.8.20 │1年 　　│ 39583│ 474996│ 0000000│
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-03 │日天 │93.8.6 │1年 │ 55000│ 660000│ 0000000│
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-04 │衣控 │93.8.2 │1年　 │ 49000│ 588000│ 0000000│
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-05 │巧將 │93.5.6(設 │承諾2年 │ 32400│ 777600│ 0000000│
│ │ │櫃承諾書) │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-06 │海貝絲 │93.8.5 │1年 │ 54000│ 648000│ 0000000│
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-07 │寶儷金 │93.8.5 │1年 │ 42000│ 504000│ 0000000│
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-08 │中華毛刷│93.10.6-臨│2個月 │ 48000│ 96000│ 0000000│
│ │ │時合約櫃書│ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-09 │海吉兒 │93.5.0(租 │承諾1年 │ 38640│ 463680 │ 0000000│
│ │ │賃承諾書) │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-10 │新活力 │93.6.11(租│承諾1年 │ 30833│ 369996│ 0000000│
│ │ │賃承諾書) │ │ │ │ 　 │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-11-2 │何林企業│93.5.12(租│承諾1年 │ 23333│ 279996│ 839988│
│ │社 │賃承諾書）│ 　　│ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-11-1 │華城商號│93.5.25 │承諾1年 │ 30240│ 362880│ 0000000│
│ │(原:東大│ │ │ │ │ │
│ │皮件) │ │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-12 │桃京 │93.7.7(租 │承諾2年 │ 58500│ 0000000│ 0000000│
│ │ │賃承諾書) │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-13 │旭瑞實業│93.8 │1年 │ 54000│ 648000│ 0000000│
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-14 │嵐詩特 │93.8.2 │1年 │ 45000│ 540000│ 0000000│
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-15 │品銀 │93.8.10 │1年 │ 45000│ 540000│ 0000000│
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-16 │堂本家 │93.5.28(租│承諾2年 │ 80000│ 0000000│ 0000000│
│ │ │賃承諾書) │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-17/18 │仕雅 │93.7.6(租 │承諾1年 │ 57000│ 684000│ 0000000│
│ │ │賃承諾書) │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-19 │人體地圖│93.6.28(租│承諾1年 │ 133935│ 0000000│ 0000000│
│ │ │賃承諾書) │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-20 │美莎 │93.8 │1年 │ 72644│ 871728│ 0000000│
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│1-24 │仕雅 │93.7.6(租 │承諾1年 │ 66500│ 798000│ 0000000│
│ │ │賃承諾書 │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│2-01 │塔拉多羅│93.7.7(設 │承諾5年 │ 96000│ 0000000│ 0000000│
│ │ │櫃承諾書) │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│2-02 │周安娜 │93.7.20(設│承諾2年 │ 37500│ 900000│ 0000000│
│ │ │櫃承諾書) │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│2-03-1 │飛行屋 │93.6.17(租│承諾2年 │ 27440│ 658560│ 987840│
│ │ │賃承諾書) │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│2-03-2+ │安黛麗 │93.8.2 │1年 │ 33750│ 405000│ 0000000│
│03-3-1 │ │ │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│2-03-3-2│法綺 │93.8.2 │1年 │ 27000│ 324000│ 972000│
│+03-4 │ │ │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│2-05-09 │育冠 │93.7.6(租 │承諾3年 │ 108051│ 0000000│ 0000000│
│ │ │賃承諾書) │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│2-03-10 │飛躍 │93.8.2 │1年 │ 34000│ 408000│ 0000000│
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│3-02 │仕雅 │93.7.22（ │1年 │ 46582│ 558984│ 0000000│
│ │ │租賃承諾書│ │ │ │ │
│ │ │） │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│3-03 │高詩 │93.7.19(設│承諾1年 │ 72190│ 866280│ 0000000│
│ │ │櫃承諾書) │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│3-04 │史克普 │93.7.6(設 │承諾1年 │ 133695│ 0000000│ 0000000│
│ │ │櫃承諾書 │6個月 │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│3-05 │台灣和亞│93.8.9 │1年 │ 59951│ 719412│ 0000000│
│ │留士OZOC│ │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│3-06 │吉特利 │93.7.13 │承諾1年 │ 88011│ 0000000│ 0000000│
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│3-01 │未來服飾│93.7.8(設 │承諾6個 │ 82104│ 492624│ 0000000│
│ │ │櫃同意書) │月 │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│3-08 │星之瑋 │93.7.8(設 │承諾1年 │ 60168│ 722016│ 0000000│
│ │ │櫃同意書) │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│5F │洪利車業│93.9.22 │3年 │ 175000│ 0000000│ 0000000│
│ │社 │ │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│6F │高手撞球│93.9.30 │5年 │ 200000│ 0000000│ 0000000│
│ │館 │ │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│合計 │ │ │ │ 0000000│00000000│ 00000000│
└────┴────┴─────┴────┴────┴────┴─────┘
一、每月租金金額，如採抽成方式計算租金者，以兩造不爭之
原證四、五所列8/13至9/12期間實際業績為評估基礎。
二、租約期間金額/依系爭合約應簽3年租金額=0.53