臺灣高等法院95年度上字第633號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第633號

上訴人

唐榮鐵工廠股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李文輝律師

被上訴人

貿展數位科技有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

己○○

被上訴人

協和照明企業有限公司

法定代理人

戊○○

被上訴人

昌洲企業有限公司

法定代理人

乙○○

法定代理人

前列3人共同

訴訟代理人

葉月雲律師

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國95年6月2日臺灣臺北地方法院95年度訴字第1187號第一審判決提起上訴，本院於96年1月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

㈠上訴人之法定代理人原為劉憲同，於本院審理中變更為甲○○，有公司登記事項卡在卷可稽，並由甲○○具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷第61-66頁），於法尚無不合。

㈡被上訴人貿展數位科技有限公司於本院審理時，對上訴人提起反訴，嗣於95年11月23日具狀撤回，且經送達上訴人（見本院卷第90頁），上訴人無反對之意思表示，被上訴人撤回反訴之聲請，應予准許。

㈢上訴人主張被上訴人於第二審追加新攻擊防禦方法，為逾時提出，應予駁回。但查，被上訴人所提出之關於投標須知適用範圍及契約之解釋方法，於第一審時業就投標須知、系爭契約及開標須知之內容相衝突時之解釋方法提出主張，可知被上訴人主張投標須知適用範圍，僅為原攻擊防禦方法之補充，並非提出新攻擊防禦方法。而關於消費者保護法對於定型化契約之解釋，亦僅係就其提出之契約，補充其解讀之方式，亦非新攻擊防禦方法之提出，上訴人該項主張，並不足採，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：

㈠上訴人於83年1月間與被上訴人貿展數位科技有限公司（原名稱為貿展實業有限公司，下稱貿展公司）簽訂材料（專業工程）分包契約（下稱系爭契約），由貿展公司承作國防醫學中心醫院建築工程伸縮縫專業工程（下稱系爭工程），約定總價新台幣（下同）34,225,640元，並由被上訴人協和照明企業有限公司（下稱協和公司）及昌洲企業有限公司（下稱昌洲公司）擔任連帶保證人。系爭工程業主於89年2月22日完成驗收合格，依合約附件投標須知第7條、第17條，被上訴人貿展公司就系爭工程應負之保固期應為10年。嗣因系爭工程發生缺失，上訴人於94年5月4日以唐建字第0940001523 號函催告貿展公司派員進場修繕，惟貿展公司未予置理，上訴人只得將上述應由貿展公司負責修繕之部分發包予訴外人貴盛工程行施作，合計上訴人因此支出378萬元，其中與貿展公司無關之部分合計為139萬元，扣除後，貿展公司尚應負責2,239,000元，再扣除保固金792,275元後，尚餘1,597,725元，上訴人於94年8月17日以唐建字第0940002833號函催告貿展公司於94年8月30日前繳納上述款項，貿展公司於94年8月18日收文，惟被上訴人迄今仍未給付。

㈡被上訴人逾時提出並未敘明理由：被上訴人於第二審主張︰「投標須知第7條明列於估算與報價項，並非總則或前言之類之總括規定，故其項下規定之效力自僅及於估算與報價。」及被上訴人於第二審主張系爭工程契約為上訴人單方擬具之工程契約，為定型化契約，參酌民法第247條之1有關附合契約以及消費者保護法第11條定型化契約解釋原則之立法意旨，本案應為有利貿展公司之解釋並主張後約優於前約等，均為新攻擊防禦方法，除無理由外，亦違反民事訴訟法第 447條之規定，應予駁回。退步而言，本件並非消費契約，無消費者保護法之適用，而被上訴人主張民法第247條之1規定，卻又未具體指明依據及理由，上訴人亦否認之，被上訴人主張為不可採。

㈢原審判決違背法令：依分包契約書第 5條「契約文件」已將施工說明書列入契約所附文件中，已屬契約之一部分，且被上訴人於原審並未主張系爭投標須知僅就估算與報價列入系爭契約，但原審判決竟為如此認定，且未說明憑據亦未闡明心證或訊問當事人，雖原審判決中亦指出該項規定列於（估算與報價）項下而非列入於前言或總則部分云云，然投標須知中並無「前言」亦無「總則欄」，如何列於「前言」或「總則」？除有認作主張事實之違背法令外，更有突襲裁判之違法。

㈣系爭契約確係保固10年：

⒈投標須知除在第17條已明文︰「‧‧‧保固十年。」，第7條第1項明文︰「本須知於決標後列入契約為附件，凡與契約字句有牴觸者，從本須知。凡與開標紀錄牴觸者，從開標紀錄。」則已就契約與投標須知文字相牴觸者，訂明適用之順序，何況投標須知更已列入契約文件中屬契約之一部分，則被上訴人更應受此約定之拘束。亦即投標須知與契約文字相牴觸者，從投標須知之規定，則本件保固期限應為10年。

⒉系爭開標紀錄載為「保固滿三年」退還保固金，僅為保固金退還之時間而為約定，與合約第6條約定及投標須知第9條中所載保固滿 3年付清保固金均相同，此與保固期限並無關係，假如保固期限為 3年，則保固金之退還應載為「保固期滿退還保固金」即可，何須載為「保固滿 3年退還保固金」，足認開標紀錄八所載之保固金修正是針對保固金額而修正，此由本件投標須知第9項中就保固金部分原訂為1/100作為保固金，在投標時修正為工程款之3/100作為保固金，有開標紀錄中對保固金之修正，與未修改前之投標須知第 9項內容相比對可知，故開標紀錄中，有關保固金之修正是保固金額而非保固期限之修正。

⒊施工說明亦為合約附件之一部分，其在一般規定⑶保證中亦載明提供「十年以上保固」，足證保固期確為10年。

⒋被上訴人自承︰「‧‧‧況查系爭工程在上訴人最初招標時要求廠商保固期間為10年，後因眾多廠商反應過長方在投標前縮短為 3年‧‧‧」，可證被上訴人對招標時確實保固期為10年，並不爭執，而被上訴人主張因眾多廠商反應過長，方在投標前縮短為 3年云云，並非事實，應由被上訴人負舉證之責。被上訴人一方面自承上訴人在最初招標時要求廠商保固期間為10年，另卻又主張投標須知第17條所載10年保固期間屬於明顯錯誤云云，即屬矛盾而不可採。因此合約書上之保固 3年，只是制作合約之時，疏於校對，誤載為「保固三年」，但投標須知已明載合約字句與投標須知牴觸者，從投標須知之約定，自應以投標須知所載「保固十年」為規範之基準，且此為契約解釋問題，上訴人並無更改合約之事實。

⒌雖被上訴人主張應依後約優於新約而認保固期間為 3年而非10年，但本件並無「先約」、「後約」之可言，而是二份文件內容相牴觸以何文件為規範準據之問題，依當事人處分權主義及契約自由之精神，兩造既已約定以投標須知為優先規範依據，自不容被上訴人片面否認投標須知之優先效力。

㈤系爭工程確因被上訴人施作不良致生損害：雖貿展公司否認有施工不良等情事，然證人丙○○業已於本院行準備程序時證述明確，足證系爭伸縮縫工程之漏水，確是因貿展公司施工不良所致，被上訴人空言否認，誠屬無據。上訴人與業主間契約亦為保固10年，業主通知上訴人負保固責任，上訴人才通知貿展公司負保固責任，豈有上訴人對業主負保固責任而貿展公司不需負保固責任之可能。

㈥上訴聲明：

⒈原判決廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人1,597,725元，及其中貿展公司自民國94年8月31日起算，餘被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起算，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊前項判決，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：

㈠系爭工程於83年1月間公開招標，開標前即因保固10年不合常理，經所有領標廠商抗議後，保固期遂修正為3年，保固金俟3年期滿後一次無息付清。83年1月13日系爭工程開標後，由被上訴人進入底價得標，所有修正事項均明文記載於開標記錄中第8條決議事項、兩造工程分包契約書第16條保固責任及第6條付款辦法。投標須知第9條付款辦法第2項亦言明經業主正式驗收合格，乙方 (即被上訴人)開立保固切結書後付2%，其餘3%作為保固金，保固金滿3年後1次無息付清。依上述約定，系爭工程之保固期早於83年開標前即已修正為3年。另上訴人尚有工程尾款8,258,438元未給付予被上訴人，與上開之欠款亦得兩相抵銷。

㈡保固期間確為3年：

⒈系爭工程83年1月13日開標紀錄八、系爭契約第6條及投標須知九付款辦法均載明開立保固切結後付2%，其餘3%作為保固，保固滿3年後，一次無息付清。且系爭契約書第13條規定乙方出具保固切結書，保固三年‧‧‧。而政府大型工程之慣例為保固期滿方發還保固金予營建廠商，故系爭保固期間為3年非如上訴人所主張之10年。

⒉投標須知第17條有關保固責任為10年之記載，與同投標須知第9條之保固3年規定、及開標紀錄八及系爭契約第 6、13條等大部分關於保固責任之規定不一致，應認係投標須知第17條記載錯誤。且實際情形為開標前投標廠商均認10年之保固期過長，經投標廠商與上訴人協商後約定將保固期變更為 3年。依行政機關公開招標法令以及工程實務慣例，保固期間之縮短不可能是貿展公司得標後方才為之。因上訴人於兩造簽約時為省營企業，須依法行政，自無於廠商得標後任意更改契約之餘地，可知系爭保固期間之變更確係於契約成立前已成立。

⒊依政府採購法子法押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8條規定：「保固保證金：保證廠商履行保固責任之用」。足見保固金即為保固責任之擔保，保固金之返還即在確無保固責任後方才返還，二者期間應為同一。上訴人主張保固保證金於保固滿3年後返還，但貿展公司之保證責任卻長達10年，為無理由。

㈢縱令保固期為10年，上訴人就貿展公司應負保固責任部分仍應負舉證之責：上訴人未就貿展公司若有施工不良，與系爭損害之發生有何因果關係存在，負舉證之責，其主張並非可採。上訴人雖聲請訊問證人邱桂方，但邱桂方並未參與系爭工程之投、招標及簽約過程，與上訴人又有利害關係，其證言已非無疑。而邱桂方與上訴人間之工程合約或保固期間之約定，亦與本件無關，邱桂方並非專業鑑定人士，邱桂方自行認定之結果，不得作為不利於被上訴人之證據。

㈣被上訴人並未於二審提出新攻擊、防禦方法：被上訴人於第二審提出附合、定型化契約解釋原則係攻擊或防禦方法之補充，並非提出新攻擊或防禦方法。況兩造簽約地位並非平等，該等訴訟方法如不許被上訴人提出，顯失公平，縱非原攻防方法之補充，亦應准許。

㈤上訴人與業主間之約定不足拘束兩造：上訴人雖提出其與業主簽訂之施工說明書，證明保固責任為10年，但該契約既非為系爭契約之一部，僅為上訴人與業主間之約定，上訴人自不得以該契約主張被上訴人應受其拘束。

㈥答辯聲明：

⒈上訴駁回。

⒉如受不利之判決時，被上訴人願提供現金或等值之銀行定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

㈠上訴人與貿展公司於83年 1月間簽訂系爭契約，由被上訴人貿展公司承作系爭工程，契約總價34,225,640元，並由被上訴人協和公司及昌洲公司擔任連帶保證人（見原審卷第13至7頁）。系爭工程已於89年2月22日由業主驗收合格（見原審卷第14頁）。

㈡系爭工程於83年1月13日開標記錄第8項決議事項記載就保固金部分修正為「開立保固切結後付2%，其餘3%作為保固，保固滿3 年後一次無息付清」（見原審卷第90頁）。另系爭契約第6條付款辦法第2項約定「全部合約規定之事項完成，並經業主正式驗收合格，乙方開立保固切結書後付2%，其餘3%作為工程保固金，俟保固滿 3年後一次付清。」（見原審卷第13頁）。又投標須知第7條第1項約定「本須知於決標後列入契約為附件，凡與契約字句有抵觸者從本須知。凡有與開標記錄抵觸者，從開標記錄。」（見原審卷第20頁）。投標須知第17條約定「本工程自業主正式驗收合格日起，由訂約廠商保固10年，保固期內如確因施工不良致有損壞者，訂約廠商應負一切修護或重建之責，否則本公司自行招商辦理所需一切費用及因此造成本公司之一切損失，概由訂約廠商及其保證人負擔。」（見原審卷第23頁）。

㈢上訴人於94年5月4日以唐建字第0940001523號發函貿展公司，就系爭工程上訴人認為有關保固之缺失請貿展公司於文到5日內派員進場修繕，若未進場修復，則上訴人依約動用保固金代為修復（見原審卷第24頁）。貿展公司於接獲該函後，未於上開期限內派員修復。嗣上訴人將上開之缺失修繕工程於94年6月24日開標發包予貴盛工程行施作，並於94年9月30日給付工程款項予貴盛工程行（見原審卷第121頁、第122頁），有關上訴人認為應由被上訴人負責之工程費用為2,390,000元，扣除保固金792,275元後，尚餘1 597,725 元，上訴人於94年8月17日以唐建字第0940002833號函 (見原審第47頁、第48頁)催告貿展公司於94年8月30日前繳納上述款項，貿展公司於94年8月18日收文（見原審卷第49頁），惟貿展公司仍未於前開期限內給付。

㈣上訴人於95年1月24日以唐建字第0950000345號函通知協和公司表示上訴人與貿展公司就系爭工程業已結算完畢，並無825萬餘元未付之情事（見原審卷第110頁）。

五、兩造爭執點之論述：上訴人主張系爭工程依投標須知、施工說明書之記載，被上訴人應就系爭工程負10年保固責任，為被上訴人所否認，抗辯系爭工程貿展公司僅負3年保固之責。是本件之爭執點為貿展公司究應負3年或10年之保固責任？茲分述如下：

㈠保固金需於無保證事項後方得發還:依政府採購法第30條第 3項訂定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第8條第3款規定：「保固保證金。保證廠商履行保固責任之用」（本院卷第80頁）。同法第28條第 3項則規定，保固保證金除有不予發還之情形者外，於保固期限屆滿且無待解決事項後發還之。本件上訴人於發包系爭工程時為省營事業（見本院卷第75頁），此為上訴人所不爭執，而公營事業機構執行業務需依法辦理，故其發包工程應符合政府採購法之要求，上述辦法為政府採購法之子法，上訴人自應遵行。前開法條既已規定保固保證金，應於保固期限屆滿且無待解決事項後發還，此時，上訴人行政裁量權已限縮至零，並無自行裁量應於何時發還保固保證金之餘地。故保固保證金發還之時點即為保固期屆滿之時點，應堪認定。上訴人主張保固金退還之時點與保固期限無關，此主張顯與上揭辦法牴觸，洵難採信。

㈡本件保固期間為3年：保固保證金需於保固期滿後方得發還，已如前述。而本件中無論投標須知九、付款方法2、開標記錄八、決議事項2保固金部分修正或系爭契約六、付款方法2均載‧‧‧其餘3% 作為工程保固金，俟保固滿 3年後一次（無息）付清（見原審卷第21、90、13頁）；何況，上訴人與貿展公司訂定之分包契約書關於保固責任部分，明定「自業主正式驗收合格之日起，由乙方出具保固切結書，保固三年‧‧‧」（原審卷第15頁）。兩造對該部分並無爭執，堪認為真實，則系爭工程貿展公司應負之保固期間應為 3年。上訴人雖主張投標須知第7條第1項規定「本須知於決標後列入契約為附件，凡與契約字句有牴觸者從本須知。凡有與開標記錄抵觸者，從開標記錄。」云云。但，投標須知係上訴人單方製作之文書，而分包契約書及開標紀錄則係經兩造磋商而達成之協議（原審卷第13、90頁），上訴人以事前單方製作之投標須知（屬定型化契約）推翻嗣後經兩造協議後之契約書，實有違誠信。依首開說明，保固保證金之退還必待保固期滿且無待解決事項後，方得為之。依兩造間所簽訂之所有文件，可知保固保證金於保固期滿3年後退回，為兩造一貫之合意，故系爭工程保固期應為3年而非10年。上訴人雖主張系爭契約關於保固責任「保固三年」之記載係誤寫、誤繕所致，但保固3年與保固10年對契約當事人而言，屬極重要之事項，果有誤寫、誤繕之情，上訴人斷無置之不理不予更正之可能。上訴人此部分主張，違反經驗法則，洵無可採。至於上訴人與業主間約定之保固期間，因上訴人並未將該契約作為兩造契約之一部分，自無從拘束被上訴人貿展公司。

㈢本件修繕已逾保固期間：系爭工程保固期間既為3年，系爭工程於89年2月22日完工，則被上訴人貿展公司之保固期間至92年 2月21日屆滿，上訴人於94年5月4日始請求貿展公司負保固責任，已逾保固期間，貿展公司並無修繕之義務。貿展公司既無庸負保固之責，其餘被上訴人自亦無負連帶保證責任之可言，則上訴人之請求，為無理由，應予以駁回。

六、綜上所述，上訴人主張被上訴人對系爭工程應負保固責任，但被上訴人拒不履行，依契約請求被上訴人給付 1,597,725元及貿展公司自94年8月31日起、其餘被上訴人自95年1月28日（即起訴狀繕本送達翌日）起，均至清償日止，以年利率5%計算之利息，並無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。