臺灣高等法院95年度上字第69號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　95年度上字第69號

上訴人

丙○○

上訴人

鉅府營造有限公司

上訴人

法定代理人兼

共同訴訟代理人

乙○○

共同訴訟代理人

包漢銘律師

被上訴人

聯勝建設有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林志嵩律師

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十四年十一月三十日臺灣宜蘭地方法院九十一年度訴字第三七一號第一審判決，提起上訴，本院於九十五年九月五日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人鉅府營造有限公司（下稱鉅府公司）於民國（下同）八十六年五月十二日邀請上訴人丙○○為連帶保證人，與被上訴人公司就宜蘭市○○○段六結小段八一之九地號土地上大樓新建工程訂定承攬契約（下稱系爭工程契約），然鉅府公司於八十六年五月間開挖地下室時，因施工不當，造成鄰房損害，致遭宜蘭縣政府勒令停工，被上訴人催請鉅府公司依約處理鄰房損害，不獲置理。乃由被上訴人分別陸續與受損鄰房之所有權人成立和解，計賠付二百五十四萬元。因上訴人鉅府公司未按圖施工，擅自改變水平支撐，更未依建築師警告補強，仍繼續施工，致挖到止水樁，導致出水。此外鉅府公司挖掘地下室時，並未通知其下包廠商伯宇工程有限公司（下稱伯宇公司）到場，致當時出水時，伯宇公司無法及時搶救，釀成本件鄰房損失。縱出水係因止水樁施工不當，亦因鉅府公司未按圖施工，將預壘樁移至牆壁，而未留下施作止水樁之空隙，使伯宇公司僅能做斜的止水樁，致地下室出水或擴大損害，是上訴人應已違反系爭工程契約第二十三條第二項、第三項之規定。又上訴人於開挖地下室時，本有維護工地附近鄰房安全之責任，然因上訴人上開違約行為生鄰屋毀損，被上訴人因而遭縣政府勒令停工無法取得使用執照，致損害於被上訴人，自屬加害給付。且依據契約約定，上訴人鉅府公司原負有賠償受損鄰屋之義務，竟拒不給付，被上訴人為取得使用執照，祇有賠償原應由上訴人負責之受損戶，致被上訴人因而受有損害。是被上訴人與受損戶成立和解支付賠償金之損害與上訴人之違約，應具相當因果關係。故被上訴人分別陸續與受損鄰房之所有權人成立和解，計賠付二百五十四萬元，被上訴人應得本於債務不履行，請求上訴人損害賠償。惟如認債務不履行不能成立，，則被上訴人賠償給鄰戶和解金之行為，亦屬於不違反上訴人鉅府公司意思之無因管理行為，或者另構成屬不當得利，被上訴人亦得依無因管理、不當得利等法律關係，請求上訴人賠償。至於上訴人鉅府公司辯稱被上訴人尚積欠鉅府公司二百九十六萬六千元之工程款未付，並主張抵銷云云，亦因經原法院九十一年度訴字第三五四號駁回鉅府公司之訴確定，顯無理由。爰本於債務不履行、無因管理、不當得利之法律關係，求為命上訴人應連帶給付被上訴人二百四十一萬八千五百元，及自九十一年十一月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決。（原判決判命上訴人應連帶給付被上訴人二百四十一萬八千五百元本息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分上訴。被上訴人就其敗訴部分，並未據以上訴，應已確定。）答辯聲明：㈠上訴人之上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人等連帶負擔。

二、上訴人則以：本件工程於八十六年十月十三日開挖地下室至九公尺深度所發生地下室出水現象，乃肇因被上訴人所委託之建築師設計時，對於地質令水量大，未預為相當防護措施所導致。被上訴人所提出地質鑽探報告無論是鑽探機關造假或鑽探不實，因而建築師無法得知預為防範，致發生地下層出水現象，均應由被上訴人負責，不可歸責於上訴人鉅府公司。又上訴人鉅府公司並未有未按圖施作之情，水平支撐與地下室出水亦毫無關聯。至證人賴俊德及李朝日所為之證述，均屬個人主觀意見或推測之詞，並不足證明上訴人鉅府公司有違反契約義務之情事。何況本件出水原因，事實上難以認定，最為可能者為地質鑽探不實所致。惟上訴人鉅府公司已依被上訴人設計工法施工，被上訴人本應負賠償責任，故支付和解金並消滅侵權行為之債務，並無損害可言。若認被上訴人係利害關係第三人，而代上訴人支付和解價金者，於其支付和解價金同時承受受損戶對於上訴人侵權行為損害賠償之債權。因損益兩平，要難謂有損害。再者，被上訴人之財產減少，乃係其自行給付行為所致，其結果之產生應具有獨立之法律上原因。因此縱上訴人鉅府公司對於地下室出水須負擔全部責任，然與被上訴人所謂之損害實難謂有相當因果關係存在。又依另案（八十八年度重訴字第五九號）證人范景雲之證詞，除足以證明被上訴人所出具鑽探報告不實外，益證被上訴人因採用不實之鑽探報告致設計出之地下室開挖方式，致不足以維護確保地下室開挖之安全，且使建築師無法得知而預為防範，而上訴人鉅府公司僅係依其所設計工法施工（預壘樁工法）其責任自應由被上訴人負責，上訴人鉅府公司不具有故意過失之歸責原因。從而被上訴人依債務不履行規定請求上訴人連帶賠償其損害，應無理由。又被上訴人並未受上訴人委任，對於上訴人亦無管理事務之義務。然因第三人呂仁昌係為使被上訴人公司順利取得使用執照而與系爭受損戶達成和解，該和解書上和解人載明為呂仁昌與受損戶，未表明係為上訴人而與彼等受損戶和解，故自始即欠缺為上訴人管理事務之意思，故無論適法或不適法之無因管理，均因欠缺管理意思而無由成立。縱認被上訴人有為上訴人管理事務之意思，然本件鄰房損害於八十六年間發生，就被上訴人與彼等和解時間以觀，時效已然消滅，其所為管理事務之實施自屬違背本人明示或可得推知意思，且不利於本人之方法為之。又本件上訴人鉅府公司與受損戶之間關係乃在於私權爭執，亦即鉅府公司對於系爭鄰損戶是否應負損害賠償責任之問題。縱於責任成立情形下，亦係私人間如何履行問題，顯於公益上並無關連。縱認被上訴人具有為鉅府公司管理事務之意思，上訴人亦表明不願享有無因管理之利益。從而被上訴人主張對於上訴人鉅府公司具有無因管理之費用返還請求權，誠屬誤會。又如上訴人鉅府公司對於受損戶須負擔侵權行為損害賠償之責任，該賠償責任並不因呂仁昌代表被上訴人公司與系爭受損戶和解而消滅。故並無受有任何利益可言，是故被上訴人所主張不當得利之返還請求權，亦無理由。依被上訴人與上訴人鉅府公司雙方合約所附之付款明細所示，工程進行至地下一樓頂板完成時，應給付工程款計一千一百零七萬八千元，但上訴人僅支付其中八百一十一萬二千元正，尚欠被上訴人工程款二百九十六萬六千元。上訴人鉅府公司業已聲明抵銷，且有抵銷之適狀。故如認上訴人公司應負給付之責時，則上訴人主張以對於被上訴人之工程款債權與之抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一廢棄部分及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

三、被上訴人主張：上訴人鉅府公司於八十六年五月十二日邀上訴人丙○○為連帶保證人，承攬被上訴人公司系爭新建工程。雙方並立有工程契約書，契約書第二十三條約定：「二、施工期間，乙方（即上訴人鉅府公司）需於工作地點依照法令設置明顯之標誌及其他維護安全必要之一切措施。如防範不週損害土地或附近之人身或財物時，概由乙方負一切賠償責任。三、乙方應依有關法令、施工法則及慣例，盡應盡之注意義務，並做好一切必要之措施，以防止損及鄰地或其他財物或其他人。如因乙方未盡必要之注意或防範措施或施工不當，致損及甲方（即被上訴人公司）、鄰地、鄰房、、、、，蓋由乙方負一切賠償責任。」有工程契約書在卷可稽（參卷外放之工程契約書，及原審卷㈠第九至二一頁）。然於八十六年十月十三日之工程期間內，上訴人鉅府公司因開挖地下室至九公尺深度時，系爭工地發生地下層出水現象，雖經伯宇公司進行灌漿補救，惟工地附近之鄰房仍因地下層下陷而為傾斜，宜蘭縣政府即於同年十月十五日以八十六府建管字第一二一八七五號函通知上訴人停工。訴外人呂仁昌並於八十七年十二月至九十一年間分別賠償如原判決附表（下同）所示之九戶鄰房，每戶賠償金額如附表所示。有宜蘭縣政府函文，及和解書八份、調解書一份、收據二紙為證（見原審卷㈠第二二、二三至三三頁）。被上訴人另主張：依據系爭工程合約書第二十三條之約定，上訴人鉅府公司就工地之安全負有做好一切防範措施，以防止損及鄰地之義務，否則應就鄰房之損害為賠償，然其不為，於施工中竟導致鄰房下陷，嗣後又拒絕賠償，致使被上訴人代其賠償而受有損害，已構成債務不履行之情事。且縱認被上訴人無代償之義務，則被上訴人賠償給鄰戶和解金之行為，亦屬於不違反上訴人鉅府公司意思之無因管理行為，或者另構成屬不當得利，故被上訴人依序按債務不履行、無因管理、不當得利等法律關係，請求上訴人賠償其支付給各鄰戶之和解金二百五十四萬元等情，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：就被上訴人依據債務不履行請求損害賠償部分：上訴人鉅府公司是否有違反工程契約書第二十三條第二項、第三項之約定？被上訴人是否因上訴人之違反上揭約定而受有損害？又被上訴人所受損害與上訴人鉅府公司違反約定之行為有無因果關係？上訴人應負的損害賠償的內容及數額為何？被上訴人是否得依無因管理、不當得利等法律關係，請求上訴人賠償？上訴人抵銷抗辯，有無理由？茲析述如下。

四、被上訴人依據債務不履行之法律關係，訴請上訴人連帶負損害賠償責任部分：上訴人鉅府公司是否有違反工程契約書第二十三條第二項、第三項之約定？

㈠按債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責，有最高法院八十五年度台上字第八四四號裁判可稽。且此與民法第一百八十四條第一項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任之舉證責任之情形不同，兩者關於舉證責任分配之原則有間（最高法院八十二年度台上字第二六七號、七十年度台上字第二五五０號等裁判意旨參照）。基此，本件上訴人既抗辯其不負有債務不履行之損害賠償責任，自需就損害之發生為不可歸責於債務人之事由負舉證之責，上訴人辯稱被上訴人無法證明上訴人有未按圖施工之事實，未證明上訴人有故意或過失等歸責原因云云，應係誤解上述舉證責任分配原則，已非可採。

㈡經查，被上訴人與上訴人鉅府公司所簽立八十六年五月十二日工程契約書，其中「工程之安全」業已明定：「一、（略）。二、施工期間，乙方（即上訴人鉅府公司）須於工作地點依照法令設置明顯之標誌及其他維護安全必要之一切措施。如防範不周損害工地或附近之人身或財物時，概由乙方負一切賠償責任。三、乙方應依有關法令，施工法則及慣例，盡應盡之注意義務，並做好一切必要之措施，以防止損及鄰地或其他財物或其他人。如因乙方未盡必要注意或防範措施或施工不當，致損及甲方（即被上訴人公司）、鄰地、鄰房、道路、橋樑、溝渠及其上下之水電瓦斯、電話等通訊管線設備或其他任何財物或造成甲方指派人員、乙方人員或其他任何第三人人身之傷亡時，概由乙方負一切賠償責任。」，此觀工程契約書第二十三條即明（見原審卷㈠第十四、十五頁）。故被上訴人依據上揭約定主張上訴人鉅府公司依約負有維護工地安全之義務，以防止損及鄰地、鄰房；如上訴人鉅府公司就系爭工地之安全有「未盡必要之注意義務」或「未為防範措施」或「施工不當」之情形時，對於所生之損害，需負一切賠償責任，且上訴人丙○○亦應為連帶賠償責任等情，核屬有據。上訴意旨辯稱上開約定僅係督促承攬人注意社會安全義務，並非對被上訴人為給付之約定云，即無足採。

㈢再者，系爭工程合約書所附「安全措施平面圖及安全措施剖面圖」圖說，其上對於工程之「開挖施工順序」及「注意事項」亦已清楚：「⒌構築下部結構時，應注意基地內地下水位高度之控制。⒍開挖時若發現壁面仍有地下水滲漏時，承包商須迅速採取適當之止漏措施，始可繼續開挖，並隨時注意鄰房安全。、、、⒏承包商廠應提供一套完整之安全觀測系統，並報建築師備查，以作責任施工之依據。⒐本圖係依地質鑽探報告，按一般構造設計僅供參考，有關施工細節承包廠商應就自有之設備及施工經驗與現場實況作一嚴謹之施工計劃，報建築師核備，據以作責任施工。⒑承包廠商於施工時，應隨現場土質之變化隨時注意四週及鄰房之情況，如有損及四周及鄰房之虞時，應立即設法補強，並自行負責與鄰房之溝通，協調與賠償。」此可觀工程契約書所附圖號ＳＯ—１、張號三八／六一之「安全措施平面圖及安全措施剖面圖」圖說（參外放之工程契約書，及原審卷㈠第九二頁），更足證明上訴人鉅府公司於開挖地下室時，應就基地內地下水位高度之控制、地下水滲漏情形之監控及止漏、鄰房安全之維護、土質變化之觀測，及損鄰發生時之補強、協調暨賠償等，均負有注意及防範之義務。故被上訴人依據工程契約書第二十三條及上揭圖說所載注意事項，主張上訴人鉅府公司對於工地之安全應盡必要之注意義務及防範危險之發生，並於損害發生時負賠償責任，係屬正當。

㈣然於八十六年十月十三日之工程期間內，上訴人鉅府公司於開挖地下室至九公尺深度時，發生鄰房之地下層出水現象，且因地下層出水致泥沙流失，導致鄰房下陷傾斜，宜蘭縣政府即於同年十月十五日以八十六府建管字第一二一八七五號函通知上訴人鉅府公司停工，惟上訴人鉅府公司迄今未對如附表所示之九戶受損鄰戶為賠償等情，為兩造所不爭執，故被上訴人主張上訴人鉅府公司未就工地之安全盡必要之注意義務，及為一切之防範措施，甚且於鄰房受損後，迄今未為任何賠償，已經違反工程契約書第二十三條及上揭圖說所載注意事項之約定，核屬債務不履行，應可採信。且因上訴人鉅府公司拒絕賠償附表所示之受損鄰戶，致被上訴人需另行支出賠償金予該九戶鄰人，而受有損害，從而被上訴人依據債務不履行之法律關係訴請上訴人連帶負損害賠償責任，於法並無不合。上訴人雖抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，揆諸前揭判例要旨，即應由上訴人負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責，而非需視被上訴人是否可證明上訴人具故意或過失之情形，是上訴人抗辯被上訴人所舉證據不足證明上訴人鉅府公司就工地發生損鄰事件及不為賠償等事，具故意或過失等施工不當之要件云云，顯有誤解舉證責任之分配原則，且其此部份所為之抗辯，亦不足以證明損鄰事故之發生及上訴人拒絕賠償之情事，係屬不可歸責於上訴人之事由所致，從而無法為有利於上訴人之認定。

㈤上訴人另抗辯系爭損鄰損害之造成，係肇因於被上訴人提供不實之地質報告及鑽探報告，致上訴人未能預為防範，且上訴人均已按圖施工，並無可歸責之事由云云。惟查：

①系爭工地發生地下室出水致損及鄰房之原因，經參諸上訴人鉅府公司之次承包商即證人賴春德，在兩造另件本院九十年度重上字第五一三號之損害賠償事件中，證稱：「（是否認識兩造？本件施工經過？）是，我承包的是預壘樁及止水樁工程，是向鉅府包的，我又轉包給下包伯宇公司，因為鉅府請我處理，我們互相有支援，我是作鋼板樁及支撐，預壘樁及止水樁轉包。先做預壘樁再做鋼板樁，然後做止水樁，、、、挖的時候有出水，那時挖到第四層，、、、出水應該是怪手挖到止水樁造成。」、「（證人是否看到出水位置？）後來我有看到。」、「灌漿灌好等止水樁硬了以後才可以挖土，止水樁不可能因為水太大而破裂，一定是因為外力才會破裂。」等語。又證人即再轉包之伯宇工程公司員工李朝日陳述：「（在本件工程負責部分？）止水，止水做好就要灌漿，預壘樁、鋼板樁做好後做止水樁，在預壘樁、止水樁的縫隙間做止水樁，止水樁硬了以後才可以挖土，本件有出水，由我們自己搶救，好像是第三層支撐時出水，、、、出水時，我的機器正在港務局，辦手續調出來要三四小時。、、、通常挖土時會通知我們的，我們會派人到場，如果有危險會請他們不要挖，這次開挖都沒有通知我們。、、、如果止水樁沒有做好也有可能出水，一旦發生出水不嚴重我們會用手補，太嚴重就用機器補救。」、「我去時，地層已經下陷，無法看出原因，但依經驗應該是止水樁沒做好或止水樁破掉，但我們做到第三層時，都可以看到止水樁，如果沒有做好，在第一、二層時就會出水，本件是第三層挖土時才發生出水。」、，工地主任說可能是挖到止水樁。」、「因為預壘樁被移到牆壁，無法留下十三公分做止水樁，必須作斜的，要增加水玻璃的費用，我說儘量做。」等語（見原審卷㈠第二八一、二八四頁），堪信被上訴人主張系爭工程之地下室出水原因，係因上訴人鉅府公司將預壘樁移到牆壁，未留下施作止水樁之空隙，致其下包廠商伯宇公司僅能施作斜的止水樁，而有「止水樁施工不當」之情事，或於止水樁施作完成，上訴人鉅府公司進行開挖地下室時，因其所屬人員或下包廠商施工不當，致「挖到止水樁」，且於開挖地下室時，又未通知伯宇公司到場，致發生出水時，伯宇公司無法及時搶救，釀成本件鄰房受到傾斜之損害等語，應可採信。上訴意旨空言否認證人賴俊德及李朝日所為之證述，辯稱均屬個人主觀意見或推測之詞云云，顯非可採。

②且被上訴人委託安和工程顧問公司於八十四年四月二十五日製作之「地質鑽探與土壤試驗報告書」（見原審卷㈠第一四二至一六０頁），係於本件工程開工之初所為；而大地技師工會於八十九年十月二十四日製作之「地質狀況鑑定案報告書」（見原審卷㈠第一六一至一六六頁），則係上訴人於工程發生損鄰事件後所委託製作，兩者之鑑定時間差距有五年之久；且上揭兩份報告嗣後雖經吳奕卿土地技師及大地公司技師羅弘樹製作及簽證「原有『地質鑽探與土壤試驗報告書』及台北市大地技師工會『地質狀況鑑定案報告書』內容分析比較」之分析報告（見原審卷㈠第一六七、一百八十四頁），惟依據證人吳奕卿及羅弘樹在原審證稱：「，鑽探的範圍是相同的，至於孔位一般是不會在同一個位置，如果孔位不同，還是會有誤差。」、「就是以二份報告的數據去做比對，至於報告數值或資料是否正確與我們無關，我們也不會去追究二份鑑定報告的數據如何得出。」、「兩個孔位是否相近，我已忘記了，至於距離多遠會產生誤差，這個就不一定，因為可能會隨著很多因素而改變。」、「兩份報告描述的地層不一樣，至於孔位安和公司的部分是在建築基地內，大地的部分是在建築基地外，所以兩個孔住不同，其餘的內容就跟我在報告內容一樣。兩份的報告數值不同，有可能因為孔位不同，或者前後有經過地質改良，系爭土地聽說過有地質改良，另外鑽探的技術與方法也可能會影響數值。」等語（見原審卷㈠第一九三至一九六頁）。復參酌上訴人並未就前列大地技師工會之「地質狀況鑑定案報告書」何以較安和公司製作之「「地質鑽探與土壤試驗報告書」為可信一事進行說明及舉證，故縱認兩份鑑定報告書之結論並不相同，實因孔位、鑽探技術與方法不同，且基地或經地質改良所致，亦無法逕以大地技師工會出具之「地質狀況鑑定案報告書」，來認定上揭安和公司所製作之「地質鑽探與土壤試驗報告書」有提供不實之地質報告或鑽探報告之情事。

③再者，兩造於工程合約書所附「安全措施平面圖及安全措施剖面圖」之圖說中，對於系爭工程之「開挖施工順序」及「注意事項」已載明：「⒏承包商廠應提供一套完整之安全觀測系統，並報建築師備查，以作責任施工之依據。⒐本圖係依地質鑽探報告，按一般構造設計僅供參考，有關施工細節承包廠商應就自有之設備及施工經驗與現場實況作一嚴謹之施工計劃，報建築師核備，據以作責任施工。承包廠商於施工時，應隨現場土質之變化隨時注意四週及鄰房之情況，如有損及四周及鄰房之虞時，應立即設法補強，並自行負責與鄰房之溝通，協調與賠償。」，此有前述之工程契約書附圖圖號ＳＯ—１、張號三八／六一之「安全措施平面圖及安全措施剖面圖」圖說可詳（參外放之工程契約書，及卷㈠第九二頁），上訴人又不否認系爭工程乃採取責任施工，故被上訴人主張上訴人鉅府公司就系爭工程既屬責任施工，被上訴人提供之地質鑽探報告，僅供鉅府公司參考，該公司仍應自行提出有關之施工細節、施工計劃，並報建築師核備，據以作責任施工，而不得以鑑定報告內容不實來藉為免除責任之理由，核與兩造在上揭圖說內所約定之注意事項相符，應可採信。

④此外，本件上訴人鉅府公司依據工程契約書第二十三條及「安全措施平面圖及安全措施剖面圖」之圖說所載「注意事項」，上訴人除負有「施工並無不當」之義務外，對於工地之安全，尚負有「盡應盡之注意義務」、「做好一切必要之防範措施」等義務，且有對鄰房所生之損害應為賠償之責任；亦即本件縱認鉅府公司開挖地下室之施工並無不適當，或被上訴人所提供之「地質鑽探與土壤試驗報告書」有不實之情事，對於系爭工地之安全，上訴人亦仍應就「盡應盡之注意義務」及「做好一切之防範措施」為證明，進而說明其拒絕賠償附表所示九戶受損鄰房之行為，有何不可歸責之事由。惟上訴人於本件所提出之抗辯，均僅就其是否已「按圖施工」乙事，為陳述及舉證；且系爭工程於尚未發生損害之際，工程監造建築師黃建華於八十六年十月九日即曾傳真予上訴人鉅府公司：「目前施工進度為地下室開挖中，建議改善事項如下：⑴基地四周安全圍籬請盡速豎起，並徹底做好工地各項安全措施。⑵水平支撐未按圖施作，請確實依十月七日傳真函中指是確實補強及改善。」。另黃建華建築師於工程發生損害發生之初，亦曾於八十六年十月十五日傳真告知上訴人鉅府公司：「⑴昨日（即十月十四日）因貴公司施工不當造成本基地旁復興地面塌陷嚴重，請貴公司速予補救改善。⑵目前四層樓之鄰房似已有不穩重之情形，建議貴公司最好再特別予以加強該鄰房之安全，以免造成無可補救之危險。⑶上述情況未改善並獲致穩定時，不可再繼續施工為宜。」有傳真文件二紙附卷足憑（見原審卷㈠第八三、八四頁），然並未見上訴人舉證證明鉅府公司在接獲上揭傳真時，曾依建築師之建議就工地之安全為必要之補強、改善或防範，以避免損鄰事件之發生或損害擴大，且猶仍繼續施工，造成鄰房之地下層泥沙流失而下陷傾斜，故本件實難認鉅府公司於損害發生之前或之初，已盡必要之注意義務且做好一切之防範措施。從而上訴人抗辯其對於損鄰事件之發生，以及損鄰事故發生後，上訴人未對附表所示鄰戶為賠償之行為，均無可歸責之事由，不構成違約情事，自非可採。

㈥基上，上訴人既無法就鉅府公司已對工地之安全措施「盡應盡之注意義務」且「做好一切必要之防範措施」及「施工並無不當」等事實負舉證之責，是其抗辯就鄰房之受損無可歸責之事由，洵無可採。從而被上訴人主張上訴人因違反工程契約書第二十三條及圖說所載注意事項之約定，未就工地之安全「盡應盡之注意義務」、「做好一切必要之防範措施」，且有「施工不當」情事，依據約定，自應就鄰房所受之損害，連帶負損害賠償之責，然上訴人竟又拒絕賠償，已有債務不履行之情事等語，顯為正當，應可採信。

五、被上訴人是否因上訴人之違反上揭約定而受有損害？又被上訴人所受損害與上訴人鉅府公司違反約定之行為有無因果關係？

㈠按建築工程發生損壞鄰房事件，主管機關於接獲陳情損鄰事件後，應以書面通知起造人、承造人及主任技師、監造人與陳情人辦理會勘，並依下列程序處理：①辦理會勘時，應由承造人、主任技師及監造人分別鑑定損鄰事件是否危及公共安全，以做為主管建築機關處理之依據。②有危及公共安全者，即勒令停工，並應立即加強保護鄰房安全措施，但經現場勘查立即停工將導致損壞擴大時，待繼續趕工至地面層，且能達到穩定狀況後，再行停工。嗣承造人、主任技師提出公共安全維護計畫書及建築施工改善計畫書，並由監造人同意後報府核定，經本符合核可後始准予復工。③如無危及公共安全者，應於十日內，由承造人、主任技師及監造人分別提出安全鑑定書，併同送主管建築機關核備。主管建築機關得依照該等鑑定書，准予繼續施工。承造人、監造人未依前項各款規定辦理，主管建築機關為維護公共安全得予以勒令停工。有損鄰事件者，本府應於該案建造執照施工管制卡中予以載明列管。起造人或承造人嗣應依本要點之規定，申請撤銷列管後，並申請使用執照。又損鄰列管案件之起造人、承造人應就損鄰事件主動與受損戶協調修復賠償事宜，倘雙方協調未能達成協議者，起造人、承造人應委託鑑定單位鑑定損壞情形及修復費用，俟鑑定報告書完成後，雙方再行協調。損鄰事件經雙方再行協調而無法達成協議，應由各鄉鎮市公所調解委員會申請代為調解。經協調三次仍未達成協議時，可由起造人或承造人依所鑑定之修復費用一定數額比率向法院辦理提存，據以申請撤銷列管及取得使用執照，有當時施行有效之「宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點」第

二、五、六條之規定可參（見原審卷㈠第二八０頁）（該要點業經廢止，並於九十四年七月一日另公布「宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理自治條例」）。

㈡經查，系爭工程於八十六年十月間發生損壞路面及鄰房後，因住戶陳情，宜蘭縣政府遂於八十六年十月十五日發函通知上訴人鉅府公司應即停工並辦理房屋鑑定，以視有無危及公共安全。嗣後宜蘭縣政府與臺灣省建築師公會亦分別發函通知至現場勘查，有宜蘭縣政府及臺灣省建築師公會宜蘭縣辦事處之函丈足稽（見原審卷㈠第二二、二八九、三００頁）。嗣建築師公會宜蘭辦事處初勘後，即發函通知鉅府公司：「鑑定標的物經初勘，其結構體目前尚屬安全。、、、貴公司如需要立刻辦理本鑑定案，應於十日內函覆本處，否則本處將予以結案」，而對於是否有公共安全之虞，則未置一詞等情，有臺灣省建築師公會宜蘭辦事處八十六年十一月二十二日八六台建師宜鑑字第一四０號函乙份可參（見原審卷㈠第八六頁）。惟鉅府公司嗣後並未再委託上開公會或其他鑑定單位進行是否危及公共安全之鑑定，且亦未與全部之受損戶均進行協調，或於協調不成時委託鑑定損壞情形及修復費用，再行協調，並於協議不成時向法院辦理提存等之事實，為上訴人所不爭執，故無法認定上訴人鉅府公司已具備向宜蘭縣政府申請復工暨取得使用執照之要件。

㈢再者，本件被上訴人因為系爭工程之起造人，故於該建築工程發生損鄰事件時，依據前述「宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點」，係與承造人鉅府公司同對受損鄰戶負有協調修復暨賠償事宜之義務，否則將無法取得使用執照。然被上訴人與鉅府公司間之工程契約書，既已將上開賠償鄰戶之義務約定由鉅府公司負責，故於鉅府公司不按約賠償而有債務不履行情事時，被上訴人因遭受損鄰戶請求（有原審卷㈠二九七頁之存證信函可證），且為取得使用執照（此經證人呂仁昌陳稱「因為工程侵害鄰房，為了要拿到使用執照需要與鄰房達成和解」在卷，見原審卷宗㈠第四八一頁），因而於八十八年三月十六日委託訴外人呂仁昌向建築師公會宜蘭辦事處申請就受損房屋之損壞情形及修復費用進行鑑定，有鑑定報告在卷可稽（見原審卷㈠第二二五至二三八頁），且與受損鄰戶協調並支付賠償金而受有損害。是被上訴人支付賠償金予鄰戶之舉，核係肇因於上訴人鉅府公司未做好工地安全措施致生損鄰事件，復又不依約賠償受損鄰戶等債務不履行情事所造成，兩者堪認具因果關係。且上訴人因無法證明其對於損鄰事件之發生或不予賠償受損鄰戶之情事，有何不可歸責於己之事由，從而被上訴人依據債務不履行之法律關係，訴請上訴人負損害賠償責任，自為正當。

六、上訴人應負的損害賠償的內容及數額為何？

㈠查被上訴人公司原名「裕豪建設有限公司」，負責人為林聰治，嗣於八十八年一月十六日變更負責人為呂志強，再於九十年六月十九日更名為聯勝建設有限公司，負責人變更為甲○○，故「聯勝建設有限公司」與「裕豪建設有限公司」為同一公司，僅名稱變更而已，主體同一，二家公司之統一編號均為相同等情，有公司變更登記事項卡二份在卷可稽（見原審卷㈡第五至八頁）。又訴外人呂仁昌為被上訴人公司之前身即裕豪建設有限公司之股東，亦為該公司法定代理人呂志強之父親，其受被上訴人公司委任，代表被上訴人公司與受損鄰戶分別達成協議，共計支付賠償金二百五十四萬元予受損鄰戶等情，已據被上訴人提出和解書八份、調解書一份及收據二張為證（見原審卷㈠第二三至三三頁），復據證人呂仁昌到庭證稱：「系爭工程的起造人是裕豪公司，我是裕豪公司的股東，後來裕豪公司因為財務發生問題，將起造工作交給呂志強。但我是因為擔任裕豪公司的股東才去簽立這些和解書，當時是因為工程侵害鄰房，為了要拿到使用執照需要與鄰房達成和解，當時我是代表裕豪去簽和解書，、、、」、「所以和解的錢是裕豪公司支出的也就是被上訴人公司支出的。我去簽和解書時，是公司委託我去的，當時公司法代呂志強就是我兒子。」、「這些調解是由我去調解，收據是表示錢有付出去。」、「（問：請問證人當時證人是否代表裕豪公司去為和解？）是。只是和解的時間很長，有的是在裕豪公司的時候去和解，有的是在聯勝公司的時候去和解。」、「因為當時與聯勝約定這部分要由我處理完畢，故改為聯勝之後我也是經過他們同意代表聯勝公司去談和解。」等語可稽（詳見原審卷宗㈠第四八０至四八二頁）。是被上訴人主張訴外人呂仁昌係受被上訴人委任與受損鄰戶成立和解，和解之法律效果直接歸屬於被上訴人，應可採信。

㈡上訴人固抗辯被上訴人與受損鄰戶協議之賠償金額過高。然按諸「宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點」第五、六條之規定，於發生損鄰事件後，應由起造人或承造人先與受損戶協調修復賠償事宜，於未能達成協議時，即應委託鑑定單位鑑定損壞情形及修復費用，俟鑑定報告書完成後，雙方再行協調，如仍無法達成協議，由起造人或承造人依據該要點第六條所定之提存費用數額比率，以受損戶為受取權人辦理法院提存。本件訴外人呂仁昌於八十八年三月十六日雖曾委託建築師公會宜蘭辦事處就受損房屋之損壞情形及修復費用進行鑑定，然就附表編號一至八所示八棟建物之修復費用，經鑑定認為須待工程復工上結構體完成後，方適宜計算房屋損害之修復費用，有鑑定報告在卷可證（見原審卷㈠第二二五至二三八頁）。惟鉅府公司於損鄰事件發生後，除曾進行道路修復及住戶之傾斜扶正外，即未曾再為復工，對於附表編號一至八所示受損鄰房之損壞情形暨修復費用，亦未曾委託鑑定，又因受損建物均經鄰人自行修復完畢，現今已無從再行委託鑑定等情，為上訴人所不否認（見原審卷㈠第二四八至二五０頁）；復斟酌被上訴人與各受損鄰戶所協議之和解金額，係經代理人呂仁昌依據每戶受損程度及鑑定結果，來與鄰戶達成意思表示合致，且未能自行達成和解之鄰戶，嗣後則透過宜蘭市鄉鎮市公所調解委員會之調解，達成和解協議等情，已據證人呂仁昌陳稱：「是按損害的嚴重程度來與對方談，當時損害的鄰房都有去鑑定，除了第一間因為較嚴重而未鑑定，有鑑定的就依鑑定結果加三成來支付，加成的部分是按照規定來做的，沒有送鑑定的則是經過雙方去協調成立的。」、「黃振乾的部分是經過調解委員會調解，其他的部分都是由兩造自己協調。」等語（見原審卷㈠第四八一頁），故被上訴人與附表編號一至八所示之受損鄰戶，就賠償金額達成協議之程序及過程，核與「宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點」第二條、第五條之規定相合，亦無可認定有賠償金額過高之事證。反之，上訴人於損鄰事件發生後，不主動按照工程契約書之約定，與附表所示之受損戶協調賠償事宜，復於本件訴訟中，未提任何事證即謂被上訴人之賠償金額過高，並辯稱僅願就被上訴人實際支付金額之二成予以賠償，自非可取。故就附表編號一至八所示之八戶鄰戶，被上訴人以其實際支付之賠償金額，請求上訴人連帶負損害賠償之責，應堪採信。

㈢惟附表編號九所示門牌號碼宜蘭縣宜中路六十八號之受損建物，因業經建築師公會宜蘭分處於上揭鑑定報告書中，鑑定該建物之修復費用為四十四萬五千元（見原審卷㈠第二三七頁），被上訴人實際賠償該鄰戶之費用則為七十萬元（原審卷㈠第三三頁之和解書）。且依據上揭「宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點」第五條之規定，於鑑定報告書完成後，起造人或承造人與受損鄰戶需再行協調，惟如仍無法達成協議，則由起造人或承造人按該要點第六條所定之提存費用數額比率辦理法院提存後，仍得請求主管建築機關依提存書撤銷列管，並核發使用執照。故就附表編號九之受損鄰房，既已經鑑定修復費用，且受損鄰戶如對該修復費用仍有爭執，被上訴人於按所定比率將修復費用提存後，仍得取得使用執照，並非僅得依照受損戶之要求來與之達成協議。故上訴人抗辯被上訴人針對此鄰房所給付之賠償金有過失之情事，即可採信。復按「宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點」第六條，對於鑑估之修復費用為十萬元以上五十萬元以下者，應提存費用數額比率為百分之一百三十，是被上訴人對於該建物得向上訴人請求之賠償金額，本院認為應以鑑估費用百分之一百三十即五十七萬八千五百元計算，較屬公允，超過上開金額之賠償金，上訴人抗辯過高，核屬有據。

㈣從而被上訴人主張其因上訴人債務不履行之行為，致需賠償受損鄰戶以恢復施工及取得使用執照，而受有所支出之賠償金二百四十一萬八千五百元之損害，及自訴狀繕本送達翌日起之法定遲廷利息，為有理由。

七、被上訴人是否得依無因管理、不當得利等法律關係，請求上訴人賠償？被上訴人另按無因管理及不當得利法律關係請求之部份，因與前揭債務不履行部份，係屬請求權競合，且被上訴人依據債務不履行之法律關係請求上訴人連帶負損害賠償責任，既經認定有理由，從而兩造關於無因管理及不當得利之攻擊及防禦，本院即無庸再予斟酌。

八、上訴人抵銷抗辯，有無理由？

㈠查上訴人雖另辯稱：被上訴人尚積欠工程契約書所附「付款期別明細表」之第四期工程款一百零五萬六千元，及第五期工程款一百九十一萬元，共計二百九十六萬六千元，上訴人得抵銷云云。惟被上訴人已經否認上訴人有此債權存在，從而上訴人自應先就其主張抵銷之主動債權即工程款債權存在之事實，負舉證之責。

㈡惟查，上訴人請求被上訴人支付上開工程款二百九十六萬六千元及所失利益一百八十九萬八千五百四十元之民事案件，業經台灣宜蘭地方法院以九十一年度訴字第三五四號駁回上訴人鉅府公司之訴確定，有判決書及確定證明書在卷可稽。（見本院卷第九二至一○○頁）足證上訴人鉅府公司所主張抵銷之主動債權，業經法院判決確定不存在。

㈢上訴人雖又於辯論意旨狀辯稱：上開判決於判決理由中明白首認上訴人鉅府公司對於被上訴人有一百九十六萬六千元之工程款債權，（其中僅一百九十六萬六千元為時效消滅，其餘係認定無理由）而認被上訴人所為上訴人鉅府公司無承攬報酬請求之抗辯，顯非可採，而駁回鉅府公司主張工程款債權之理由，無非該請求權已罹時效而不得請求，並非該工程款債權確定不存在。按「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」民法第三三七條著有明文。因此本件縱認上訴人對於被上訴人應負給付之責，惟上訴人鉅府公司對於被上訴人之工程款債權在八十六年十月十三日時，是上訴人鉅府公司得請求工程款時間與本件被上訴人所得請求賠償損害之起始時間大抵相同，且復非故意侵權行為而負擔之債務，故於時效完成前已具抵銷之適狀，而得主張抵銷云云。惟按「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條 (現第四百條)第一項規定之趣旨觀之甚明。」、「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」（最高法院四二年台上字第一三○六號判例、同院八四年台上字第二五三○號判決意旨參照）經查上訴人曾就本案主張抵銷之相同原因事實之事件於原審起訴，經原審判決敗訴確定在案，既為上訴人所不爭執。上訴人並未指出該案有何顯然違背法令之情形，又未於本案提出新訴訟資料，足以推翻原判斷，依上開最高法院判例、判決意旨，應解為在同一當事人就以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，法院及當事人對該有既判力之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。是以民法第三三七條所謂雖經時效消滅而仍得抵銷之債權，應僅限於尚未經時效抗辯而被判決駁回確定之債權，否則請求經判決駁回確定，竟仍得於他案抵銷，顯有違既判力效力，自非適當。從而，上訴人所辯之工程款債權二百九十六萬六千元，既經法院判決駁回確定不存在，則上訴人執以對被上訴人本件之損害賠償請求權予以抵銷，即非可採。

九、綜上所述，上訴人因已違反兩造所立工程契約書第二十三條之約定，造成被上訴人受有損害，且上訴人又無法證明其對被上訴人有一工程款債權存在且具抵銷之適狀，故本件被上訴人依據債務不履行之法律關係，訴請上訴人連帶給付被上訴人二百四十一萬八千五百元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即九十一年十一月二十二起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四四九條第一項、第八五條第二項，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。