臺灣高等法院95年度上字第737號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第737號

上訴人

敬珈股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

林倖如律師

訴訟代理人

鄭勤蓉律師

訴訟代理人

廖學興律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

丁○○

共同訴訟代理人

江東原律師

　　　　　　劉秋絹律師

　　　　　　江彥儀律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年7月31日臺灣臺北地方法院95年度訴字第835第一審判決提起上訴，本院於96年6月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、查，上訴人於民國（ 下同）94年8月10日召開股東會議，決議解散並選任丙○○為清算人，且於同年月12日依法向主管機關為解算登記申請並經准予解散等情，有卷附股東會議記錄、經濟部95年1月18日經授中字第09533528230號函檢附公司登記表可憑（見原審卷第84-86、123頁），並經證人（即上訴人公司董事）曾麗娥到場證述明確（ 見原審卷㈢第404頁），故上訴人為了結現務及便利清算之目的而提起本訴，自得視為存續（公司法第25、26條規定參照）；又上訴人既已召開股東會議選任丙○○為清算人，則依公司法第8條第2項規定，其自為本件上訴人之法定代理人。是被上訴人抗辯；本件上訴人起訴為不合法云云，要無可取。

二、上訴人主張：被上訴人乙○○為伊公司總經理，負責公司管理與經營，而被上訴人丁○○則為其配偶，其等基於故意共同不法之行為，加損害於於伊，致伊公司自92年10月設立至94年6月結束營業止，庫存產品金額短少新台幣（下同）1,942,328元、現金短缺達3,220,930元，共計損失5,163,258元（詳如原判決附表所示）。爰依侵權行為法則，訴請被上訴人連帶賠償；另被上訴人乙○○既為伊公司總經理，但卻違反委任契約，致伊受有損害，併依委任契約之法律關係，求為判決被上訴人應連帶給付上訴人5,163,258元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止加計法定遲延利息等語（原判決為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴）。並上訴聲明：

㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應連帶給付上訴人5,163,258元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：被上訴人丁○○並非上訴人公司職員或股東，亦未參與上訴人公司業務，且上訴人公司大、小印章均由董事曾麗娥所保管用印，另會計業務則由呂月嬌負責，伊等並無溢領金額之情形； 另上訴人公司庫存品於94年6月結束營業後，即由丙○○保管中，伊等自無可能不法侵害庫存物品等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭之事實：被上訴人乙○○原為上訴人公司股東兼總經理，而被上訴人丁○○則為其配偶乙節，有卷附公司設立登記表之董事監察人名單、戶籍謄本可參（見原審卷第86-88頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。

五、本件應審究者為被上訴人有故意不法侵害上訴人，致其受有損害計5,163,258元？茲論述如下：

㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項定有明文。又，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。 且，按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。

㈡關於庫存短少1,942,328元部分：

⒈上訴人主張：被上訴人乙○○為伊公司總經理，負責公司之經營與管理，卻違反委任契約及以不法行為，致伊公司結束營業時卻短少庫存金額達1,942,328元（計算式：92年10月至94年10月之進貨成本為19,676,114元、銷貨成本為16,646,776元， 結束營業實際存在庫存為1,087,010元，故主張庫存短少1,942,328元）云云，並提出原證1-3、原證6、401稅額申報統計表、進貨明細表、剩餘庫存表、出貨單等件為證（見原審卷㈠第12-19頁）。

⒉惟查，上訴人所提上列書證，均為其單方所製作，並為被上訴人否認其真正（見原審卷㈠第96頁），上訴人謂被上訴人於原審未否認該文書之真正，自不足採。且觀諸上訴人公司製作之損益表所示，其於94年度之進貨成本為3,046,445元，期末銷貨成本為1,687,769元（見原審卷㈠第38、115頁）， 亦與上訴人上列主張金額不同，則上訴人所提上列書證是否可採，即屬有疑。況上訴人於結束營業時，需與遠東愛買公司終止供貨關係，乃於94年3月間會同上訴人及受讓庫存商品之頡宇電器有限公司，至遠東愛買公司協商供貨異動及確定進、銷貨成本（見原審卷㈠第111頁之愛百商品資料異動申請表）， 上訴人於結束營業時所餘之庫存物品均交由上訴人清算人即法定代理人丙○○控管，並由丙○○指定訴外人大欣模具工業股份有限公司（下稱大欣公司）保管存放，並經公司會計呂月嬌製有盤點數量清單乙節，已由證人即上訴人公司會計呂月嬌證述明確（見原審卷㈡第405頁）， 是上訴人於結束營業後之庫存物品，即在丙○○之控管中，被上訴人未再接觸庫存物品，上訴人於移交當時，並無爭議，事隔多時，方指責庫存物品於移交前即有短少云云，殊不足採。若被上訴人乙○○果有不法行為侵害上訴人致其庫存金額短少達1,942,328元，上訴人於公司結束營業時（94年3月間）自可知悉，又怎會於清算公司盈餘時，同意並退還被上訴人乙○○入股款之理（見原審卷㈠第5頁），此顯與常理有違。是上訴人執此自行製作之上列書證，主張被上訴人乙○○有不法行為致其受有庫存金額短少達1,942,328元云云，即無可取。查證人甲○○於本院證稱：其係與被上訴人乙○○購買庫存物，但因倉庫放不下，所以先放在大欣公司，其後取貨物，均直接向大欣公司取貨；當初數量與金額都一致，與後來提領之貨物數量亦一致（見本院卷第76-77頁）， 然觀證人甲○○上開證詞，尚不足證明被上訴人有侵吞庫存物一事，自難為有利於上訴人之認定。

㈢現金短少金額達3,220,930元部分：

⒈上訴人主張：被上訴人溢領薪資、雜支、及貨款（詳如本院卷第33頁附表現金短少明細表所示）云云，固據提出華南商業銀行存款往來明細表、薪資總表、營利事業所得稅結算申報書、損益表、會計帳冊等件為證（見原審卷㈠第23-67頁）。 惟查，上訴人公司大、小章均由董事曾麗娥所保管，且被上訴人丁○○並非上訴人公司員工，自無可能領用上訴人公司薪資；況上訴人公司薪資、雜支及貨款往來所應支付貨款，均係由會計呂月嬌製作傳票後，經被上訴人乙○○核對後，再交曾麗娥審核後，由曾麗娥於支票或提款單上用印等情，業經證人呂月嬌、曾麗娥到庭證述屬實（見原審㈢第40 3-405頁）。足證領款過程係由會計呂月嬌製作傳票，傳票再送董事曾麗娥蓋章審核，並由會計寄交支票或提領款項支付。是被上訴人乙○○、丁○○自無可能溢領上訴人公司薪資、雜支及貨款等金額甚明。上訴人空言主張曾麗娥僅能為形式審查，其內部監督機制形同虛設，並進而主張被上訴人溢領上列金額云云，要無可取。

⒉雖上訴人另以被上訴人丁○○曾製作會計帳冊及傳票為由，主張被上訴人共同不法侵害上訴人公司權益，致其受有損害云云（ 見原審卷第378-397頁之記帳本及轉帳傳票 ）。然查，被上訴人丁○○並非上訴人公司職員，且從未參與上訴人公司業務營運業務，因其為被上訴人乙○○配偶，自公司成立後僅係於星期六至上訴人公司，依據會計呂月嬌所製作之傳票，單純登載於帳冊等情，亦經證人呂月嬌、曾麗娥到庭證述屬實（見原審卷㈢第403、405頁），可見該帳冊係以呂月嬌所製作之傳票為依據而記載，被上訴人丁○○顯無可能製作不實之帳冊以溢領上訴人公司薪資、雜支及貨款等款項。是上訴人執此事由主張被上訴人共同不法侵害其權益，致其受有上列款項損害云云，委無可採。

⒊上訴人再主張： 被上訴人溢領股東退股之股款300,000元云云。然查，上訴人公司於92年11月13日設立登記，出資為10,000,000元， 原由丙○○、蕭素貞出資4,000,000元、乙○○出資2,500,000元、曾麗娥出資2,500,000元、李瑞模出資1,000,000元（登記於李瑞祥名下）； 嗣因曾麗娥退資2,000,000元，即由被上訴人乙○○再出資500,000元、訴外人林柏森入股1,000,000元（未辦理登記） 乙節（見原審卷㈠第108-110頁之董監事名單）， 並為上訴人所不爭執；又，上訴人於94年 5月24日決議退回各股東出資額20％、同年6月15日再退回股東出資額10％， 並各給付退資款800,000元、400,000元至丁○○帳戶，嗣因李瑞模至大陸工作，經徵得其同意，再由被上訴人乙○○將李瑞模之退股款項匯入其指定帳戶等情，有卷附華南商業銀行匯款回條聯可稽（見原審卷㈠第112-114頁）， 並經訴外人林柏森於臺灣台北地方法院檢察署95年度偵字第26066號偵查中證述屬實（見本院卷第134、139頁）， 查此等匯款之金額均為上訴人董事曾麗娥所審查用印、核發、豈容被上訴人加以溢領，可見被上訴人並無溢領退股款300,000元甚明。是上訴人主張被上訴人溢領退股款300,000元云云，要無足取。至訴外人林柏森於上開地檢署業已作證在案，本院認已無傳訊作證之必要，附此說明。

⒋此外，上訴人向臺灣台北地方法院檢察署提出告訴，業經該署及本院檢察署為不起訴處分確定在案，有卷附不起訴處分在卷可查（見本院卷第132-135、137-140頁）。是以，上訴人既無法舉證證明被上訴人有何不法侵害上訴人之行為，則其主張被上訴人有共同侵權行為致其受有損害、被上訴人乙○○違反委任契約致其受有損害達5,163,258元云云，自無可取。

六、綜上，上訴人依據侵權行為及委任契約法律關係，訴請被上訴人應連帶給付上訴人5,163,258元， 及加計法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，不應准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述。至上訴人公司之帳冊及憑證已存在，為上訴人所不爭執，其請求將上訴人公司帳冊及憑證送請台灣省會計師公會鑑定及傳喚黃富貴會計師作證，核無必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。