臺灣高等法院95年度上字第841號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第841號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

張瑞釗律師

被上訴人

前鋒帳務管理有限公司

法定代理人

甲○○

法定代理人

被上訴人兼

上一人訴訟代理人

丁○○

被上訴人

丙○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　己○○

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年8月11日臺灣板橋地方法院95年度訴字第178號第一審判決提起上訴，本院於95年11月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。

二、上訴人起訴主張：上訴人曾於民國87年間向被上訴人丙○○借款新臺幣（下同）40萬元，被上訴人丙○○為向上訴人催討欠款，竟非法僱請被上訴人前鋒帳務管理有限公司（下稱前鋒公司）、丁○○、戊○○、己○○等人恃強討債。93年2月7日上午10時許，被上訴人戊○○、己○○夥同另2名不詳姓名男子，由被上訴人戊○○駕車，被上訴人己○○持開山刀，另2名不詳姓名男子分持棍棒，前往上訴人之臺北縣板橋市○○路○段55號住處，以上開兇器砍殺上訴人，致上訴人受有左肢開放性骨折併神經性血管損傷、肌肉、肌腱斷裂等傷害，爰依共同侵權行為及僱用人連帶賠償責任等規定，求為命被上訴人應連帶給付上訴人257萬7,012元（即醫療費用5萬7,012元、減少勞動能力損失72萬元、精神慰撫金180萬元）及法定遲延利息（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人257萬7,012元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、被上訴人丙○○則以：上訴人積欠被上訴人丙○○借款40萬元遲不還款，經聲請強制執行，亦未獲清償，被上訴人丙○○乃委託被上訴人前鋒公司向上訴人收款，雙方於簽立委任契約時，已約定收款時不得有違反法律之情事，否則責任由被上訴人前鋒公司自負，被上訴人丙○○始終正當行事，從未對上訴人有任何不法行為，反係上訴人前因積欠賭債，向地下錢莊借錢，遭地下錢莊追打，上訴人所受上開傷害或係另與上訴人有債務糾紛之地下錢莊所為，與被上訴人丙○○無涉；被上訴人前鋒公司、丁○○則以：被上訴人丁○○確曾代表被上訴人前鋒公司，與被上訴人丙○○簽立委任契約，代被上訴人丙○○收取上訴人之欠款，被上訴人前鋒公司指示被上訴人戊○○、己○○向上訴人收款，上訴人一開始即表示有還款意願，被上訴人前鋒公司亦同意上訴人之分期償還方案，上訴人已清償部分款項，被上訴人前鋒公司、丁○○並未指示或教唆任何人傷害上訴人等語；被上訴人戊○○、己○○則以：被上訴人戊○○、己○○確係受僱於被上訴人前鋒公司向上訴人收款，上訴人已表示有還款誠意，亦分期清償部分款項，被上訴人戊○○、己○○實無必要傷害上訴人，93年2月7日被上訴人戊○○、己○○並未前往上訴人住處，且當時被上訴人己○○在軍中服役，尚未退伍，不可能傷害上訴人等語，資為抗辯，並均答辯聲明：上訴駁回。

四、經查上訴人曾於87年間向被上訴人丙○○借款40萬元，上訴人於93年2月7日上午10時許，在臺北縣板橋市○○路○段55號住處遭人砍傷，受有左肢開放性骨折併神經性血管損傷、肌肉、肌腱斷裂之傷害等事實，為兩造所不爭執，並有診斷證明書、借據、本票及原法院核發之債權憑證可稽（原審卷11、44-51頁），堪信為真實。

五、上訴人另主張伊於上開時地所受上開傷害，係被上訴人推由被上訴人戊○○、己○○夥同另2名不詳姓名男子，由被上訴人戊○○駕車，被上訴人己○○持開山刀，另2名不詳姓名男子分持棍棒，前往伊住處砍殺伊所造成等情，則為被上訴人所否認，並分別以前開情詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如果係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。經查上訴人於發生上開傷害事故後，曾對被上訴人提出殺人之刑事告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官認被上訴人犯罪嫌疑不足，先後以94年度偵字第18878號、95年度偵字第4234號及95年度偵續字第231號為不起訴處分，業經調閱該偵查卷宗查明屬實，觀諸94年度偵字第18878號不起訴處分書，並無任何關於證人即上訴人之母張素英之證述，即上訴人自本件事故發生後，迄檢察官偵查終結（94年12月12日）止長達1年10月期間，始終未曾聲請訊問證人張素英，上訴人係於95年1月23日提起本件民事訴訟後，始聲請原審訊問證人張素英，倘證人張素英確係自始即對於被上訴人戊○○、己○○等人傷害上訴人之事實有所見聞，且其與上訴人復為母子之至親關係，則上訴人就此關鍵性證人，何以於先前之刑事偵查程序中竟全未提及，而係遲至檢察官偵查終結為不起訴處分後，始聲請訊問，已非無疑。證人張素英雖於原審證述：伊於93年2月7日上午10時許，有去上訴人住處找上訴人，伊走在往上訴人住處方向之沿路上，有看到被上訴人己○○手上拿一把剁豬肉的刀，還有兩個人是拿鐵棍，總共有4個人從伊身邊走過去，後來伊走到上訴人住處時，門口有一堆血跡，上訴人正被送上救護車，伊可以確認拿刀的人就是被上訴人己○○等語（原審卷145-14 6頁），惟查證人張素英亦證稱：當時拿刀的人身上有黃色、紅色等彩色圖案刺青，圖案好像是鬼頭，是在肚子的部位，顏色很漂亮，伊是因為看到圖案很漂亮，才會看到那4個人，他們在做什麼伊也不知道等語（原審卷145頁），依證人張素英上開所述，其係於徒步前往上訴人住處之沿路上，因見路人中該名拿刀之人肚子部位有彩色刺青圖案，覺得很漂亮，始會注意到該4人，然證人張素英最初之注意力既係集中於該名拿刀之人肚子上之彩色圖案，且其與該4人復僅係擦身而過，雙方均未作停留，證人張素英於此短暫時間，豈能對該名拿刀之人之相貌有清晰之記憶？況證人張素英亦自承：經過這麼久，該4人長相伊也不記得等語（原審卷145頁），證人張素英既對該4人長相已不復記憶，其又如何能明確指認該名拿刀之人即為被上訴人己○○無誤？是證人張素英上開指認，已難遽信；尤經原審當庭勘驗被上訴人己○○身上之刺青圖案，發現被上訴人己○○僅於左肩胛部位有黑色之龍紋線條刺青（原審卷147頁），顯與證人張素英所述當時拿刀之人肚子部位有鮮豔之彩色鬼頭刺青圖案，迥然不同，再經質諸證人張素英此黑色龍紋線條刺青是否即為其當初所見拿刀之人身上之圖案，證人張素英竟猶答稱：「是，圖案相同」云云（原審卷147頁），顯見證人張素英急欲指認被上訴人己○○之情，其所為上開證述核與常情相悖，且失其客觀性，尚無從憑以認定上訴人於93年2月7日所受之傷害係被上訴人戊○○、己○○等人所為；另上訴人所提出其於案發後之93年2月23、25日及30日拍攝之照片等（本院卷31、54-60頁），亦無從據以證明上訴人所受上開傷害係被上訴人戊○○、己○○等人所為；此外，上訴人復不能提出其他具體事證以實其說，是上訴人之上開主張，自不可採。

六、上訴人既未能舉證證明其於93年2月7日所受之前述傷害係被上訴人戊○○、己○○等人所為，自難認被上訴人有何侵權行為，則上訴人依共同侵權行為之法則，請求被上訴人應連帶給付257萬7,012元（即醫療費用5萬7,012元、減少勞動能力損失72萬元、精神慰撫金180萬元）及法定遲延利息，自屬不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。