95年度上易字第230號｜民事：確認債權存在｜裁判日期：95 年 07 月 05 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度上易字第230號上　訴　人　華熊營造股份有限公司法定代理人　甲○○○ 訴訟代理人　陳建勳律師周建才律師被　上訴人　協宏工程有限公司法定代理人　乙○○ 受告知人　　長鹿工程有限公司法定代理人　丙○○ 上列當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國95年1 月20日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1064號第一審判決提起上訴，經本院於95年6月21日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：（一）按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件被上訴人依強制執行法第120條第2項提起確認債權存在之訴，訴請確認長鹿工程有限公司（下稱長鹿公司）對上訴人有新台幣（下同） 98萬8883元之債權存在，固屬長鹿公司與被上訴人間之法律關係，惟因該債權是否存在，影響原審執行法院是否依強制執行法第120條第3項規定，撤銷被上訴人與長鹿公司間強制執行事件所為禁止長鹿公司向上訴人收取工程款或為其他處分，上訴人亦不得對長鹿公司清償債務之執行命令，致被上訴人之私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去之，應認被上訴人所提本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。（二）又告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言，最高法院51年度台上字第3038號判例要旨足參。被上訴人提起本件確認債權在之訴，依強制執行法第120條第2項規定，只須以聲明異議之第三人即上訴人華熊公司為被告，並將訴訟告知長鹿公司即足，並未規定須將長鹿公司一併列為被告，則被上訴人依民事訴訟法第65條之規定，聲請對長鹿公司為訴訟告知，於法並無不合。貳、實體方面：一、被上訴人起訴主張：（一）伊執有長鹿公司於93年10月26日、12月15日、12月27日，票面金額分別為30萬元、32萬1000元、23萬7420元、13萬463元，均以中國國際商業銀行大同分行為付款人，票號為DA0000000、0000000、0000000、DA0000000，總計98萬8883元之支票4紙，屆期提示均因存款不足遭退票，伊依票據法律關係訴請長鹿公司給付98萬8883元本息，業經原審法院以94年度店簡字第19號判決勝訴確定在案。而伊與長鹿公司間強制執行事件，原審執行法院以93年度執全字第3011號執行命令禁止長鹿公司收取上訴人之工程款債權或為其他處分，且上訴人亦不得對長鹿公司清償債務，上訴人於收受上開執行命令後，於法定期間內聲明異議。（二）查長鹿公司於93年5月8日與上訴人簽訂工程承攬契約，由長鹿公司承攬「群創光電T1廠新建工程之外構基礎環境分包工程事宜」（下稱系爭工程），該工程業已完工，長鹿公司對上訴人尚有工程保留款債權378萬7875元。雖訴外人丙○○書立承諾書，同意將工程保留款375萬元轉讓予訴外人陳祥榮，然本件工程保留款之債權人係長鹿公司，並非丙○○，上揭承諾書對長鹿公司及上訴人間工程保留款之權利自不生效力，是長鹿公司對上訴人仍有工程保留款378萬7875元存在，爰依強制執行法第120條第2項規定，對上訴人提起本件確認訴訟，請求判決確認長鹿工程對於上訴人有98萬8883元之債權存在。二、上訴人則以：（一）伊與長鹿公司就系爭工程，訂有工程承攬契約書，總契約預估金額暫定為3734萬6800元，而依工程承攬契約書第6 條第2項規定：「本工程每月估驗二次，乙方（長鹿公司）應於每月5、20日前依甲方（上訴人）規定格式提送估驗申請書、發票及相關計價文件（含檢試驗合格證明）申請估驗，經甲方及業主審核無誤後於15日內以50%即期支票，50%60天期票給付該期內完成工程金額之90%」，故長鹿公司應於每月5、20日前提送估驗申請書、發票及相關計價文件申請估驗，經伊及業主審核無誤後，給付該期內完成工程金額之90%予長鹿公司。惟長鹿公司於93年9月9 日最後一次向伊提出工程款估驗計價之申請，並由該公司負責人丙○○於93年9 月24日簽收領款後，即無法依約履行完成系爭工程，乃由伊代為雇工完成後續工程，嗣長鹿公司未再向伊提出工程款估驗之申請，對伊自無工程款債權。又依工程承攬契約書第6條第3項規定：「乙方每期估驗時保留該期估驗金額之10%作為工程保留款，俟乙方全部完工並經甲方及業主驗收合格，且乙方結算完成並提出保固書後一次付清」，惟長鹿公司迄今未與伊辦理結算及提出保固書等文件，伊自無支付工程保留款之義務，亦無從確認長鹿公司之工程保留款是否存在及其數額。詎被上訴人竟執伊前於原審法院93年度執全字第3011號強制執行事件中陳報之承諾書及台北青田郵局第23號存證信函為據，主張伊自認長鹿公司對伊有375萬元工程款債權，洵屬無據。（二）依工程承攬契約書第6條第2項、第3項規定，伊給付長鹿公司工程保留款，係於長鹿公司「全部完工」及「經上訴人及業主驗收合格」，且「結算完成」，並「提出保固書」後，故全部完工、驗收合格、結算完成、提出保固書，核屬伊給付工程保留款之停止條件，於尚未成就前，依民法第99條第1項之規定，伊給付長鹿公司工程保留款之約定，尚不生效力。（三）除被上訴人外，尚有長鹿公司之債權人通知伊將扣押工程保留款，復有債權讓與之情事，而長鹿公司與數債權人間之債權債務關係之先後及內容真偽，上訴人實無從判斷：１、第三債權人高林企業社以93年10月29日（93）高林第 20001號函通知伊協助解決與長鹿公司間之債務。２、第三債權人陳祥榮分別以93年12月1 日台北青田郵局第23號及12月13日第50號存證信函通知伊，長鹿公司業將其工程保留款債權轉讓予陳祥榮，並要求伊交付工程保留款。３、長鹿公司以93年12月2 日台北郵局第39支局第1665號存證信函通知伊已將其工程保留款債權讓與許麗紅律師，復由許麗紅律師以93年12月23日93弘群法字第046號函通知解除委任。４、天九興業股份有限公司（下稱天九興業公司）起訴請求伊給付長鹿公司218萬6294元，經原審法院於94年12月22日以94年度建字第6號判決確認長鹿公司對伊有218萬6294元之工程款債權存在。（四）縱認長鹿公司對伊有工程保留款378萬7875元債權，惟長鹿公司未依約定期限完工，伊得以下列應扣除款項主張抵銷：１、依工程承攬合約第21條規定：「乙方（即長鹿公司）如未依照本契約第四條規定之工程期限完工，而延誤甲方（即華熊公司）之工程進度時，每逾一日除按總承包金額之千分之三計算懲罰性違約金外，並應賠償甲方因而所受之損害。此懲罰性違約金之金額甲方得在乙方應得之工程款內扣除」；第4條規定：「預定工期自民國93年4月10日起至民國93年8 月31日止；但契約期間內，甲方如因工程進度調整而變更預定工期時，乙方同意依甲方變更後指示之進度完全配合甲方施工」；第5條第1項規定：「本契約除排水工事……契約金額為新台幣壹仟伍佰伍拾萬元……其餘工程……預估金額暫定為新台幣參仟柒佰參拾肆萬陸仟捌佰元」。２、經查，系爭工程經長鹿公司與伊協調工期後，由長鹿公司於93年4月19日，提出預定進度表允諾最遲於93年5月28日完成全部工程。惟長鹿公司自93年4 月19日提出預定進度表後，遲至93年4 月25日始進場施作，且每日工作安排均無法如預期，造成工程嚴重落後，此有上訴人於93年5 月13日，所發TKG-群創 (93)-備-637號備忘錄及93年7月26 日，所發TKG-備-93-717號備忘錄可參，且長鹿公司因財務調度困窘，出工不正常，遲至93年9月24日按實際完成量領取第8次工程估驗款後即無力施作後續工程，嗣經伊自行鳩工施作方始完工，伊自得依上開規定對長鹿公司主張按總承包金額5284萬6800元 (即15,500,000＋ 37,346,800)每日3/1000即15萬8540元，計算逾期天數119天 (即自93年5月29日起，至少算至93年9月24日止)之懲罰性違約金1886萬6260元。縱長鹿公司有378萬7875元之工程保留款未領，因工程保留款之目的在擔保長鹿公司如期完工及所完成之工作無瑕疵，伊自得於長鹿公司應得之工程款內扣除上開懲罰性違約金1886萬6260元，而於扣除後，長鹿公司對伊已無債權。３、又伊與業主即群創光電股份有限公司辦理工程結算時，受業主以工程逾期12天完工為理由，於94年11月11日對伊主張應扣款1743萬1080元，並自伊之工程保留款內予以扣抵，此乃伊因長鹿公司之施工遲延及擅自退場所受損害。４、再長鹿公司為請領工程保留款，應依工程承攬契約書第6 條第3項規定，完備提出「全部完工」、「驗收合格」、「結算」、「提出保固書」等要件後，始得請領工程保留款，否則無法保障上訴人契約目的之圓滿完成，此應屬長鹿公司之從給付義務。惟長鹿公司除未履行全部完工之主給付義務外，亦未履行從給付義務，故長鹿公司應對未提出從給付義務負債務不履行之損害賠償責任。而依伊與長鹿公司約定工程保留款之目的，係屬損害賠償總額之預定，故伊主張全數沒收作為損害賠償。５、此外，長鹿公司未遵期完工，致伊代為僱工完成後續工程，增加另行發包所需之等待天數、詢價、雇工、工地管理等工程管理費支出，均為長鹿公司造成之損害，應由長鹿公司負擔。而觀諸一般工程慣習，工程管理費金額約佔總承包工程款15%至20%，伊自得向長鹿公司主張以系爭工程承包金額15%即792萬7020元（52,846,800元×15%）之工程管理費損失。（五）聲明：被上訴人之訴駁回。三、本件原審為被上訴人勝訴之判決，確認長鹿公司對上訴人有98萬8883元之債權存在。上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：（一）被上訴人執有長鹿公司於93年10月26日、12月15日、12月27日，票面金額分別為30萬元、32萬1000元、23萬7420元、13萬463元，均以中國國際商業銀行大同分行為付款人，票號為DA0000000、0000000、0000000、DA0000000，總計98萬8883元之支票4紙，屆期提示均因存款不足遭退票，被上訴人依票據法律關係訴請長鹿公司給付98萬8883元本息，業經原審法院以94年度店簡字第19號判決勝訴確定在案，有上開4紙支票、原審法院宣示判決筆錄暨判決確證明書在卷足稽（見原審卷第13至16、95至97頁）（二）被上訴人與長鹿公司間強制執行事件，依原審法院93年度執全字第3011號執行命令主旨所示，禁止長鹿公司收取上訴人之工程款債權或為其他處分，且上訴人亦不得對長鹿公司清償債務，惟上訴人於法定期間10日內聲明異議，有原審法院94年1月9日93年度執全丁字第3011號通知、上訴人之陳報狀足稽（見原審卷第9、10頁）。（三）上訴人與長鹿公司就系爭工程訂有工程承攬契約，而長鹿公司於93年4月19日，提出預定進度表允諾最遲於93年5月28日完成全部工程，惟其遲至93年4 月25日始進場施作，且每日工作安排均無法如預期，造成工程嚴重落後，此有工程承攬契約、預定進度表、上訴人93年5月13日所發 TKG-群創 (93)-備-637號備忘錄、93年7月2 6日所發TKG-備-93-717號備忘錄可參（見原審卷第32至39、102至105 頁）。（四）長鹿公司於93年9月9日最後一次向上訴人提出工程款估驗計價之申請，並由該公司負責人丙○○於93年9 月24日按實際完成量簽收領取第8次工程估驗款後即無力施作後續工程，並由上訴人另行僱工施作完成驗收，而長鹿公司就已估驗計價之工程保留款已累計378萬7875元（ 3,526,508元+261,367元），有付款申請書2紙影本在卷可憑（見原審卷第40頁）。（五）長鹿公司之債權人天九興業公司亦就長鹿公司對上訴人之工程保留款債權聲請假扣押，由原審法院以93年執全字第2455號假扣押強制執行，並於93年11月9 日核發扣押命令，禁止長鹿公司收取上訴人之工程款債權或為其他處分，上訴人亦不得對長鹿公司清償，上訴人至遲於93年11月16日亦已收受上開扣押命令，有上訴人所提原審法院執行命令暨上訴人之收文章在卷可稽（見原審卷第11頁）。（六）上訴人承攬業主群創光電股份有限公司之群創光電T1廠新建工程之二期外構及廢棄暫存區工程，已於93年12月9 日完工，並辦理工程結算，遭該公司以工程逾期12天完工為由，自上訴人工程保留款中扣抵1743萬1080元，有群創光電股份有限公司出具之完工證明書、簽呈可證（見原審卷第137、143頁反面）。五、兩造爭執之要點：（一）上訴人主張長鹿公司就其對上訴人之工程保留款債權已讓與陳祥榮、許麗紅律師，又高林企業社發函要求上訴人解決長鹿公司與高林企業社間之債權債務，及天九興業公司對上訴人提起訴訟，是否可對抗被上訴人？（二）長鹿公司對上訴人之工程保留款債權是否有效存在？（三）上訴人得否依其與長鹿公司簽訂之工程承攬契約第21條規定，請求長鹿公司給付懲罰性違約金，並自長鹿公司應得之工程款中扣抵？又該懲罰性違約金金額若干？是否過高，法院得否依職權酌減？（四）上訴人因長鹿公司遲延完工，受有遭業主群創光電股份有限公司以工程逾期12天完工為理由扣款1743萬1080元之損害，請求長鹿公司負責，是否於法有據？（五）上訴人主張長鹿公司因違反從給付義務應負債務不履行之損害賠償責任，是否有據？（六）上訴人主張其因長鹿公司逾期完工另行支出工程管理費之損失，得按總承包工程款之15%計算即792萬7020元，並自長鹿公司之工程保留款扣除，有無理由？六、法院之判斷：（一）上訴人主張長鹿公司就其對上訴人之工程保留款債權已讓與陳祥榮、許麗紅律師，又高林企業社發函要求上訴人解決長鹿公司與高林企業社間之債權債務，及天九興業公司對上訴人提起訴訟等情事，尚不得對抗被上訴人：１、按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償；前條之命令，應送達於債務人及第三人，已為送達後，應通知債權人。前項命令，送達於第三人時發生效力，無第三人者，送達於債務人時發生效力。但送達前已為扣押登記者，於登記時發生效力，強制執行法第115條第1項、第118條定有明文。又債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第297條第1項前段亦有明文。因此，若同一債權有扣押命令及債權讓與並存時，此際應以扣押命令送達第三人與債權讓與之通知到達第三人之先後，定其效力。如扣押命令先行到達，則債權讓與對債權人不生效力。如債權讓與之通知先行到達，則因債權已發生移轉之效果，故扣押命令並不生效力。且債權讓與之合意須有效成立，始足當之。２、經查： (1)長鹿公司之債權人天九興業公司前亦就長鹿公司對上訴人之工程款債權聲請假扣押，由原審法院93年執全字第2455號假扣押強制執行，原審法院執行處於93年11月9 日核發扣押命令，上訴人至遲於93年11月16日亦已收受上開扣押命令，有上訴人所提原審法院執行命令暨上訴人之收文章在卷可稽（見原審卷第11頁）。惟第三債權人陳祥榮係於93年12月1 日、12月13日將長鹿公司業將其工程保留款債權轉讓予陳祥榮情事通知上訴人，並要求上訴人交付工程保留款；長鹿公司則於93年12月2 日通知上訴人已將其工程保留款債權讓與許麗紅律師，分別有台北青田郵局第23號及第50號存證信函、台北郵局第39支局第1665號存證信函為憑（見原審卷第43、44、45頁），足見原審法院執行處所為上開禁止長鹿公司收取對上訴人之工程款債權之扣押命令，顯然較前開債權讓與之通知先行到達上訴人，依上開說明，陳祥榮及長鹿公司債權讓與之通知對上訴人不生效力。 (2)次觀之陳祥榮所主張債權讓與之承諾書，雖有長鹿公司之印文，惟承諾書係載稱：「立承諾書人丙○○向陳祥榮先生商借...。立承諾書人丙○○，... 」等字（見原審卷第12頁），然本件工程保留款之債權人係長鹿公司，並非丙○○，上揭承諾書自難據以認定長鹿公司與陳祥榮已有債權讓與之合意。至於長鹿公司所發存證信函通知債權讓與許麗紅律師部分，復由許麗紅律師以93年12月23日93弘群法字第046號函通知解除委任（見原審卷第46頁），亦難認長鹿公司與許麗紅律師有債權讓與之合意。３、又第三債權人高林企業社以93年10月29日（93）高林第 20001號函通知伊協助解決與長鹿公司間之債務（見原審卷第41、42頁），及天九興業公司起訴請求確認長鹿公司對上訴人有218萬6294元之工程款債權（業經原審法院於 94年12月22日以94年度建字第6號判決天九興業公司勝訴在案），均不影響長鹿公司對上訴人之工程款債權，故上訴人不得以上開事由抗辯長鹿公司對伊已無任何債權存在。（二）長鹿公司對上訴人之工程保留款債權，已確定有效存在：按債權與其滋生之請求權並非同一，債權若附有停止條件，或約定有清償期日，或有其他妨礙其請求履行之情事，於停止條件成就，或清償期屆至，或妨礙請求履行之情事除去前，履行請求權雖不存在，但其債權仍屬存在。又承攬人之報酬債權於承攬契約成立時即已發生，與報酬之支付時期係屬二事，而工程保留款乃定作人就已發生之工程款暫依一定比例保留，待工程結束、驗收合格時結算，如有損害賠償或其他費用，須予扣除後再發給，是工程保留款係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權。查系爭工程承攬契約第6條第2項規定「本工程每月估驗2次，乙方（指長鹿公司）應於每月5、20日前依甲方（即上訴人）規定格式提送估驗申請書、發票及相關計價文件申請估驗，經甲方及業主審核無誤後於15日內以50%即期支票， 50%60天期票給付該期內完成工程金額之90%」；第3項規定：「保留款：乙方（即長鹿公司）於每期估驗時應保留該期估驗金額之10%作為工程保留款，俟乙方全部完工並經甲方（即上訴人華熊公司）及業主驗收合格，且乙方結算完成並提出保固書後一次付清」，而受告知人長鹿公司就系爭工程累積之工程保留款共計378萬7875元，亦為兩造所不爭。至於該保留款雖經契約約定須待工程完工、驗收合格，扣除費用及損害賠償金額，經結算有餘額後始為給付，惟此乃有關其支付時期之約定，並無礙該部分債權之存在。上訴人辯稱上開保留款債權之約定係屬於附停止條件之債權，因長鹿公司未能完工，給付工程保留款之停止條件尚未成就，則該項工程保留款債權之效力，即屬尚未發生云云，尚非可採。（三）上訴人得依工程承攬契約第21條規定，請求長鹿公司給付懲罰性違約金，並由長鹿公司之工程保留款中相抵銷，上訴人得主張之懲罰性違約金以126萬8328元為適當： 1、上訴人另辯稱：長鹿公司於93年4 月19日提出預定進度表允諾於93年5月28日完工，但遲至93年9月24日長鹿公司按實際完成量領取第8次工程估驗款後即無力施作後續工程，顯已逾期，伊得依約主張懲罰性違約金1886萬6260元，並主張抵銷，長鹿公司對伊已無債權存在等語，並提工程預定進度表、備忘錄、付款申請書等件為証（見原審卷第40、102-105頁、129頁反面），然查，依據上訴人與長鹿公司所訂立之工程承攬契約載明完工日期為93年8 月31日，而契約訂立時間為93年5月8日（見原審卷第32、37頁），較94年4月19日長鹿公司提出預定進度表之時間為後，如訂約時長鹿公司確已承諾完工日提早為93年5月28日，依常情即不可能於契約書上仍記載完工日為93年8月31日，顯然長鹿公司並未承諾提早完工，上訴人此部分之主張既與具體事証不相符合，自難採信。查，長鹿公司於93年9 月24日取領第8次工程估驗後即未再施作系爭工程，當時工程尚未完工之事實，為被上訴人所不爭，則依契約所定之完工日期為93年8月31日計算，長鹿公司應自93年9月1 日至同月24日自動退場時止構成給付遲延24日，應堪認定，上訴人主張自93年5月29日算至同年9月24日共計遲延119日，尚不足採。 2、依據工程承攬契約第21條約定：「乙方如未依照本契約第四條規定之工程期限完工，而延誤甲方之工程進度時，每逾一日除按總承包金額千分之三計算懲罰性違約金外，並應賠償甲方因而所受之損害。此懲罰性違約金之金額甲方得在乙方應得之工程款內扣除，如有不足，由乙方之履約保證金中補足，但仍應繼續完成全部工程」，足証系爭違約金性質係屬懲罰性違約金，查系爭工程總承包金額為 5284萬6800元 (即15,500,000＋37,346,800 )，上訴人雖主張應依總承包金額3/1000計算之違約罰金即每日科處違約罰金15萬8540元（計算方式：52,846,800×0.003＝ 158,540），惟約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第252條分別定有明文；而衡量違約金是否過高是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。另約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（參照最高法院49年台上字第807號判例、最高法院51年度台上字19號判例），本院審酌長鹿公司未能如期完工，以及於93年9月24日以後即自動退場，造成上訴人之困擾，以及系爭違約金係屬懲罰性質，長鹿公司對於上訴人所受之損害仍應負賠償責任等一切事由，認上訴人請求之違約罰金以每日按總承包金額1/1000元計算為適當，故上訴人對於長鹿公司之違約罰金應以126萬8328元為當（計算方式：52,846,800× 0.001×24日＝1,268,328），上訴人主張應課以懲罰性違約金共計1886萬6260元，尚嫌過高，應酌減為126萬8328 元，始稱公允，上訴人逾此部分之主張，即難採信。 3、再按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第340條定有明文，查第三債權人天九興業公司聲請假扣押長鹿公司對上訴人之工程保留款債權，經原審執行法院於93年11月9 日核發扣押命令，於同年月16日合法送達於上訴人而生效（見原審卷第11頁），但依上所述，上訴人對於長鹿公司取得違約金債權，其違約金債權之發生日應在93年9 月24日以前，顯然先於執行法院之扣押命令生效前，故依上開規定，上訴人主張援引違約金債權與受扣押之工程款債權相抵銷，即屬於法有據。（四）上訴人主張因長鹿公司遲延完工，致伊遭業主以工程逾期12天完工為理由扣款1743萬1080元，應由長鹿公司負責賠償，尚屬不能証明：上訴人主張因長鹿公司遲延完工，致伊遭業主群創光電股份有限公司以工程逾期12天完工為理由扣款1743萬1080元之損害，長鹿公司亦應賠償云云，固據提出業主群創光電股份有限公司94年11月11日簽呈為據（見原審卷第143 頁反面），然上訴人與業主所訂之承攬合約，與上訴人與長鹿公司所訂之承攬合約，係屬不同之契約，縱認長鹿公司與上訴人所訂之承攬契約乃上訴人與業主所訂承攬合約之基礎工程，然上訴人對於其施作逾期之原因，既未舉証証明確係因長鹿公司所致，從而，上訴人主張長鹿公司應賠償其遭業主扣款之損害，尚難採信。（五）上訴人主張長鹿公司因違反從給付義務，應負債務不履行之損害賠償責任，並無依據：１、上訴人主張：長鹿公司為請領工程保留款，應依工程承攬契約書第6條第3項規定，完備提出「全部完工」、「驗收合格」、「結算」、「提出保固書」等要件後，始得請領工程保留款，否則無法保障上訴人契約目的之圓滿完成，此應屬長鹿公司之從給付義務，惟長鹿公司未履行從給付義務，應負損害賠償責任，而依伊與長鹿公司約定工程保留款之目的，係以之為違約損害賠償總額之預定，故全數沒收作為損害賠償云云。２、按於債之關係中，債務人之給付義務包括主給付義務與從給付義務在內。從給付義務之違反，若致主給付義務無法依債之本旨履行，即構成不完全給付，債權人自得請求債務人賠償損害（參照最高法院95年度台上字第804號判決意旨）。查，依系爭工程承攬契約第6條第3項固規定：「保留款：乙方（即長鹿公司）於每期估驗時應保留該期估驗金額之10%作為工程保留款，俟乙方全部完工並經甲方（即上訴人華熊公司）及業主驗收合格，且乙方結算完成並提出保固書後一次付清。」，即長鹿公司應於全部完工，經上訴人及業主驗收合格，結算完成後提出保固書後，始得請領工程保留款，然此乃就長鹿公司得請求工程保留款之要件予以規定，但工程保留款既係長鹿公司於每期工程施作完畢後請求工程估驗款之保留，顯然就該款項而言，長廘公司已履行給付義務，自不因對於剩餘工程未完工及未提出保固書而受影響，此部分上訴人主張長鹿公司之給付構成不完全給付，應負損害賠償責任云云，要屬無據。（六）上訴人主張長鹿公司逾期完工致伊另行支出工程管理費 792萬7020元之損失，亦得自長鹿公司之工程保留款予以扣除，亦不足採：上訴人雖稱因長鹿公司未按工程承攬契約遵期施作完工，致伊代為僱工完成後續工程，亦增加另行發包所需工程管理費支出，乃依一般工程慣習，主張總承包工程款15% 即792萬7020元（52,846,800元×15%）之工程管理費損失云云，惟此部分遭被上訴人所否認，且上訴人並未舉證以實其說，自難採信，其主張抵銷應不准許。七、綜上所述，長鹿公司對上訴人雖有工程保留款債權378萬 7875元，惟上訴人得對長鹿公司主張懲罰性違約金僅126萬 8328元，於上訴人主張抵銷後，長鹿公司對上訴人尚餘工程保留款債權251萬9547元（計算方式：3,787,875元 -1,268,328元=2,519,547元）。是上訴人辯稱長鹿公司對其已無工程保留款債權，尚難採信。則被上訴人依強制執行法第120條第2項規定，對上訴人提起本件確認訴訟，聲明確認長鹿工程對於上訴人有98萬8883元之債權存在，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　5 　　日民事第十四庭　審判長法　官許正順法　官鍾任賜法　官張蘭正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　5 　　日書記官應瑞霞

臺灣高等法院95年度上易字第230號

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