臺灣高等法院95年度上易字第358號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度上易字第358號

上訴人

歐加國際實業股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

被上訴人

新光三越百貨股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳信宏律師

上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國95年2月27日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1068號第一審判決提起上訴，經本院於95年10月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）91年5月2日與上訴人簽署專櫃廠商合約書（下稱系爭合約），由上訴人在伊台南西門分公司設置專櫃，營業期間自91年6月1日起至94年9月30日止，雙方約定保證營業額自91年6月1日起至92年9月30日止為新臺幣（下同）60,000,000元，自92年10月1日起至93年9月30日止為70,000,000元，自93年10月1日起至94年9月30日止為80,000,000元，且上訴人應依每月淨營業額（未稅）抽取一定成數作為上訴人使用商場之對價，其成數第1年為12%，第2年為13%，第3年為14%，如上訴人未能達成約定之保證營業額，或上訴人有經營不善，或經法院查封等無法履約之情事，伊得終止系爭合約，且上訴人應以其保證營業額正品抽成補足。系爭合約終止後，上訴人有積欠費用者，伊得自貨款中逕行扣抵，若仍有不足者，上訴人應補足之。嗣因上訴人未能達成約定之保證營業額，且因上訴人經營不善，迭有債權人至伊公司抗議，並致上訴人無法正常營運，而伊復於94年1月10日接獲本院扣押上訴人應收帳款之執行命令，是伊於94年1月25日依系爭合約第3條及專櫃廠商設置約定條款第13條第2項約定終止系爭合約，自屬有據。又上訴人自93年10月1日起至94年1月25日止之實際營業額為7,294,246元，不足保證營業額72,705,754元，依前開約定，上訴人就不足之營業額仍應按14%之抽成率補足抽成額即10,178,806元，而上訴人於93年12月份及94年1月份之應收帳款合計2,861,499元，退貨金額則為15,713元，另上訴人就其自92年10月1日起至93年9月30日止之營業期間，因保證營業額不足曾開立12紙支票支付抽成額，除其中發票日分別為93年10月1日、同年11月1日, 面額分別為109,231元、109,223元之支票業已抵扣貨款外，尚餘10紙支票之票款共計1,092,230元未清償。是以，上訴人應補足之抽成額扣抵應收帳款，再加計退貨金額及上訴人簽發之支票票款後，尚應給付伊8,425,250元（10,178,806元-2,861,499元+15,713元+1,092,230 元﹦8,425,250元）。為此，爰依系爭合約，求為命上訴人應給付伊8,425,250元，及其中8,419,536元自起訴狀繕本送達之翌日起，另5,714元自擴張訴之聲明狀繕本送達之翌日起，均至清償日止按年息5%計算之利息之判決。原審判決命上訴人應給付被上訴人803,028元，及自94年10月25日起算之法定遲延利息，並依兩造之聲請，以供擔保為條件，准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服；上訴人就其敗訴部分則提起上訴，被上訴人於本院聲明駁回上訴人之上訴。

二、上訴人則以：伊自91年6月1日起在被上訴人台南西門分公司設置專櫃營運餐飲業務，嗣好景不常，入不敷出，被上訴人遂將保證營業額降至7成以下，且同意自93年12月1日起改由訴外人翠園國際企業有限公司（下稱翠園公司）接續營運，每年保證營業額為30,000,000元，嗣至94年1月25日 ，被上訴人於無預警之情形下，將營業餐廳全部封死，且伊所有之帳冊、保險箱、可移動之器具等亦全部不准搬離，致伊無從會算，而被上訴人代收之營業額將近3個月亦未支付伊 。又被上訴人既自94年1月25日起即將營業場所封閉，不准伊營運，惟被上訴人計算不足營業額之期間卻又以1年計算，顯有不合。至於被上訴人雖計算伊自93年10月1日起至94年1月25日止之營業額為7,294,246元，但因伊無帳冊可資核對，應由被上訴人提出資料核實計算等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、查兩造於91年5月2日簽署系爭合約，由上訴人在被上訴人台南西門分公司設置專櫃，營業期間自91年6月1日起至94年9月30日止，雙方約定保證營業額自93年10月1日起至94年9月30日止為80,000,000元，且上訴人應依每月淨營業額（未稅）抽取一定成數作為上訴人使用商場之對價，其成數第3年為14%。嗣後上訴人經營不善，且被上訴人於94年1月10日接獲本院扣押上訴人應收帳款債權之執行命令。被上訴人於94年1月25日終止系爭合約。上訴人自92年10月1日起至93年9月30日止之營業期間，因保證營業額不足曾開立12紙支票支付抽成額，迄今尚未支付之票款共計1,092,230元；被上訴人處理退貨代付金額為15,713元等事實，有被上訴人提出之專櫃廠商合約書、存證信函、掛號郵件收件回執及支票等件在卷可稽（見臺灣臺南地方法院94年度補字第170號卷第5頁、第15至19頁，原審卷第50至51頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。

四、被上訴人主張兩造訂立系爭合約書，上訴人雖曾以營運不佳為由，請求伊將93、94年度之保證營業額調降為30,000,000元，伊並未同意自93年10月1日起調降保證營業額，亦未同意由另一家公司即翠園公司接續上訴人公司為經營，上訴人自93年10月1日起至94年1月25日止，實際營業額僅為7,294,246元，不足系爭合約書所訂之保證營業額，依上訴人實際營業日數比例計算保證營業額，上訴人自應補足抽成額，加上退貨金額、上訴人應付之票款債務、退貨金額，扣除伊應收帳款，上訴人依系爭合約，尚應給付803,028元本息等情；上訴人則以前揭情詞置辯。經查：

㈠系爭合約書保證營業額欄除有上開分3階段保證營業之記載外，開宗明義載明：「甲（被上訴人）、乙（上訴人）雙方約定保證營業額如下，如乙方不能達成約定之保證營業額，甲方得終止本合約，且乙方應以其保證營業額正品押成補足」，則本件上訴人之實際營業額未達兩造約定之保證營業額者，被上訴人得終止系爭合約，上訴人尚無權要求被上訴人調降兩造約定之保證營業額，上訴人雖於93年8月25日以93歐加003號函被上訴人：「．．．說明本年度保證業績為56,000,000元整，本年度營收5樓至7月底止為32,660,000元，預估8至9月每月約為3,500,000元，兩個月預估為7,000,000元，年度合計39,660,000元，陳請保證業績調整為39,660,000 元。．．．」（原審卷第46頁）；又於同年10月5日以93歐加005號函被上訴人：「．．．說明：歐加93年度5樓保證業績56,000,000元，實際業績為3,837,000元，94年度保證業績為80,000,000元，預估可達成業績40,000,000元，故申請94年度保證業績為40,000,000元．．．」（同上卷第44頁），上開2函件均係要求被上訴人予以調降兩造所約定之保證營業額，惟依系爭合約之約定，上訴人並無要求調降保證營業額之權利，此並未經被上訴人同意，上訴人復對於被上訴人已同意其調降保證營業額之要求，始終未能舉證證明，則其主張被上訴人同意自93年10月1日起調降保證營業額，殊非有據，自不足取。

㈡被上訴人堅決否認其於上訴人未達成兩造約定之保證營業額下，同意由翠華公司接續上訴人而為經營，被上訴人並因上訴人經營不善，未達成兩造所約定之保證營業額，且於94年2月2日以台北33支局第551號存證信函（原審卷第15頁至第18頁）表示自94年1月25日起終止系爭合約，益見被上訴人確未同意由翠華公司接續上訴人經營。至上訴人所提財政部台灣省南區國稅局台南市分局95年4月11日南區國稅南市三字第0953003925號函（本院卷第24、25頁）做為被上訴人同意由翠華續為接手經營之論據，惟查該函係說明：「翠華公司申請註銷登記乙案擬准予先行受理歇業登記，經核尚有下列應行辦理事項，依法定期限（公司組織依公司法規定6個月內完結清算）辦理清算並俟繳清各項稅款罰鍰後，始准註銷稅籍．．．」，依該函文義所示，乃稅捐稽徵機關對翠華公司說明如何辦理註銷營業登記，核與翠華公司接替上訴人公司營運無關，況兩造既已約定上訴人應達成保證營業額，若未達成該保證營業，被上訴人除可依約請求上訴人給付保證營業額之抽成數外，尚可終止系爭合約，則是否有第3人接手上訴人經營，尚無礙於被上訴人上開權利之行使，上訴人上開抗辯，洵屬無據，亦非可採。

㈢查上訴人自93年10月1日起至94年1月25日止實際之營業額為7,274,246元（2,422,550＋2,023,374＋1,769,120＋1,059,202=7,274,246），此有被上訴人公司93年10月1日起至93年10月31日專櫃對帳單（原審卷第52頁）、93年11月1日起至93年11月30日專櫃對帳單（同上卷第56頁）、93年12月1日至93年12月31日止專櫃對帳單（同上卷第60頁）、歐加94年1月份交易金額統計表（同上卷第61頁）在卷可考。次查系爭合約第13條第2項約定：「乙方（即上訴人）若有經營不善或經法院查封等無法繼續履約之情事者，甲方得終止專櫃合約，乙方不得要求已繳之任何費用」，本件上訴人於93年底經第3人中國信託銀行股份有限公司（下稱中信銀）聲請原法院扣押上訴人對被上訴人之應收帳款債權，此亦有原法院93年12月31日北院錦93執全助天字第977號執行命令（原審卷第43頁）在卷可考，被上訴人乃依上開約定終止系爭合約，尚無不合。而上訴人於該年度營業期間為93年10月1日起至94年9月30日止，因被上訴人於94年1月25日即終止系爭合約，被上訴人按上訴人實際營業期間之比例計算保證營業額計25,555,557元〔80,000,000÷12×（3＋25/30）=25,555,557〕，洵屬正當。惟上開期間，上訴人客戶有退貨，金額為15,713元；上訴人另簽發支票予被上訴人計1,092,230元；又上訴人有應收帳款為2,861,499元，此有西門店歐加專櫃款項計算明細表（台灣台南地方法院94年度補字第170號卷第14頁）附卷足憑，並為兩造所不爭執，信屬實在，則上訴人應保證之營業額為25,555,557元，扣除實際營業額7,274,246元，不足營業額為18,281,311元，依14%抽成率計算，上訴人應補抽成額2,559,384元，經上開之加計退貨、支票票款，扣除應收帳款後共計805,878元（18,281,311×14%= 2,559,583.54，元以下4捨5入，2,559,384＋15,713＋1,092,230–2,861,449=805,878），被上訴人請求上訴人給付經加減後不足之抽成額計803,028元，因在其所得請求之範圍內即為正當，應予准許。

五、綜上所述，被上訴人依系爭合約，請求上訴人給付803,028元及自起訴狀繕本送達翌日（即94年10月25日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付上開本息，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，而為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。

七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

民事第15庭