臺灣高等法院95年度上易字第400號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度上易字第400號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

吳俊昇律師

複代理人

吳鴻奎律師

被上訴人

廣德興建設開發股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　乙○○

當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國94年 7月28

日臺灣板橋地方法院94年度訴字第 715號第一審判決提起上訴，

本院於96年5月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按民事訴訟法第 138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力 (最高法院85年度台抗字第151號裁判要旨參照)。經查：

㈠上訴人之戶籍地固為台北市○○區○○街17巷9弄6號，惟其早在兩造於民國89年間簽訂合建契約之前，即已移民紐西蘭之情，業據被上訴人自承在卷 (見本院卷第21頁) ，可見台北市○○區○○街17巷9弄6號之戶籍地並非上訴人應為送達之處所；然原審94年 7月28日所命上訴人返還保證金之判決書仍以上開戶籍地之處所為寄存送達，此有送達證書 1件附卷可稽 (見原審卷第50頁) ，揆諸首開最高法院裁判意旨，自應以上訴人實際領取判決書時發生送達之效力，而起算上訴之不變期間。

㈡又查，上訴人於94年間並未前往其上開戶籍地轄區之景美派出所領取原審返還保證金事件之開庭通知書及判決書之情，業經本院先前審理上訴人回復原狀聲請之抗告事件 (即本院94 年度抗字第2871號)時，函詢台北市政府警察局文山第二分局查明屬實，此有該分局94年12月15日北市警文二分刑字第09432818800號函文在卷可參(影本見本院卷第201至205頁) ；且被上訴人對上訴人主張其於94年10月13日持紐西蘭護照入境，始知悉原審判決其返還保證金之情，並不爭執，堪信為實在。自上訴人知悉原審判決之94年10月13日起算其上訴之不變期間，則上訴人於94年10月24日聲請回復上訴期間(業據原法院94年度聲字第2320號、本院94年度抗字第2871號駁回聲請確定) ，同時提起本件上訴，有民事聲請暨上訴狀在卷可佐 (見原法院卷第62至66頁) ，即未逾上訴期間，合先陳明。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第 256條定有明文。本件被上訴人於原審原依兩造於89年8月16日所簽合建契約（下稱系爭合建契約）第16條第 6款約定，主張解除合建契約，請求上訴人返還其先前給付之保證金新台幣(下同)80萬元，經原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，抗辯被上訴人解除契約不合法，並於95年 8月24日主張依系爭合建契約第13條約定解除契約及沒收被上訴人給付之保證金；被上訴人則於96年 1月25日具狀主張上訴人早在其解除契約前，即將合建土地過戶予第三人，已構成債務不履行，主張解除契約及返還保證金，復於言詞辯論時，捨棄其上開解除契約、回復原狀之主張，而援用上訴人之解除契約，請求酌減上訴人沒收之違約金，並返還超過充當違約金沒收之保證金，核屬補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：兩造簽訂系爭合建契約所約定合建之土地，除上訴人所有坐落台北市○○區○○段三小段 640地號土地（下稱系爭土地）外，還包括需由伊出資向財政部國有財產局、台北市瑠公農田水利會、台北市私立滬江高級中學（下分別稱國有財產局、瑠公農田水利會、滬江中學）承購其等所有依序為台北市○○區○○段三小段636、637及 308-1地號土地，伊亦須依上開 4筆土地作為基地向臺北市政府工務局申請建築線。惟滬江中學屢經協調，仍執意不肯出售上開308-1 地號土地予伊，詎上訴人竟於伊延請建築師評估未列入308-1地號土地之建築風險時，於93年7月 3日將系爭土地及其上建物出賣他人，嗣伊以建造執照無法核發而主張解除契約，訴請上訴人返還保證金時，上訴人復以伊違約未申請建築執照為由，主張依系爭合建契約第13條第 2項約定解除契約，並沒收保證金80萬元充作違約金；然而上訴人沒收保證金充當違約金之數額過高，伊援用上訴人之解除契約，請求酌減違約金，返還超過充當違約金沒收之保證金，求為命上訴人應給付被上訴人80萬元及自起訴狀繕本送達翌日即94年 5月29日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。

二、上訴人則以：伊提供系爭土地合建，僅在與鄰地合併興建地上7層之住宅大廈，系爭合建契約並未約定須合併同地段636、637、308-1等3筆地號土地建築，被上訴人自不得以308-1地號土地未能合併建築而主張解除合建契約。又依系爭合建契約第16條第6款約定，被上訴人僅於建造執照無法核准時，始得解除契約，並請求伊返還保證金；而滬江中學雖不願意出售 308-1地號土地予被上訴人合併建築，惟台北市政府工務局已通知被上訴人准予636及637地號土地合併後單獨建築，可知被上訴人倘以系爭土地與636、637地號土地合併申請建築，應可獲得核發建造執照，並非必須加入 308-1地號土地合併建築。再者，被上訴人曾以伊名義向瑠公農田水利會申購 637地號土地，經一再以資金籌措發生困難為由申請展延後，瑠公農田水利會始拒絕被上訴人展延之申請，足見系爭合建契約並非不能履行，係因被上訴人財力不佳致無力履約。何況伊確曾得到被上訴人公司總經理丙○○口頭同意，始出賣系爭土地及其上建物，並未構成違約；反而是被上訴人違反系爭合建契約，未申請建造執照卻欺騙伊因法規不允許致無法興建，伊自得依系爭合建契約第13條第 2項約定，以被上訴人違約為由，解除系爭合建契約，並沒收合建保證金充作損害賠償額預定性違約金，被上訴人自不得請求返還保證金等語置辯。

三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查兩造於89年 8月16日簽訂系爭合建契約，約定上訴人提供系爭土地及其上建築物予被上訴人與鄰地興建地上 7層之住宅大廈，被上訴人並於簽約時給付上訴人保證金80萬元；嗣因滬江中學不肯出售 308-1地號土地合併建築，倘僅就系爭土地及636、637地號土地合建，將使 308-1地號土地成為畸零地，整個建築基地需保留部分土地予該畸零地，造成合建案整體利益減少，被上訴人始未就系爭合建案申請建築執照等情，為兩造所不爭執，並有系爭合建契約書、台北市政府工務局90年 3月22日北市工建字第9042647100號函、臺北市建築管理處95年11月23 日北市都建照字第09571073500號函在卷可憑（依序見原審卷第 5至19頁、本院卷第30頁、第89至90頁），可見系爭合建案未能如期進行，係因 308-1地號土地無法合併建築，致整體利益不如預期，被上訴人始未申請建造執照，並非建造執照無法核發所致，被上訴人自不能主張建造執照無法核發而解除契約。

五、又上訴人於本院95年 8月24日準備程序期日，當庭以被上訴人違約未申請建造執照為由，主張依系爭合建契約第13條第2 項約定解除該合建契約，沒收被上訴人給付之保證金80萬元，有準備程序筆錄在卷足稽 (見本院卷第69頁) ；而被上訴人對於上訴人之解除契約並不爭執，僅表示上訴人沒收保證金充當違約金之數額過高，主張援用上訴人之解除契約，請求酌減違約金，並返還超過充當違約金沒收之保證金等語。是本件應予審究之爭點厥為：上訴人沒收充作違約金之保證金數額是否過高？被上訴人得請求返還超過充當違約金沒收之保證金數額為何？茲析述如下：

㈠系爭合建契約第13條第2項約定：「乙方 (指被上訴人)如違約 (即雙方簽約後且甲方依約搬遷並拆屋後，依合約乙方應動工而未依期限動工)，則甲方 (指上訴人)得認為乙方違約沒收保證金及賠償甲方之損失，．．．甲方得解約，並得另請建築商繼續施工」等語，而被上訴人基於預期利益之考量，並未申請核建造執照、依期限動工等情，已如前述，則上訴人以被上訴人違約為由，主張解除契約，即非無據。

㈡又查，上訴人主張：被上訴人於90年 1月間調處時，即知悉滬江中學不肯賣地，則被上訴人於斯時即應向上訴人解除契約，使上訴人得將系爭土地及其上建物出售；惟被上訴人竟一直隱瞞真相，致上訴人延至93年 7月間始將上開房地出售，賣得價金1425萬元；倘上訴人能於90年 1月間即將系爭土地及其上建物出售而取得1425萬元價金運用，並持之購買政府公債，依90年至93年間的利率大約在 2.5％上下，保守依2％利率計算結果，1425萬元之本金可獲得99.75萬元之利息，故上訴人於93年 7月間出售上開房地時，必須獲得1524萬7500元之價金，始能謂未受損害，然上訴人僅獲得1425萬元價金，即受有 99.75萬元之損害，自得沒收被上訴人給付之保證金80萬元作為賠償等語。惟被上訴人否認有何隱瞞不能取得 308-1地號土地之情事，並抗辯上訴人沒收之違約金過高等語。經查：

⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠總額，民法第250條第1項、第 2項前段定有明文。查系爭合建契約第13條第 2項關於被上訴人違約時，上訴人得沒收保證金之約定，係作為損害賠償額預定性違約金之情，業據上訴人自承在卷 (見本院卷第199頁反面)，且為被上訴人所不爭執，堪信為實在。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條亦有明文。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準 (最高法院51年度台上字第19號判例要旨參照) 。

⒉查被上訴人主張：系爭合建契約第一條載明須與鄰地合建，即係基於符合經濟效益之原則，嗣因滬江中學不肯賣地，致308-1 地號土地不能加入合建，除了可建築土地面積減少外，且導致 4樓以上必須退縮興建，整體可興建面積減少超過50％，致平均每層樓只有 9坪多，扣除相關公設後，剩下不到 7坪，履行合建案對於兩造並無利益等語，並提出比較甲(含308-1地號土地) 、乙案 (不含308-1地號土地)允建面積之設計說明書暨附圖為證 (見本院卷第108至116頁) 。而上開設計說明書暨附圖係建築師陳振能製作乙節，業據陳振能到庭結證屬實，並證稱：甲案有包含 308-1地號土地，基地可以轉向；而乙案則沒有包含 308-1地號土地，基地可建面積會減少，樓地板面積也會減少等語 (見本院卷第153至154頁) ；參以上開設計說明書所載乙案之地面層可建面積總計不及甲案一半，是被上訴人主張履行合建案對於兩造並無利益之情，堪信為實在。又觀諸系爭合建契約第一條僅約定上訴人提供系爭土地與鄰地合建，並未約定所欲合建之鄰地必須包含 308-1地號土地，因此，被上訴人仍得僅就系爭土地及同段636、637地號土地列入合建基地而履行合建契約，只是被上訴人依此履行合建契約時，對於兩造均無利益而已。

⒊次查，被上訴人否認有何隱瞞不能取得 308-1地號土地合建之情事，而上訴人對其此部分主張始終未能舉證以實其說，自難憑採。被上訴人固有未依期限申請建築執照動工之違約情事，惟當時既未至核發建造執照而須上訴人搬遷之程度，上訴人並非不能使用系爭土地及其上建物而收益，亦非不能解除契約，儘速出售系爭土地及其上建物，以取得買賣價金；而上訴人捨此不為，在系爭合建契約未經解除之情形下，於93年 7月20日自行將上開房地出售，並主張以其賣得價金1425萬元依政府公債2％利率計算自90年1月間起至93年 7月間止之利息約為 99.75萬元，故其沒收被上訴人保證金80萬充作違約金並無過高云云，尚無可採。本院審酌被上訴人履行系爭土地及同段636、637地號土地之合建契約，對於兩造並無利益，且依一般客觀事實、社會經濟狀況及上訴人所受損害情形，認上訴人解除契約後，沒收被上訴人保證金充當違約金之數額，應酌減至50萬元為允當。從而，被上訴人請求返還超過充當違約金沒收之保證金30萬元，為有理由；逾此部分之保證金返還請求，即屬無據，不應准許。

⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。查被上訴人於本院96年 5月29日言詞辯論時，主張援用上訴人之解除契約，請求酌減違約金，並返還超過充當違約金沒收之保證金，有上開言詞辯論筆錄在卷可稽 (見本院卷第199至200頁) ，應認上訴人自斯時起即負返還剩餘保證金之遲延責任，被上訴人自得請求上訴人返還超過充當違約金沒收之保證金30萬元及自96年 5月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

六、綜上所述，被上訴人援用上訴人之解除契約，主張酌減違約金，請求上訴人給付30萬元及自96年 5月30日起至清償日止，按年息 5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即無理由，不應准許。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽；上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至上開應予准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤；上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第十庭