臺灣高等法院95年度上易字第856號

• 裁判案由: 返還墊款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 12 月 19 日
• 法官: 黃騰耀、許文章、黃國永
• 上訴人: 乙○○
• 被上訴人: 甲○○

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度上易字第856號上　訴　人　乙○○
被上　訴人　甲○○
上列當事人間返還墊款事件，上訴人對於中華民國95年 8月11日台灣桃園地方法院94年度訴字第1506號第一審判決提起上訴，本院於95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有第 255條第1項第3款：擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第第 3款分別定有明文。本件上訴人於原審就起訴之利息請求為自民國（下同）94年11月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣其就敗訴部分，提起上訴，並於本院就利息部分聲明為：自91年2月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第13頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人前於85年 1月23日以借款人身分向新竹國際商業銀行（原名新竹區中小企業銀行，下稱新竹商銀）辦理額度新台幣（下同）800萬元之貸款 ，伊與兄長巫黃鑑則擔任該借款之連帶保證人（巫黃鑑嗣經新竹商銀之同意而退保），並以兩造及巫黃鑑等3人所共有之桃園縣桃園市○○路253號房地（下稱系爭房地）設定最高限額800萬元之抵押權 ，嗣於87年 5月8日進行換單，貸款金額載為180萬元（下稱系爭貸款）。嗣後被上訴人未按期繳納本息，經原法院以89年度執字第3424號強制執行拍賣兩造所共有之系爭房地，計清償新竹商銀之本息、違約金2,347,601元及執行費用42,195元 ，合計2,389,796元，其中1/2即1,194,89 8元係屬伊代被上訴人清償之部分，
㈡、系爭貸款係被上訴人所借及自用，伊與巫黃鑑僅為保證人，依新竹商銀大樹林分行所提供之貸款相關資料顯示，被上訴人當時借款之用途載為「欲整修房舍資金不足」，又依授信表所示，被上訴人當時在銀行已有貸款150萬元未還 ，於84年 8月18日列入催收呆帳，故被上訴人自行需款週轉可明；反之，上開資料並無伊需要用款之紀錄。
㈢、因被上訴人至87年底未繳納貸款利息，伊受銀行催告，為避免系爭房地被拍賣，乃以保證人身分代為繳息，此乃人之常情；反之，本件自85年 4月間貸款至87年底止，伊未曾繳息，被上訴人亦未向伊催收應分擔之利息，足證伊並未借款。㈣、證人巫黃鑑與被上訴人較親近，其證詞難免偏頗，故其家族會議證稱係伊提議 3兄弟向銀行借錢，伊於家族會議時，承認有借70萬元至100萬元左右云云 ，均非實在；另證人陳瑾瑩、張國文等人所為之證詞均無法證明被上訴人曾將借款中之任何款項交予伊使用。
㈤、伊於86年底曾與被上訴人至新竹商銀係辦理另一房屋即大興西路 1段168號10樓之3之房貸，與本案無涉；至於87年5月8日之借據係轉單延借之用，當日並無實際撥款。又被上訴人稱系爭70萬元係伊於85年 7月19日要塗銷金鎰建設股份有限公司（下稱金鎰建設公司）以伊所購金龍門大廈房地向寶華銀行（原名泛亞銀行）設定之第 1順位抵押權所用，惟上開房屋抵押權塗銷金額為405萬元，塗銷日期為86年3月31日，金額日額均不相符。
㈥、按「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權」，民法第 749條定有明文，伊代被上訴人清償1,194,898元 ，自應由被上訴人負返還之責任，為此依保證契約之法律關係，請求被上訴人返還伊代為清償之金額。爰聲明：㈠被上訴人應給付 上訴人1,194,898元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日（即94年11月29日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠、伊與上訴人為共同債務人，前於85年 1月23日以系爭房地設定最高限額抵押權，向新竹商銀辦理800萬元額度之借款 ，此觀上訴人所提之民事假扣押聲請狀當事人欄兩造為共同債務人自明。至於上訴人所稱借款180萬元一事 ，則係於87年銀行換單後，實際貸放之金額，無損於兩造共同債務人之關係。
㈡、上訴人向伊表示其購買大興西路之房屋，尚欠頭期款20萬元，伊乃於85年 5月11日自新竹商銀提款20萬元予上訴人；另伊於同年7月19日自新竹商銀領取270萬元後，在當時之泛亞銀行將其中之70萬元交給上訴人及其太太陳瑾瑩，供上訴人處理金龍門大廈房屋之事情，係要塗銷金鎰建設公司以上訴人所購之上開房地向泛亞銀行設定之第 1順位抵押權，該屋係以陳瑾瑩名義購買。據伊事後向金龍門大廈詢問，該大廈人員表示當初要買房子之人，係把現金交給代書，並在泛亞銀行開戶，故該款項並未匯入陳瑾瑩帳戶，依陳瑾瑩在華寶銀行開戶資料，可知陳瑾瑩確於85年 7月19日開戶，而伊亦係於當日向新竹商銀領款，足證伊確有將上開70萬元交予上訴人。
㈢、按數人負同一債務，而其給付可分者，應依當事人約定分擔債務，本件180萬元貸款中 ，上訴人已借貸90萬元，則嗣後因共同債務人無法清償債務，而遭法院拍賣抵押物，本應分別清償該筆債務，是上訴人另依保證契約之法律關係向伊求償，實屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠被上訴人應給付上訴人265,533元 及自94年11月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人其餘之請求駁回（被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，此部分已告確定）。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人929,365元 ，及自91年2月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠訴外人巫黃鑑（老大）、被上訴人（老 2）與上訴人（老3）等3人為兄弟關係，被上訴人前於85年1月23日以借款人身分向新竹商銀辦理貸款800萬元，上訴人則擔任該借款之連帶保證人，並以系爭房地設定最高限額800萬元之抵押權，嗣於87年 5月8日進行換單，貸款金額載為180萬元 。㈡被上訴人自88年間起未按期繳納借款本息，經新竹商銀聲請原法院以89年度執字第3424號民事強制執行事件拍賣系爭房地（執行名義為原法院88年度拍字第1868號拍賣抵押物裁定），計清償新竹商銀之本息、違約金2,347,601元及執行費用42,195元，合計2,389,796元。
五、本件上訴人主張：被上訴人前於85年 1月23日以借款人身分向新竹商銀辦理額度800萬元之貸款 ，伊與兄長巫黃鑑則擔任該借款之連帶保證人，並以系爭房地設定最高限 額800萬元之抵押權，嗣於87年 5月8日進行換單，貸款金額載為180萬元。嗣被上訴人未按期繳納本息，經原法院以89年度執字第3424號強制執行拍賣兩造所共有之系爭房屋，計清償新竹商銀之本息、違約金2,347,601元及執行費用42,195元 ，合計2,389,796元，其中1/2即1,194,89 8元屬伊代被上訴人清償之部分。按「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權」，民法第 749條定有明文，伊代被上訴人清償1,194,898元 ，自應由被上訴人負返還之責任，原審僅判命被上訴人應返還265,533元本息 ，為此依保證之法律契約之法律關係，請求被上訴人應再返還929,365元本息 ，然此為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌者厥為被上訴人向新竹商銀貸款 之180萬元中，上訴人是否使用其中之70萬元？茲敘述如下：
⑴、兩造之胞兄即證人巫黃鑑經原審告以得拒絕證言、無庸具結後，其仍具結並證稱：當初是原告（即上訴人）提議我們 3兄弟向銀行借錢，而我們 3兄弟的財產都是共有的，當初銀行說要以共有之不動產抵押借款，需要全體共有人的同意，當時我不願意，因為我不想借錢，後來原告找銀行的人員張國文來跟我解釋，張先生說要由 1人當債務人，其他的共有人當連帶保證人，並說將來權利義務都一樣，原告也跟我說反正我們還有其他共有的不動產，叫我不用怕，要我成全原告及被告（即被上訴人）去借錢，我基於親情的壓力，所以我才同意簽約辦理抵押借款，後來實際上我從來沒有借款，之後發現兩造有遲延繳息的情況，我通知銀行撤銷我連帶保證人的責任，銀行本來不同意，後來是有同意了。在我去撤銷連帶保證責任後，我們於88年間有召開家族會議協調，當時兩造有說各自借多少錢，但沒有立下書面，協調時，原告承認說他有借70萬元至100萬元左右 ，但表示被告曾幫他處理一條債務，沒處理好，那個本來就是被告要負連帶責任的，所以原告要以抵銷方式處理，原告的意思是抵銷後，他已經沒有積欠銀行債務。被告當時說，那條債務是在83年間，是在銀行債務之前，被告沒有賺取利息，不應該由被告負責清償那筆債務，所以不同意抵銷。後來協調沒有成立。於協調會後，我請大家吃飯，席間我有表示債務是180萬 ，既然雙方在爭執原告是欠70萬還是100萬 ，不如我來出20萬元，原告出70萬元，被告出90萬元，趕快把錢還清、解決事情，但原告不同意，被告當時有同意。之後，法院就拍賣抵押物，我去承買，銀行已受清償」等語（原審卷第40頁、第41頁）。此核與被上訴人所抗辯：「當初在家族會議時，上訴人有承認向銀行借錢，而且在與我們的另兩位表哥協調後，上訴人說在由他負擔的70萬元內，還要由我負擔35萬元，我當然不同意，所以當初家族會議才沒有協調成功」等情及上訴人所自陳其於上開家族會議時，確有以83年間之另筆80萬元債權與系爭貸款主張抵銷之事實（原審卷第 131頁、本院卷第61頁反面、第62頁），此亦與證人巫黃鑑所述之情節相符，堪認證人巫黃鑑確有參與家族會議，其對家族會議所討論協商之內容應記憶深刻，並無誤記之情；又證人巫黃鑑為兩造之胞兄，參以上訴人自陳：我們兄弟間感情平平，沒有特別好，也沒有特別不好，我與巫黃鑑沒有糾紛等語（原審卷第 131頁），衡情，證人巫黃鑑自無甘冒偽證罪責而故為不實陳述之理，是證人巫黃鑑上開證詞堪信為真。
⑵、上訴人雖主張：系爭房地於強制執行程序中，被上訴人竟提供160萬元予證人巫黃鑑，讓巫黃鑑將現金260萬質押於新竹商銀，嗣再由巫黃鑑以便宜價格投標應買，其等 2人早已圖謀伊之房地，證人巫黃鑑上開證詞顯不實在云云。惟查，證人巫黃鑑亦為系爭房地之共有人，若系爭房地遭拍賣，其即受有損害，是以其向兩造之養兄巫文三借款160萬 元連同其自有之100萬元 質押予新竹商銀而免除其應有部分之拍賣程序，此有證人巫黃鑑、巫文三所出具之承諾書及巫文三所書寫之草稿在卷可稽（本院卷第18頁、第19頁），上訴人主張該160萬元係被上訴人所提供云云 ，要屬無據。又證人巫黃鑑既為系爭房地之共有人，為免系爭房地被拍賣，乃標下系爭房地，核為其正當權利之行使，上訴人空言主張被上訴人與證人巫黃鑑圖謀系爭房地，進而主張證人巫黃鑑為不實之證言云云，殊非可採。
⑶、再者，證人陳瑾瑩亦證稱：「印象中兩造之前有用共有的房子去貸款，但實際的過程，我不清楚，大概在10幾年前，有一次，為了我與我先生購買金龍門大廈房子的事情，被告（即被上訴人）陪同我與我先生去復興路上的一家銀行（泛亞銀行），當初房子是以我的名義購買，所以我在銀行填寫很多資料，當初該房子是蓋到一半有問題，我與我先生當時是想要把房子處理掉，至於處理房子的錢從何處來，我不清楚，去銀行填寫相關資料要做什麼，我也不是很清楚，我先生比較清楚。不過當天被告一起到銀行，是來幫我們處理沒錯等語（原審卷第65頁）。而證人陳瑾瑩確於85年 7月19日在寶華商業銀行開戶，被上訴人亦係於當日向新竹商銀領款，此有被上訴人放款結清帳戶明細查詢及陳瑾瑩於寶華商業銀行之帳戶往來明細在卷可稽（原審卷第26頁、第48頁─第50頁），可見證人陳瑾瑩上開證詞，信而有徵而屬可信；復參以上訴人於家族會議中曾承認借款乙節，已如前述，是被上訴人抗辯：伊於85年 7月19日有將70萬元交予上訴人等語，應係屬實而足採信。上訴人雖以以伊所購金龍門大廈房地向寶華商業銀行設定之第1順位抵押權塗銷金額為405萬元，塗銷日期為86年 3月31日並非70萬元，可見證人陳瑾瑩所述不實云云，惟被上訴人交予上開70萬元，僅供上訴人湊足資金以塗銷該房地之抵押權而已，非指上訴人或證人陳瑾瑩於當日即以該70萬元辦理金龍門大廈房屋之抵押權之塗銷登記，是上訴人否認此情，自不足採信。
⑷、上訴人又主張：被上訴人申請貸款之金額為800萬元 ，若伊有與巫黃鑑共同借款，則伊應分266萬元或400萬元，不可能如被上訴人所述，僅將70萬元及20萬元交付予伊，可見本件並無所謂共同借款云云。經查，被上訴人所申辦者係額度貸款而非一般貸款，此有授信申請書在卷可稽（本院卷第49頁），換言之，申貸人可在800萬元 之額度內自由借出及還款，且被上訴人係經歷次借出及還款後，最後結算實際之貸款金額為180萬元 ，此有被上訴人放款結清帳戶明細查詢在卷可稽（原審卷第26頁），是上訴人主張被上訴人 既借得800萬元，其應可分得266萬元或400萬元云云，應非可採。
⑸、上訴人另主張：被上訴人當時借款之用途為「欲整修房舍資金不足」，而依銀行授信表上所載被上訴人當時在銀行已有貸款150萬元未還，且於84年8月18日列入催收呆帳，益見被上訴人自行需款800萬元週轉及整修房舍 ，況系爭貸款於87年底前，均由被上訴人繳納貸款利息，可見伊確未借款云云。惟查，上開貸款中之150萬元債務 ，並非被上訴人向銀行貸款所生，而係被上訴人為親友擔任保證人之保證金額總額，此有授信戶貸放類資料歸戶查詢報表可參，並經新竹商銀大樹林分行證明無誤（本院卷第52頁）。又本件貸款於87年底之前，雖由被上訴人繳息，然兩造利息部分本可於日後進行結算，自不得因系爭貸款利息係由被上訴人繳納即推論上訴人並未使用其中部分款項，此由上訴人於87年底後亦有繳納利息等情自明，是上訴人此部分之主張，亦屬無據。
⑹、至被上訴人抗辯：伊於85年 5月11日自新竹商銀提款20萬元，親手交予上訴人，因上訴人說他購買大興西路的房子，尚欠頭期款20萬元云云。然此為上訴人所否認，按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文 。經查，依被上訴人提出新竹商銀之放款結清帳戶明細查詢所示，被上訴人固於85年 5月11日自新竹商銀提款20萬元，然被上訴人是否有將此20萬元交予上訴人，容有可疑，而被上訴人迄未提出相關事證以資證明其有交付該20萬元予上訴人之事實，尚難認該20萬元之款項係由上訴人所借用，是被上訴人此部分抗辯，即無足採。
⑺、綜上，應認本件180萬元借款中 ，實際上由上訴人借用者為70萬元，餘110萬元則由被上訴人所借用 ，已無疑義；又上訴人雖於88年家族會議中以被上訴人曾於83年向伊借款80萬元，而主張以此債權與上開70萬元互為抵銷云云。然被上訴人係立於介紹人之身分介紹上訴人將該80萬元出借予他人等情，已據被上訴人陳述明確（本院卷第61頁反面、第62頁），上訴人亦自承該筆款項係被上訴人之友人拿去等語（本院卷第61頁反面），上訴人復未舉證證明該80萬元係被上訴人所借，是其以該債權主張抵銷，應屬無據，附此敘明。
六、按連帶保證者，係連帶保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證，因連帶保證具連帶債務之性質，故債權人得併向連帶保證人與主債務人為全部給付之請求。而按，稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。再按，連帶債務人中之一人，因清償，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益。民法第739條、第740條、第749條、第281條分別定有明文。本件兩造就系爭貸款分別為主債務人及連帶保證人，則債權人新竹商銀得併向兩造為全部給付之請求，惟其等內部各自應分擔部分，上訴人應分擔借款比例為70 /180，被上訴人則為110/180，而嗣經債權人聲請拍賣抵押物求償之結果，計清償新竹商銀之本息、違約金2,347,601元及執行費用42,195元，合計2,389,796元，則按兩造各自應分擔之比例，上訴人應負擔金額 為929,365元（2,389,796×70/180），被上訴人應分擔之金額則為1,4
60,431元（2,389,796×110/180），據此，上訴人得請求被
上訴人返還之金額為265,533元（2,389,796×1/2－929,365
＝265,533），其逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依保證契約之法律關係，請求被上訴人應再給付929,36 5元，及自91年2月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬無據。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述；至上訴人雖聲明證人陳瑾瑩到場說明其於86年底與被上訴人一同至新竹商銀係為處理大興西路 1段168號10之3之房貸而與本案無涉云云；然證人陳瑾瑩確於85年 7月19日與被上訴人至寶華銀行處理金龍門大廈房屋抵押債務乙節，已據其於原審證述明確，是上訴人於本院再次聲明證人陳瑾瑩到場說明，核無必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　19　　日民事第十五庭
審判長法　官　黃騰耀
法　官　許文章
法　官　黃國永
正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　21　　日書記官 葉國乾