臺灣高等法院95年度上更㈠字第110號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 95年度上更㈠字第110號

上訴人

強世精密股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

黃秋田律師

被上訴人

慶隆預拌混凝土股份有限公司（即順誠營造股

被上訴人

份有限公司之承當訴訟人）

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

許朝財律師

複代理人

簡長輝律師

上列當事人間給付報酬等事件，上訴人對於中華民國92年2月25日台灣桃園地方法院89年度重訴字第431號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年5月30日言詞辯論終結，並判決如下：

主文

事實及理由

一、按「於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力。」民事訴訟法第48條定有明文。上訴人於本院前審雖未提出呂理胡律師之委任狀，但發回更審後上訴人已追認呂理胡律師所為之訴訟行為，呂理胡律師在本院前審所為之訴訟行為溯及於行為時發生效力，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張：

㈠順誠營造股份有限公司（下稱順誠公司）於民國88年間負責施作上訴人平鎮工業區○○○路三號之廠房新建工程（下稱系爭建物），約定：工程範圍為生產廠房主體結構工程、廠房內牆裝修及地坪工程，總價含稅為新台幣（下同）4,280萬元。於88年4月1日開工，至88年9月30日使用執照核准並點交予上訴人，上訴人尚有原工程款356萬元、追加工程款7,984,218元，扣除其中筏基坑粉刷款項 64,256元、追減工程款4,490,346元之工程款，尚欠6,989,616元未付，經順誠公司屢次催討均未獲置理。系爭建物經送鑑定認有部分瑕疵，修補費用為1,521,516元，順誠公司同意該修補費用自工程款中扣除，上訴人尚應給付順誠公司5,468,100元。嗣因順誠公司將原審判決勝訴部分之3,058,115元之工程款債權債務關係讓與被上訴人，由本院前審裁定由被上訴人承當訴訟，爰依順誠公司與上訴人間承攬契約及不當得利之法律關係，求為命上訴人給付3,058,115元本息之判決（本院按：被上訴人於原審起訴請求被上訴人給付5,468,100元本息，原審判命上訴人給付3,058,115元本息，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人亦就受敗訴判決其中之941,600元本息為附帶上訴，本院前審駁回上訴及附帶上訴，被上訴人附帶上訴之金額係不得上訴第三審，該部分已確定）。

㈡就兩造有爭執之項目說明之：

⒈二樓羅馬崗石鋪設：上訴人稱該工程於原工程中已存在，但估價單中並無該項目，而上訴人又主張該部分施工不良、裂縫，可知被上訴人確有施作該部分工程，且為追加工程項目。

⒉前後側地坪工程：上訴人主張此為原有工程，但上訴人公司內部之聯絡單可證明係追加工程。

⒊電梯及管理間更改及粉刷工程：上訴人稱系爭工程並非追加工程，但上訴人業已於施工圖上蓋章確認，應認被上訴人之主張為真實。

⒋外牆二丁掛材料差價：上訴人主張屬原有工程，但原工程項目為外牆貼二丁掛磚，不包括追加之外牆二丁掛材料差價，故該部分非原有工程。

⒌三樓廁所追加工程：上訴人稱雖有施作但並未要求追加。但不論被上訴人是否承認追加，既已承認施作，即應認為追加工程。

⒍屋頂冷卻水塔工程：上訴人主張雖有施作但並未要求追加，但上訴人既未爭執非原工程且確已施作，自為追加工程。

⒎筏基坑粉刷工程：上訴人稱該項工程為無償施作，但其他項目均為有償施作，尚難認該項施作為無償。

⒏左側圍牆牆面洗石子：上訴人稱該項雖有施作但並未要求追加，並無理由。

⒐管理利潤及營業稅：被上訴人於原審已提出追加工程部分之利潤及營業稅需外加，並已列明該部分數額，上訴人於原審並未爭執，應視為上訴人自認該部分利潤及稅額為外加，上訴人再爭執為無理由。

㈢關於遲延違約金部分：系爭工程未能在88年 9月30日申領使用執照，係因上訴人更改設計卻未更改工程圖送審以致消防安檢未通過，且依上訴人公司內部聯絡單及建造執照內容，上訴人應給予順誠公司15日的使用執照申辦期間，故主張遲延天數應為22日，現臨訟又主張遲延64日，依禁反言之誠信原則，被上訴人縱有遲延，因工程項目繁多，應按日以工程總價千分之一計算方為允當。

㈣關於瑕疵部分：合約約定保固期間自驗收後起算，並將保固期延長為 3年，兩造應從其約定。但依民法第 498條規定，承攬契約之瑕疵發現期自工作物交付時起算。本件工程於88年12月 3日取得使用執照交付上訴人使用，故瑕疵發現期間應自斯時起算 3年為當，則本件保固期至91年12月2日屆滿。

⒈本院前審所為之鑑定日期為93年2月9日，已逾保固期間，上訴人自不得就該部分之瑕疵再為主張。況前開瑕疵應於被上訴人起訴時即已存在，上訴人既不願鑑定，自無於第二審程序復為提出之理，且上訴人亦未提出其該部分之主張符合民事訴訟法第477條第1項但書所列各款事由，其主張並不可採。

⒉一審時所發現之瑕疵並非無法加以修補，且順誠公司已為修補，上訴人並為驗收，上訴人復爭執修補方式，洵無可採。況系爭工程完工後係做為廠房之用，上訴人已使用多年，未見上訴人因該地板外觀之美觀程度而無法使用廠房，且系爭地板之造價僅 1,732,160元，若依鑑定報告僅為美觀而付出 400萬元重修，自屬權利濫用。依實務見解，向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前提，如尚未支出，即不得依該條規定為請求，上訴人並未舉證已支出該等費用，不得向被上訴人請求。

㈤答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：

㈠關於追加工程部分：

⒈安裝不鏽鋼面板、後側授電站及配電盤底座RC、電動門工程：被上訴人雖提出聯絡單為憑，但該絡單僅為內部文件，並非對外之意思表示，尚不足證明上訴人確有追加該工程。該追加工程未經董事長簽認，並未生效。

⒉三樓廁所追加工程、左側圍牆〈與電力公司交界面〉牆面洗石子：有該工程，但並非上訴人所追加。

⒊電梯及廁所管道間粉刷工程：無此工程，被上訴人雖提出圖說以為佐證，但未提出原本供核對。依圖說，最多也僅能證明係管道間尺寸更改，屬於硬體規劃之確認，其上並未提及追加粉刷工程。

⒋屋頂冷卻水塔基座工程：有此工程。此工程係簽約時口頭約定，但被上訴人告知如此工程存在，可能導致建照、使用執照照之申請無法過關，所以口頭約定由被上訴人取得使用執照後進行 2次施工，與追加無關。

⒌筏基坑粉刷：順誠公司自認此工程係由其無償施作，所以被上訴人無權請求工程款。

⒍防空避難室30×30地磚改40×40地磚：有此工程，但上訴人並未要求變更，變更之原因應請被上訴人說明。

⒎外牆二丁掛材料差價、2F羅馬崗石舖設：有此工程，且為原工程，被上訴人並未舉證證明該工程為追加工程。

⒏建物上方埋設涵管13支、防爆窗〈不鏽鋼製〉、1.2.3F廁所鋼柱油漆：無本項工程。

⒐前後側地坪工程：文件僅記載：「請速協助下列工作〈標示*者為急件〉‧‧‧一樓前、後側地坪」，並無隻字片語提及本工程為追加工程。再者，依上證1估價單第1頁及第8頁顯示，雙方約定之工程中已有地坪工程，足見此工程非追加工程。

⒑雜項工程、後側圍牆外路間地坪舖AC：上訴人否認，被上訴人迄未舉證。

⒒前警衛室工程：本項迄更前審前均係獨自編列之追減工程，應不在被上訴人起訴狀自認之追減工程範圍內，因此應再列為追減工程扣減。

⒓管理利潤及營業稅：上訴人不同意，應請被上訴人敘明其請求依據。再者，依工程合約書第 4條載明工程價金含加值營業稅在內，被上訴人無權主張在其請求金額外，尚需外加加值營業稅。何況本件被上訴人係向臺灣桃園地方法院民事執行處聲請假執行，並未開立發票，自無營業稅之給付。

㈡抵銷部分：上訴人以系爭工程瑕疵之修補費用請求債權或減少價金請求債權，與本件工程款之債務相抵銷：

⒈系爭工程存有地板裂縫、窗戶及牆壁滲水、地板起砂等工程瑕疵，上訴人有權就瑕疵部分向順誠公司主張瑕疵之修補費用或減少價金。

⒉原審就地下室001、一樓106室、二樓202室及三樓305室之地坪龜裂、起砂、牆壁裂縫、滲水、天花板滲水、窗戶滲水等瑕疵，送交鑑定，鑑定人認為相關問題均屬施工性質之瑕疵，其原因主要係因磨石子漿體乾縮裂縫，此因素可藉由施工上來避免，鑑定人認為相關瑕疵以重作為較佳之修補方式，並估算工程費用為 1,521,516元。兩造對於鑑定人之鑑定結論均不爭執，順誠公司並先後陳稱：「土木工程地板處裂縫部分之瑕疵，原告同意配合被告之要求儘量修補，如無法修補，原告同意減少報酬。」、「只有地板的部分，被告發現有裂縫，叫我們去處理，我們有去處理。我們已經同意以減少價金的方式代替修補‧‧‧」，此費用上訴人自得依法主張抵扣工程款。

⒊上訴人於90年2月12日已向原審遞狀主張系爭工程存有瑕疵，被上訴人不得請求尾款，復於本院更審前除主張前述瑕疵外，再聲請鑑定。參酌民事訴訟法第222條第2項規定，上訴人前述瑕疵之主張仍得扣抵工程款，前審經鑑定結果認系爭瑕疵修補費用需 7,782,969元，上訴人得主張抵銷。

⒋遲延違約金部分：工程合約書第5條第1款約定：「工程期限：於88年4月1日開工，88年9月30日使用執照核准並交付甲方使用。」、同合約第20條約定：「‧‧‧乙方應於工期內完工‧‧‧每逾一日，乙方賠償總價款之造價千分之五金額為違約金，其金額在乙方應得工程款內扣除‧‧‧」。順誠公司在承攬本工程時，應將消防會勘所需期程及會勘後申辦使用執照之期程列算其中，故不論消防會勘是否為順誠公司之應辦事項，被上訴人均應於88年9月30日完工。而順誠公司迄88年12月3日始取得桃園縣政府核發之使用執照，顯已逾期，總計逾期日數為64日。又違約金應以工程總價為計算標準，系爭工程原價為4280萬元，計入追加工程款5,340,662元及追減工程款4,490,346元，則本工程總價為43,650,316元。違約金計算基準係因上訴人為電子工廠，慮及因工程延誤所致上訴人訂單損失及商譽信用損失而訂立，屬於上訴人與順誠公司間基於契約自由原則而訂立之約定，法院應受其拘束。原判決僅以每日按總價款千分之一計算逾期違約金，與約定不符，違約金按兩造之約定應為13,968,101元。

㈢保固期間起算日應為驗收合格日：依工程合約書第27條約定：「本工程自驗收合格日起，由乙方土木保固三年，鋼構保固五年‧‧‧」，本件最後會勘下方記載，該日尚有「1.頂樓樓面PU需重新塗佈‧‧‧2.叄樓印刷室靠窗戶右二天花板，疑是漏水‧‧‧3.叄樓品保進口右側壁接縫補漆。4.叄樓品保進口右側天花板壓條更製鋁製壓條。5.叄樓入品保大門興倉庫門地板裂。6.叄樓電梯入口地板裂。7.壹樓左側安全門側壁磁磚重貼。8.壹樓大鐵門捲鐵箱傾斜需校正。9.壹樓斜坡入口龜裂需補強。」等工程尚未驗收合格，而順誠公司卻於89年12月1日提起本訴，對雙方會勘認需改善之部分未為任何處理再為驗收合格，因此依契約第27條之約定，本工程迄今猶在保固期間內。

㈣被上訴人給付之品質不良：被上訴人主張：「當初他給的整個工款只有100多萬元，現在重做評估要400多萬元，所以他是以辦公室的品質來考量，我們是以廠房的品質來做‧‧‧」云云。然，依估價單第4頁第21-23頁記載：「21.磨石子地坪1,050,400元、22.EPOXY地坪821,520元、23.樓梯磨石子地坪225,150元」及附表第3項「1.2.3變更磨石子地坪681,760元」，總計上訴人支出之磨石子地坪費用為2,778,830元〈0000000+821520+225150+681760=0000000〉，被上訴人之主張不實。又鑑定結論係包含其他工程，且工程進行係以拆除重作方式辦理，所以價金自然會更高，故鑑定人之鑑定並無不當。

㈤被上訴人得主張之工程款為4,410,316元，與上訴人主張扣抵或減少之瑕疵費用9,304,485元及違約金13,968,101元相抵銷結果，被上訴人已無請求金額存在。

㈥上訴聲明：

⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

四、兩造不爭執之事實：

㈠上訴人與順誠公司於88年間簽訂工程合約書，將坐落「桃園縣平鎮市○○○路 3號」廠房新建工程交由順誠公司承攬興建，總價金約定為 4,280萬元〈含營業稅〉。上訴人已給付3,924萬元予順誠公司，原工程合約尚餘尾款356萬元未為給付。

㈡雙方合意追加如附表所示之工程，及針對追減工程於4,245,648元範圍內不爭執。

㈢順誠公司於88年12月3日取得縣政府核發之使用執照並交予上訴人。

五、兩造爭點之論述：順誠公司請求強世公司給付原工程、追加工程及追減工程之價款，但為上訴人所爭執，抗辯被上訴人主張之追加工程項目部分不實，其無付款之義務，追減工程之價金亦非實在，且順誠公司所交付之物非但遲延給付，其所交付之物亦有瑕疵，縱上訴人有付款之義務，亦得以順誠公司應賠償之款項抵銷之，亦為被上訴人所否認。以下就兩造之爭執論述之：

㈠被上訴人得請求上訴人給付4,511,653元：

⒈原工程部分：原工程總價為4280萬元，上訴人就該部分已支付價金3924萬元，尚欠356萬元，為兩造所不爭執，堪認屬實。

⒉追減工程部分：被上訴人主張系爭工程追減金額4,490,346元，為上訴人所否認，主張追減項目僅為 4,245,648元，因追減金額增加被上訴人得請求之工程款即減少，被上訴人既然主張追減工程之金額為 4,490,346元，自以被上訴人之主張為依據。

⒊追加工程部分：

⑴兩造不爭執之部分詳如附表所示，金額共計5,116,975元。

⑵兩造爭執之部分：

①安裝不鏽鋼亮面板被上訴人提出連絡單為證，但該連絡單上並無負責人簽認，尚不得認上訴人確有追加該項工程。況上訴人於本院前審主張該工程係因原工程施工不良，被上訴人遂以該工程替換（見本院上字卷一第67頁），被上訴人並未就上訴人該部分主張為爭執，則被上訴人不得就該項工程請求上訴人給付款項。

②三樓廁所追加工程兩造並不爭執被上訴人有施作該項工程，但被上訴人迄今無法證明該項工程為上訴人所追加，況三樓係倉庫，為兩造所不爭執，衡情尚無加蓋廁所之必要。雖被上訴人於原審提出上訴人新廠工務會議㈠之上訴人內部文件為證，但順誠公司並未參與該次會議，且被上訴人未能證明上訴人將該次會議內容確定追加之部分告知，並與被上訴人達成追加之合意，則被上訴人不得請求上訴人給付該部分款項。

③電梯及廁所管道間粉刷工程上訴人否認被上訴人有施作該項工程，而被上訴人並未舉證證明其確有施作系爭工程，其主張已不可採。雖被上訴人主張順誠公司之負責人在圖說上簽認，但就其提出之圖說，尚難證明所簽認之部分為何，且該簽認究係在原始圖面簽認或被上訴人為粉刷電梯間而提出之新圖面，另新、舊圖面究有何差異？均未見被上訴人舉證以實其說，上訴人之抗辯為可採，被上訴人不得請求上訴人給付款項。

④屋頂冷卻水塔基座工程上訴人並不爭執被上訴人確有施作系爭工程，但稱該追加工程僅口頭約定，因申請建照及使用執照問題，約定為二次施工，並非原工程之追加。經查，上訴人既不爭執系爭工程確實存在，亦不否認與上訴人約定施作系爭工程，則無論系爭工程為工程追加或二次施工，上訴人均需對該項工程給付款項，被上訴人針對系爭工程請求上訴人給付40,000元，為有理由。

⑤裝修工程被上訴人主張裝修工程為 384,447元，為上訴人所否認，抗辯僅為239,707元，其餘部分否認。被上訴人既未證明系爭工程逾239,707元之部分存在，則被上訴人之請求逾239,707元部分，不應准許。

⑥筏基坑粉刷兩造均不爭執確有施作該項工程，但上訴人主張系爭工程為無償施作，為被上訴人所否認。經查，被上訴人於原審書狀中表明「唯因追加工程第十六項『筏基坑粉刷』因雙方曾協議由原告無償施作，扣除此部分之六萬四千二百五十六元」等語（見原審卷第226 頁），雖被上訴人事後否認，但被上訴人既於原審為自認，本院認被上訴人不得請求上訴人給付此部分款項。

⑦防空避難室30×30地磚上訴人並不爭執系爭工程確有施作，但否認為其追加者，被上訴人並未就上訴人追加工程為舉證，該項工程款被上訴人不得請求。

⑧外牆二丁掛材料差價上訴人不爭執系爭工程有施作，但否認為其追加者，並稱系爭工程乃原工程之一部，被上訴人雖主張原工程項目為外牆貼二丁掛磚，不包括追加之外牆二丁掛材料差價云云。但依常理而言，若兩造約定外牆需貼二丁掛磚，營造商應不可能未就購買二丁掛磚為報價之，被上訴人就此變態事實未盡舉證之責，其主張尚難採信，該項工程被上訴人不得請求上訴人給付款項。

⑨二樓羅馬崗石鋪設上訴人稱被上訴人雖有施作該項工程，但該工程為原約定工程項目並非追加工程，為被上訴人所否認；而被上訴人迄未舉證證明上訴人確有請求追加系爭工程，則該項工程款被上訴人不得請求。

⑩建物上方埋涵管13支上訴人從未承認被上訴人有施作系爭工程或曾追加系爭工程，被上訴人亦舉證以實其說，該項工程款被上訴人不得請求。

⑪防爆窗（不鏽鋼製）上訴人不否認被上訴人有施作該工程，但否認追加，而被上訴人迄未舉證上訴人確有追加系爭工程之事實，該項工程款被上訴人亦不得請求。

⑫一、二、三樓廁所鋼柱油漆上訴人不承認被上訴人曾施作或上訴人追加該工程，被上訴人亦未舉證以實其說，該項工程被上訴人不得請求上訴人給付款項。

⑬前後側地坪工程上訴人承認被上訴人有施作系爭工程，但僅為原有工程，並未追加，為被上訴人所否認，並抗辯上訴人公司之內部連絡單中已表明一樓前、後側地坪為急件（見原審卷第13頁），應足以證明上訴人有追加該工程云云。經查，前開連絡單中並未註明該連絡單之內容為原有工程之催促或追加工程項目，該連絡單尚不足證明系爭工程為追加項目，被上訴人不得請求給付款項。

⑭後側授電站及電盤底座ＲＣ上訴人否認有系爭工程存在，被上訴人主張上訴人業於本院95年12月28日及96年1月25日之準備程序筆錄中承認該項工程存在。但查，前揭筆錄（見本院卷第51-54頁）並未見上訴人有自認系爭工程存在且為追加工程之記載，則被上訴人請求上訴人給付工程款，不應准許。

⑮左側圍牆（與電力公司交界面）牆面洗石子上訴人並未爭執系爭工程有施作，但否認該工程為上訴人所追加，被上訴人未舉證以實其說，該項工程款被上訴人不得請求。

⑯雜項工程上訴人自始否認有系爭工程存在，被上訴人亦未舉證系爭工程存在或上訴人有追加該工程，被上訴人不得請求上訴人給付款項。

⑰後側圍牆外路間地坪鋪ＡＣ上訴人自始未承認有系爭工程存在，被上訴人亦未舉證以實其說，該項工程款被上訴人不得請求。

⑱電動門工程被上訴人主張上訴人業於本院95年12月28日及96年 1月25日之準備程序筆錄中承認該項工程存在，但筆錄中並無任何足令本院認上訴人有自認系爭工程存在且為追加工程者，則該項工程款被上訴人不得請求。

⑲綜上所述，追加工程關於兩造有爭執部分，上訴人應給付之金額應為279,707元（計算式：40,000+239,707=279,707）。

⑶不當得利部分：被上訴人主張，縱兩造有爭執之系爭工程非為上訴人所追加，但被上訴人確已施作，上訴人仍需依不當得利之關係，將其所得之利益返還予被上訴人。上訴人否認受有利益，被上訴人迄未舉證上訴人因被上訴人自行施作之工程所獲得利益之數額，自不得認被上訴人有施作、上訴人必然受有利益（如三樓倉庫加蓋廁所，上訴人未必受有利益，反有可能減少作為倉庫使用之空間）。被上訴人未就上訴人受有不當得利為舉證，其逕請求上訴人返還不當得利，即無可採。

⑷綜上所述，追加工程部分，上訴人應再給付被上訴人5,396,682元（計算式：5,116,975+279,707=5,396,682）。

⒋管理利潤及營業稅：

⑴管理利潤雖被上訴人主張追加工程應有其利潤存在，但被上訴人並未舉證兩造間有就該部分之利潤為約定，被上訴人此部分之請求，為無理由。

⑵營業稅上訴人確有追加工程項目，而依加值型及非加值型營業稅法第1 條規定，在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。且兩造並不爭執系爭追加工程項目並非含稅，雖被上訴人尚未就系爭款項開立發票，上訴人仍應負擔應納之稅費，應無疑義。但由於本件工程中除追加工程外，尚有追減工程，而追減工程之部分業已將稅費內含，故欲計算追加工程應繳納之營業稅時，應先就追減工程之金額扣除後方能計算應徵稅額。是被上訴人得請求上訴人負擔稅費之納稅基準為906,336元（計算式：5,396,682-4,490,346 =906,336），再以稅率5%計算，故上訴人於追加工程部分應負擔45,317元《計算式：906,336×5%=45,317（元以下四捨五入，下同）》之營業稅，被上訴人之請求於45,317元範圍內為有理由。

⒌綜上所述，本件上訴人應再給付被上訴人工程款4,511,653元（計算式：3,560,000-4,490,346+5,396,682+45,317 =4,511,653）

㈡被上訴人應給付上訴人遲延給付違約金1,443,794元：

⒈被上訴人確有遲延給付承攬工作物：

⑴按，兩造間工程合約書第5條「工程期限」第1項約定：「於88年4月1日開工，88年9月30日使用執照核准並交予甲方（指強世公司）」、第20條「逾期賠償」：「於工程第六期完工為本合約要件，乙方應於工期內完工。本工程如未能於規定工期內完工，則視為逾期，則即日起每逾一日，乙方賠償總價款之造價千分之五金額為違約金，其金額在乙方應得工款內扣除，如有不足，由履約保險金內補足之」等語，可知：系爭工程應於88年 9月30日完成使用執照之核准，並交付予上訴人，如順誠公司未於上開期間將使用執照完成並交付予上訴人，順誠公司即有逾期情事，按日以工程總價千分之五計算逾期違約金，自條款中使用「逾期賠償」之字眼，堪認此逾期違約金之性質屬於損害賠償性質，得自上訴人應給付予順誠公司之工程款中予以抵銷扣除。上開契約約定之工程期限為「定日完工」，屬於定有確定期限者，而非一般約定日曆天或工作天之方式，故於定日完工前，縱有星期假日、例假日、天候或無法施工之情形，除非有契約書第5條第2項所列因工程變更致增加工作而由雙方另議增加之工期、因不可抗拒之天災人禍經上訴人核定之展延工期外，其餘均不予考慮。

⑵順誠公司於88年12月 3日始完成系爭工程使用執照之核准，業據兩造陳明在卷。而系爭工程施工期間，上訴人曾於88年 8月26日變更部分構造及隔間設計，業據證人即系爭工程設計師陳明徽結證明確（見原審卷第280 頁），並經原審依職權向桃園縣政府工程局調閱系爭工程建造執照核發經過資料查核屬實，且上訴人亦不爭執：順誠公司承攬系爭工程之範圍不包括消防設施，系爭建物至88年10月26日始經第一次消防審查通過，翌日上訴人方始交付消防會勘表予順誠公司，順誠公司始得進而辦理使用執照申請事宜等節；另順誠公司於上訴人89年10月27日交付消防會勘表後，遲至同年11月 5日始掛件，原因在於系爭工程後側地坪尚未打ＲＣ及劃車位，亦據上訴人提出順誠公司不爭執之順誠公司說明函節本可稽（見原審卷第 257頁），足見順誠公司於88年10月26日消防會勘合格前並未完成系爭工程之工作甚明。雖順誠公司將後側地坪ＲＣ及劃車位工程較晚完工原因，歸咎於上訴人工廠後側之鑿井工程設備尚未移除云云，惟查後側地坪ＲＣ及劃車位工程既屬順誠公司承攬之工程範圍，苟順誠公司有因強世公司致無法如期完工情事，自應及早通知上訴人，順誠公司並未證明其已通知上訴人處理而上訴人故為延誤，致其無法如期完工等情，則順誠公司自無從解免其遲延完工之責任。順誠公司雖又抗辯：88年11月 5日之後，係因上訴人變更設計，致延遲使用執照之請領云云，並聲請訊問證人林建旭到庭具結證稱：「是因屋內淨寬度不夠才會影響使用執照的變更，原來的設計是落水管放在外面，因為不好看，又變更到牆壁裡面」等語，然依兩造簽訂工程合約書第 5條第2項第1款約定，系爭工程如因上訴人變更工程致增加工作量時，順誠公司應於原因發生15日內提出所需增加之工期，並由雙方另議，順誠公司自認將落水管移置牆內之施工方法較原先將落水管置於牆外施工難度高，是上訴人變更設計後之施工方式自係增加順誠公司之工作量，參以順誠公司專營建築與土木工程，有順誠公司之變更登記事項卡可佐（見原審卷第 188頁），並為系爭工程之實際施作者，於上訴人要求變更設計後因施工困難度增加，且可能影響建物面積致需變更設計而延長與強世公司議定之完工期限當有所預知，惟從未依契約書第5條第2項第1款約定提出增加工期之要求，應係本於其專業判斷而無增加工期之需要。

⑶順誠公司主張上訴人前曾同意多給予二週完工時間一節，雖為強世公司所否認，然依卷附順誠公司提出、強世公司不爭執為真正並稱縱使真正亦未發生外部效力之89年5月30日內部聯絡單（原審卷第73頁），其中第4點記載：「但於慣例，消檢會勘合格核發後，申請縣政府核發使用執照，一般流程約需兩週時間，應給予營造廠兩週（十五日）時間辦理」等語，而上訴人此份內部聯絡單亦已交付順誠公司，應認上訴人有准許順誠公司自消防會勘合格後延長二週工期之意思；再參上訴人89年10月19日寄發予順誠公司之函文中，亦記載：「但於慣例，消檢會勘合格核發後，申請縣政府核發使用執照，一般流程約需兩週時間，故應給予營造廠兩週（15日）時間辦理，故逾期天數應修正為22日」等語（見原審卷第236 頁），益徵上訴人確已同意並核定系爭工程之完工日，係自消檢會勘合格後上訴人交付消防會勘表之翌日（即88年10月27日）後展延15日，亦即系爭工程之完工日應展延為88年11月11日。則順誠公司遲至88年12月 3日始請領使用執照並交予上訴人，其逾期天數應自88年11月12日起算至12月3日止，即逾期22天，順誠公司抗辯未逾期云云，尚非足取。

⒉第按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，民法第 252條規定甚明，此時法院須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，作為違約金是否相當之酌定標準，債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。（最高法院49年台上字第 807號判例參照）。系爭工程原約定總價為4280萬元，加計前揭本院認定之追加、追減金額，工程總價款為43,751,653元（計算式：42,800,000+5,396,682-4,490,346+45,317=43,751,653）。本院斟酌系爭工程為地下一層、地上三層之廠房，包括主體結構及廠房內牆裝修及地坪工程，工程項目繁多，順誠公司逾期天數不長，當時經濟景氣尚可，但追加之工程與追減之工程金額核算後，僅增加不足價款3%之工程，併參酌上訴人主張其為電子工廠，因系爭工程延誤致受有訂單損失及商業信譽受損等一切因素，認兩造原約定之違約金尚屬過高，應按日以工程總價千分之 1.5計算逾期違約金，即按每日65,627元（計算式：43,751,653×0.0015=65,627）計算較為允當，依此計算，順誠公司應給付之逾期違約金為1,443,794元（計算式：65,627×22=1,443,794）。上訴人主張被上訴人應給付遲延違約金13,968,101元，在1,443,794元範圍內據以與本件工程款債務抵銷，洵屬有據，逾上開准許之逾期違約金主張，尚非正當。

㈢上訴人除被上訴人於原審自認願由工程款扣除瑕疵修補費用1,521,516 元外，不得再主張依本院前審鑑定之瑕疵修補費用7,782,969元與被上訴人之債權抵銷：

⒈上訴人主張系爭工程有瑕疵，在原審提出並鑑定之部分，業經被上訴人於原審自認扣除工程款1,521,516元由上訴人自行招商修補，合先敘明。依兩造不爭執之工程合約書第7 條規定「本工程施工期間，乙方應按甲方同意之格式，每日填寫工作報表，送請甲方核備。」，第8條第2款規定「本合約文件：一切規定得互為補充，文件內容如有抵觸時，以最新之修正文件優先，文件與圖說衝突時以圖說為準，另大比例詳圖優於小比例圖樣。其修正文件與圖說須經甲方高階主管書面確認之。」。第10條規定「機具材料：⒈本工程所需一切機具材料，除合約另有規定外，概由乙方自備。⒉凡構築本工程之機具材料概由乙方提供，除本合約另有規定或甲方同意之外，均以合格新品為準，器材運抵工地時，應報請甲方查核，除本合約另有規定外，均須提出專門機構之檢驗報告，其費用由乙負擔。檢驗不合格之器材，應由乙方立即撤離工地，因而發生之一切損失費用，均由乙方負擔。⒊一切進場機具材料，非經甲方同意，乙方不得擅自運離工地。⒋一切器材雖經進場檢驗合格，但在施工後發現有瑕疵者，甲方仍可拒用或要求更換之。⒌乙方堆置器材設備之場所，應在甲方許可之範圍內不得妨礙工程之進行與街道之暢通。⒍甲方有選定材料廠牌之權利，乙方不得異議。（限合約圖說指定材料廠牌部分）」（見原審卷第13頁）。準此，乙方於施作系爭工程時需按圖說施工，且需每日填寫日報表送上訴人核備，按理上訴人本應知悉順誠公司之施工是否符合圖說。又，依前開規定，順誠公司於施工時所提出之所有器具材料，均為經上訴人認可之材料，若上訴人認順誠公司所提供之材料與約定之品質不符時，得拒絕順誠公司使用，或請求更換新品，亦堪認定。

⒉上訴人主張之施工瑕疵，經鑑定報告之鑑定分析中指出，鑑定範圍內之磨石子地坪裂縫瑕疵相當多，屬於磨石子之砂漿因乾縮所致裂縫之因素極大。基於現況可視部分已發生裂縫及成因研判，屬施工性質之瑕疵應可確定，此類施工性質之瑕疵主要由於：磨石子漿體乾縮裂縫，而此種因素通常可由施工上來避免之。（見外放91年8月19日鑑定報告第7- 8頁）。兩造對於曾變更地板設計部分，並無爭執，足證被上訴人之施工係遵照上訴人之指示為之。上訴人雖主張若其指示不當應由順誠公司盡告知之義務，並變更工法云云；但契約中並未賦與順誠公司該等義務，綜觀工程合約內容，順誠公司僅有依上訴人指示施工之義務，並無參與協商之權利，則上訴人於訴訟中始要求順誠公司針對施工指導部分負其責任，似有違誠信原則。綜上，系爭磨石子漿體乾縮所致之瑕疵不得歸責於被上訴人，上訴人請求被上訴人就因磨石子漿體乾縮而造成之損害負賠償責任，並無理由。

⒊縱令上訴人確需對系爭瑕疵之形成負責，但被上訴人業依上訴人之請求而為裂縫之修補，此由被上訴人之代理人於原審陳稱「只有地板的部分，被告發現有裂縫，叫我們去處理，我們有去處理。」，上訴人當時並未否認被上訴人就地板已處理之答辯（見原審卷第 202頁），再依鑑定報告所附之現場照片，亦可見系爭瑕疵有修補之痕跡，則被上訴人針對系爭建物之瑕疵補正責任是否尚未完成，已非無疑。況，鑑定報告固認系爭瑕疵之補正應花費鉅額費用，但定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第493條第2項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前提，如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法院93年台上字第1140號裁判參照）。上訴人雖主張其業已就部分瑕疵為修補，但迄未提出任何證據證明其已支付修補費用，其主張自非可採，難認上訴人已支出修補費用。

㈣經計算結果，上訴人應給付被上訴人工程款1,546,343元（計算式為：3,560,000+5,396,682-4,490,346+45,317-1,443,794-1,521,516=1,546,343）。

六、綜上所述，被上訴人就兩造間之承攬關係，起訴請求上訴人應給付5,468,100元及自起訴狀繕本送達翌日即90年1月14日起至清償日止按年利率5%計算之利息，經原審判命上訴人應給付3,058,115元及法定遲延利息，被上訴人雖就其敗訴中之941,600元本息提起附帶上訴，業經本院前審駁回，本次最高法院僅就3,058,115元本息發回，本院審理後，認被上訴人依承攬之契約關係，得請求上訴人給付之工程款於1,546,343元本息部分為有理由，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。