臺灣高等法院95年度上更㈡字第109號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 95年度上更㈡字第109號

上訴人

幸亞電子工業股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

吳宏山律師

複代理人

蔡坤鐘律師

被上訴人

大洋貿易株式會社

被上訴人

JAPAN 000-0000 (即日本國000-0000神奈川縣大和市鶴間1-9-16號)

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

許惠月律師

　　　　　　侯雪芬律師

上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國91 年4月22日臺灣板橋地方法院89年度訴字第2238號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於96 年7月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國89 年4月21日由台灣傳真日本國向伊公司訂購「"SKC" BARND TERMINAL COATINGMACHINE」，規格為「CRT-102OR (FOR 0805 CHIP-R)」，尺寸大小為49.6×60mm之晶片電阻端銀機一台（以下稱系爭機器），總價為日幣1,350萬圓，上訴人於同年7月17日至19日派遣生產課長乙○○及特別助理戊○○赴日前往 SKC工廠進行驗收，戊○○就系爭機器各部分驗收結果均合格，並向伊確認L/ C將於同年7月20日開出，惟上訴人遲未開立L/C，而請求伊先行出貨，並表示待系爭機器抵台後即以電匯方式（T/T）支付貨款，伊不疑有他，於同年7月24日將系爭機器裝船，同年8月2日運抵基隆港，上訴人已於同日提領，竟未依約給付貨款，屢經催討，仍未清償。是伊既已依債之本旨提出給付，無遲延給付之情事，且業經上訴人受領在案; 而系爭機器亦無上訴人所稱之瑕疵，伊並無不完全給付之情事；又一審卷起訴狀證2 所附之「立會書」確係戊○○等代表上訴人公司赴日，會同伊公司人員至系爭機器生產廠商SKC 之工廠驗收系爭機器時所簽立，毫無庸議，上訴人空言否認，無任何事證可憑，自無可採; 另上訴人主張因機器有瑕疵而無給付價金之義務，且在瑕疵未補正前，有拒絕受領及拒付價金之權利云云，均與法不合。爰依民法第367 條之規定，求為命上訴人應給付伊日幣1,350 萬圓及法定遲延利息之判決。 (原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服，經本院前審維持原審之判決。上訴人上訴第三審，經最高法院第一次發回更審。嗣本院第一次更審，廢棄原判決，並駁回被上訴人於原審之請求。被上訴人不服上訴第三審，經最高法院第二次發回更審。) 並於本院聲明：駁回上訴人之上訴。

二、上訴人則以:

(一)系爭機器具有瑕疵，伊提領系爭機器， 只是代為保管，並非有受領買賣標的物之意思： 因系爭機器於交付前，有諸多嚴重瑕疵， 此有證人戊○○於日本拍攝之錄影帶及圖片說明可證， 該錄影帶部分並經第一審法院勘驗屬實。伊公司於赴日到SKC工廠立會研修之戊○○及乙○○返國後， 即透過被上訴人在台之代理商崇越科技股份有限公司多次告知無法接受系爭機器， 但被上訴人仍堅持出貨， 伊為免被上訴人負擔鉅額之寄倉等費用，乃暫予報關提領代為保管， 並非有受領系爭買賣標的物之意思。蓋衡諸情理，系爭機器既具有諸多嚴重瑕疵， 伊斷無受領之理，故暫予提領保管，依民法第358 條第1項規定觀之，並無不合， 系爭機器現原封不動放置於伊處迄未拆封，有照片可稽。 被上訴人稱: 上訴人已承認其所受領之物，並推定於受領時無瑕疵云云，顯屬無稽。 又證物11號之「立會書」， 乃日方邀請前往學習該機器之操作，絕非驗收，此有第一審被證1被上訴人之傳真函載明: 「．．「研修』．．」可證。 而戊○○並非有權代理簽名之人，且其簽名時，手寫部分均為空白， 而係被上訴人事後單方面加註的， 故該立會書所載絕非所謂的「驗收標準」。且被證1為手稿，證物11號已改為打字，有竄改之嫌，伊否認其為真正。

(二)系爭機器確具有嚴重瑕疵，伊業已舉證， 且不可能調校改善: 依伊公司前員工戊○○於89年7月17日至19日至被上訴人SKC工廠觀看系爭機器，當時所拍攝之錄影帶，依第一審勘驗筆錄所載， 系爭機器於運作過程中，不時出現「折條重疊」、「折條掉落」、 「折條無法插入」、「沾銀不均」、 「停機無法運作，而以人力排除」等諸多嚴重瑕疵，其出現不良運作或當機狀態，多達27 次。又伊於90年1月18 日所提民事答辯狀被證2所附呈之各相片，亦係取之於錄影帶上之畫面， 各該相片清楚顯示，系爭機器確具有嚴重瑕疵。 又同一機器，依經驗法則，被上訴人不可能在交運機器前短短4天之內，將原具有嚴重瑕疵之系爭機器調校修改至無瑕疵之狀態 （事實上亦不可能調校改善)，是其所交付之系爭機器，當然具有如勘驗筆錄所載相同之瑕疵， 被上訴人辯稱系爭機器之瑕疵，可以調校改善云云，伊鄭重予以否認。

(三)被上訴人遲延交貨， 歸咎於被上訴人一直無法改善系爭機器之瑕疵而擅行出貨: 伊於89年4月21日向被上訴人訂購系爭機器，依訂單約定，被上訴人應於89年6月底出貨，惟被上訴人延遲交貨，一再修改機器， 遲至伊公司之戊○○於89年7月17日至19日至工廠觀看仍見具嚴重瑕疵。被上訴人將系爭機器於89年7月24日運送至東京裝船，則至遲於89年7月23日機器必須先運離工廠，徵之經驗法則，豈有可能於89年7月19日機器仍具嚴重瑕疵，而於經過短短4天，即可完全修護至正常運作，而得於89 年7月23日運離工廠。伊於89年4月21日訂貨，被上訴人無法依約於89年6月底交貨，遲至89年7月17日至19 日證人戊○○到日本觀看機器，仍是未能正常運作之瑕疵品， 換言之，自訂貨、應交貨到89年7月19 日長達2個多月之時間，系爭機器仍未能正常運作， 豈有可能於戊○○拍攝錄影後之短短4天，可完全排除瑕疵。顯見系爭機器本具有無法改善之先天瑕疵存在， 被上訴人未經伊同意，即將瑕疵機器率爾運抵台灣基隆，故系爭機器確具瑕疵， 否則不可能一再延遲出貨，應毋庸置疑。

(四)伊否認所提供測試基板規格或品質 與系爭機器瑕疵有關之說詞：伊購買系爭機器， 即係要該機器配合伊公司之基板生產之，若機器不能配合伊公司之基板， 該機器即不具應有之效用及功能，當然具有瑕疵， 乃毋待贅言。且伊已於89年4月13日之訂購單載明基板 (SIZE OF SUBSTRSTE)，尺寸為49.6x60mm，且據被上訴人於本院所提出之證6號，亦明載同上基板尺寸之規格，被上訴人自應交付符合該基板規格效用之機器， 伊所提供之試測基板與約定之規格相同， 仍然出現雙連料、折條斷裂等瑕疵，足證系爭機器之瑕疵與測試基板應無關連。 且測試所用之基板，伊早於89年4月訂購之後不久，即先行寄交予被上訴人，至89年7 月18日錄影時，有長達2個多月時間可供被上訴人調整機器至完全配合伊公司基板操作， 此期間被上訴人從未向伊反映基板有不良問題， 直至於立會研修時，仍見瑕疵不斷， 顯見系爭機器確有無法修復之瑕疵，並非基板規格或品質問題。 若因伊公司提供之基板不良，被上訴人早就應該告知伊， 另行提供良品供其測試，惟迄未見被上訴人有任何之告知動作， 而於本件訴訟中，始突然主張基板不良， 顯係臨訟虛捏之詞。又基板若有不良，以被上訴人係機器出售者， 對機器具有比他人更為專精之專業能力， 豈會於伊公司派員前往參觀時，卻仍持不良之基板加以試測， 以致當場出醜不斷。故 被上訴人一再聲稱瑕疵可能為伊所提供之基板品質有問題所致， 又稱瑕疵可以調校改善云云，伊予以鄭重否認。 且如被上訴人主張可調校改善至無瑕疵狀態，且每分鐘可達90 片之處理能力，應由渠負舉證之責，否則徒托空言，自不足採。

(五)被上訴人有提供系爭機器型錄或操作說明書之義務， 然迄未提供： 況伊迄未收受被上訴人提供系爭機器之真正型錄或操作說明書，該2份文件為附隨給付義務，被上訴人自有提供之義務， 且為構成契約或擔保責任之一部分，否則伊如何瞭解機器之功能、效用或使用該機器。 至被上訴人所提之SKC公司西元2002年型錄影本二份、原廠機器操作手冊等證物， 亦均非系爭機器之真正型錄或說明書，故系爭機器是否即為型錄上所載之同型、 功能效用相同之機器，即不無疑問。又假設被上訴人所提證物9第2頁所載型號即為系爭機器 (上訴人否認之)， 依其上所載，其處理能力，須達每分鐘90 片，然從第一審勘驗之錄影帶顯示，於操作過程中， 在一個多小時之中，即出現27次當機，而以人工排除之現象， 故障連連，以系爭機器為電腦控制之全自動化機器而言， 絕不可能達到該型錄上所載每分鐘90片之處理能力，至為顯然。

(六)伊否認被上訴人所稱系爭機器 「符合一定品質」之說詞：系爭機器既具有如錄影帶中之各項瑕疵， 已如前述，則被上訴人宣稱: 已依約交付該型號、 符合一定品質之機器， 以及系爭機器可正常運作，錄影帶中之瑕疵可立即被排除，正常運作云云， 並非事實。進一步言之，系爭機器既為全自動化之生產機器， 則因前述瑕疵，尚需停機，而以人工排除，無法達到應有之生產效能， 更顯示系爭機器確已具嚴重瑕疵，不言可喻， 伊否認被上訴人所稱： 應視為上訴人已默認系爭機器符合此項要求云云之說詞。 又被上訴人於答辯狀中稱系等機器均可於裝機調校後，發揮機器最大功效，並就基板折條、 插入治具裝置、塗銀部、產出效益等說明並調校改善之， 認應視為上訴人已默認系爭機器已符合要求云云， 並非事實。蓋如前所述， 所謂可調校改善部分，被上訴人並未舉證證明；且機器型錄、說明書迄未提供，所謂「符合 80條/分之要求」，均為被上訴人在立會書上之單方記載，自非可信。況從錄影帶中顯示，故障瑕疵多達27 次之多，每分鐘無法達成 80片的要求，上訴人早已指明，更遑論達到「90片/分」之標準，所謂上訴人「已默認」系爭機器符合要求云云， 顯非事實。另就系爭機器之塗銀槽深度是否不足及塗銀部分，被上訴人誤認第一審原證1第3頁第1項CAMBERR 0.15mm(MAX)之反曲值為塗銀槽深度，進而導致誤認0.05-0.15mm係伊要求之規格，實乃誤解，進而於立會書上為錯誤之記載。 蓋正確之塗銀槽深度應為0.15-0.2 mm間，如此深度才能符合沾銀之厚度，此事實伊在第一審被證2設備效能評估分析第2 頁之塗銀部分已有說明，且在91年1月9 日第一審法院勘驗系爭錄影帶後， 證人戊○○當庭所提出彩色附圖可證明塗銀槽深度不足、沾銀不均之證據在卷。

(七)綜上，被上訴人並未依債之本旨提出給付， 伊自得拒絕受領，並行使同時履行抗辯權， 而拒絕給付本件買賣價金等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。

三、程序方面：

(一)被上訴人主張： 上訴人所謂被上訴人未依債務本旨提出給付乙節， 係上訴人於第一審所未提出之攻擊防禦方法，於本審始行提出，顯已違背民事訴訟法第196條規定，應依同法第447 條第3項規定駁回是項新攻防方法云云（見本院更二審第25 頁）。然查上訴人於原審審理中曾陳稱：我們因為主張同時履行抗辯，原告 （指被上訴人）應給付符合通常及契約預定效用之機器， 在原告未給付前，被告（指上訴人）主張同時履行抗辯（見一審卷第71頁筆錄）。上訴人於原審答辯狀更稱，原告並未交付符合通常效用或約定效用品質之機器，被告依民法第264條之規定，自得主張同時履行抗辯， 拒絕給付買賣之價金（見一審卷第115頁）。準此，上訴人於本審抗辯系爭機器有瑕疵，被上訴人未依債務本旨提出給付， 伊得行使同時履行抗辯權並拒絕給付價金云云， 並非第一審未提出之防禦方法，並無違背上開規定， 被上訴人上開主張並不足採。

(二)本件買賣係上訴人由台灣發出要約傳真至 日本國訂購系爭機器，經被上訴人承諾，而成立買賣契約， 屬涉外民事事件依涉外民事法律適用法第6 條第2項規定，應適用發要約通知地法即我國法為準據法，並為兩造所不爭。

四、兩造不爭執之事實: 被上訴人主張上訴人以總價日幣 1,350萬圓向其訂購系爭機器，被上訴人已於89 年7月24日將系爭機器裝船，同年8月2日運抵基隆港，上訴人於同日提領迄未拆封測試並使用，且尚未付款等事實，為上訴人所不爭執，並有訂單、出貨發票、載貨清單及提領書等附卷可稽 (見原審卷第9、10、12至14、73至75頁)，堪信為真。

五、被上訴人主張上訴人已受領系爭機器，縱使系爭機器有如上訴人所指之瑕疵存在，亦屬買賣標的物之瑕疵擔保責任問題，上訴人尚不得拒絕給付全部價金。上訴人則以被上訴人所交付系爭機器有嚴重之瑕疵，未依債之本旨提出給付，拒絕受領系爭機器，依同時履行抗辯之規定，自得拒絕給付買賣價金等語，資為抗辯，是本件兩造所爭執者，厥為：（一）系爭機器是否有瑕疵？被上訴人是否為不完全給付？（二）系爭機器是否已為上訴人所受領？（三）系爭機器若有瑕疵，是否與上訴人所提供之基板有關連？（四）上訴人得否行使同時履行抗辯權並拒絕先為給付價金？茲審酌如下：

㈠關於系爭機器有無瑕疵？被上訴人是否為不完全給付？

1.按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者；則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則；請求補正或賠償損害，並有民法第264 條同時履行抗辯權規定之適用。（最高法院民事庭77年第7次會議決議參照）。

2.查系爭機器製造完成後，上訴人曾於89 年7月17日至19日指派生產課長乙○○及特別助理戊○○，在被上訴人人員陪同下前往 SKC工廠立會研修試行操作並拍攝運轉過程，並留有錄影帶可考，試機後有關人員並簽有立會書為憑（見一審卷第11 頁，中譯文見本院更二卷第129頁）。依當時在場證人丙○○（被上訴人在台代理商崇越科技公司人員）結證稱：立會書是看完機器後，戊○○加具意見及簽名（見本院更二卷第270 頁證人筆錄）。戊○○於原審會勘錄影帶時並未否認立會書簽名之真正，參以雙方在場人員對錄影帶之真正均不爭執，則證人丙○○所證各情自堪採信。立會書內容自屬可信為真正。查該立會書其他欄第一行附註：「背導印刷膜厚太厚，造成分割部有雙連料及立料情形產生。」該錄影帶經原審法院播放勘驗顯示試機過程中出現折條重疊、停機、折條掉落、折條無法插入等如附件所示瑕疵，經人工排除後一再出現各該瑕疵，有勘驗筆錄可考（見一審卷第138 頁以下）。證人丙○○雖另證稱上述勘驗錄影帶所出現的狀況，是可以修正排除。惟亦證稱不允許一再發生，排除後一再發生是不應該的（見本院更二卷第259同上筆錄）。準此，系爭機器在SKC工廠立會試機結果存有瑕疵應可認定。（至上訴人主張其他塗銀瑕疵及產出速度則不構成瑕疵，理由詳後）。

3.系爭機器經上開立會試機，發現有瑕疵後，被上訴人於裝運前曾否再行整修補正後始裝運？被上訴人陳稱：我們有調整，但之後仍要拆開裝櫃運送台灣，在台灣再由原廠人員重新組裝，再測試是否符合規格，本件日本有安排人員到台灣裝機試車（見本院更二卷第259 頁背面筆錄）。然系爭機器迄今仍未拆封，為雙方所不爭執，顯見並未安裝試車。就此被上訴人並未舉證證明89 年7月19日雙方人員立會試機後所發現之瑕疵，已另行補正，系爭機器閒置逾6 年，雙方均不主張原物再行鑑定，參互以觀，上訴人所辯被上訴人所提出之系爭機器存有如附件所示之瑕疵，應足採信。至於塗銀深度不足之爭執，依上開立會書其他附註第5、6行載明：「目前塗佈的深度為0.05 -0.15mm（此為幸亞的要求）希望能更改為0.05 -0.2mm→plate報價（需下訂單）」（見本院更二卷第193 頁），足見塗銀所生瑕疵，並非可歸責被上訴人所致，產出速度每分80片，亦為立會書上所肯認，並非瑕疵。縱使雙方原約定89 年6月底應交貨，但上訴人仍然於同年7月17至19 日派員驗貨試機而無異議，顯見其已同意延期交貨，被上訴人自不生遲延交付責任，附此敘明。

4.系爭機器係上訴人於89 年4月21日所訂購之後始生產，其瑕疵顯然係於契約成立後始產生，且因可歸責於出賣人事由所致，依前開說明，上訴人辯稱被上訴人同時構成不完全給付之債務不履行責任，尚非無稽。

(二)關於上訴人是否已受領系爭機器？

(1)被上訴人在台灣有代理人崇越科技公司；（為雙方所不爭執，亦為證人丙○○所證實），故上訴人所辯提領系爭機器，僅係保管異地送到之物云云，核與民法第 358條第1 項規定以出賣人在該地無代理人，買受人始負保管責任之要件不符。上訴人所辯其係依上引法條提領僅代保管云云，並無足採。

(2)上訴人自行報關提領運存於上訴人公司頂樓顯已受領，惟迄未拆封安裝，並拒絕付款，應屬拒絕承認其所受領之物。

(3)系爭貨物之履行地為基隆港，89年8月2日運抵基隆港，經上訴人報關所提領，為上訴人所是認（見本院96 年7月17日言詞辯論期日筆錄），則雙方人員於同年7 月17日至19 日在日本國SKC工廠立會試機看貨，顯屬交付前之會同試機而已，既尚未交付受領，則被上訴人主張立會時已完成驗收云云，顯與其所主張之買賣法則有所扞格，證人丙○○證稱立會日文之意為驗收云云，顯與買賣之進程概念歧異而無可取。況依上訴人所提日華辭典就日文「立會」之註解含有會同、列席、到達現場之意。足見上開證言並不精確。（見本院更二卷第294 頁辭典影本）。退而言之，縱「立會」可解為「驗收」，但上訴人之人員戊○○所代理簽署之上述立會書已就所見系爭機器之瑕疵附註意見，有所保留，已如前述，該立會書內並註明「台灣現地裝機調整：待L/C 開立後，再決定」，足見被上訴人所主張雙方已立會驗收通過，無瑕疵云云，尚無可採。

(4)依民法第356 條規定，縱認上訴人視為已承認其所受領之物，然本條係針對物之瑕疵擔保責任所為之規定。於買受人就出賣人交付之物有瑕疵，係依不完全給付規定主張權利時，則無民法第356 條規定之適用（最高法院87 年台上字第2668號、92年台上字第882號判決意旨參照）。易言之，上訴人縱受領系爭機器後，仍得依不完全給付規定，主張權利，從而，被上訴人主張上訴人已受領系爭機器，不得依不完全給付規定行使同時履行抗辯云云，並不足採。

(三)系爭機器如有瑕疵，與上訴人所提供之基板是否有關聯？查系爭機器所配合使用之基板依約由上訴人所提供，上訴人於雙方立會試機前三個月即送交被上訴人以配合系爭機器之製造，此為被上訴人所不爭執，雙方人員會同SKC 及代理商等人員為上述立會試機後所簽署之立會書，並未就勘驗所見瑕疵原因與基板有何關連有所附註保留，上訴人訂購系爭機器本來就是要求對方配合其所提供之基板而打造，該基板提交對方已歷三月，如果基板有問題，被上訴人當無保持沈默之理。被上訴人未舉證證明系爭機器上述瑕疵，係肇因基板不良所致，此一主張並無足取。

(四)關於上訴人得否行使同時履行抗辯權，並於被上訴人補正前拒絕先交付買賣價金？

1.民法第264 條第1、2項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」又「雙務契約之當事人因他方當事人為部分之給付時，固得依民法第 264條第2 項規定行使同時履行抗辯權，惟部分或瑕疵之給付（不完全之給付），在性質上均屬非依債務本旨而給付，是該條第2 項所稱之「部分之給付」尚應包括「瑕疵之給付」在內，故在不完全給付可以補正，情節尚非屬重大時，買受人至少仍得拒絕自己一部分之先為給付（最高法院94年台上字第1861號判決意旨參照）。

2.系爭買賣契約原約定以 L/C方式付款，但上訴人迄未簽發L/C，被上訴人主張嗣雙方同意改以貨到電匯T/T方式付款，惟為上訴人所否認，被上訴人未舉證以實其說，上開主張並無足採。在被上訴人構成不完全給付，上訴人行使同時履行抗辯權情形，縱使契約原約定買受人有先為給付價金之義務，依上開說明，買受人仍得行使同時履行抗辯權。系爭買賣契約未經解除，為雙方所不爭執，為出賣人之被上訴人依約請求買受人之上訴人給付約定價金日幣1350萬圓及法定遲延利息，原非無據，自應准許。

3.依上述立會書所載設備名稱：端面塗銀機CRT -1020R，用途 0805CHIP-R，人員確認OK；處理速度80/分，OK，塗佈確認OK，附加零件上/下皮帶各1 條，進料零件1組，承軸座&承軸1組，設備動作OK，設備外觀PK，操作說明書3份（日文版2 份，英文版1份）電器配線圖。（見本院更二卷第193 頁譯文）故上開立會書雖附註有瑕疵意見，以及立會時所拍攝之錄影帶顯示有如附件所載若干瑕疵，但安裝後仍可調整補正，已據證人丙○○結證在卷（見同前證言筆錄）。又依上訴人所陳基板折條瑕疵造成不良率14.2%，插入治具裝置瑕疵造成不良率3.6%(見本院更二卷第282、283頁，依立會書所載塗銀及產出速度並不構成瑕疵，操作說明書並已交付)。 又原審所勘驗之錄影帶全長播放時間為51分又14秒（見一審卷第139頁），而戊○○等人立會試機時間則長逾5小時，顯屬非全程錄影，雙方對之僅屬跳錄（即節錄）並不爭執，按戊○○等選擇有瑕疵部分予以攝錄，無瑕疵過程則未攝錄，攝錄部分內容之真實性並不因為跳錄而受影響，但對瑕疵所佔比率之估算則有影響。綜上，系爭機器之瑕疵，應屬可以補正，瑕疵尚非重大，上訴人行使同時履行抗辯權僅得於瑕疵之補正前拒絕部分價金之先為給付。不得拒絕全部價金給付。

4.參酌上述立會書及原審勘驗筆錄內容，被上訴人應修改補正瑕疵之項目內容為：折條重疊、折條壓力不均造成部分基板沒有完全做條狀分離、間歇性停機、折條斷裂掉落、折粒產生毛邊導致沾銀不均勻，產出斷裂的基板、插入治具不平均有漏差現象或無法插入而停機。

5.上訴人行使同時履行抗辯權而得拒絕先為給付價金之範圍？按買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之，民法第 369條定有明文。本件被上訴人已將出賣之標的物交付，上訴人自應交付價金，惟因具有可補正之瑕疵，構成不完全給付，上訴人於瑕疵補正前行使同時履行抗辯權而得拒絕價金之一部先為給付。爰審酌瑕疵項目程度等一切情狀，認上訴人於被上訴人補正瑕疵前，得拒絕給付百分之四十五價金即日幣607萬5000 圓本息（計算式：1350萬圓×45%=607萬5000 圓），其他百分之五十五價金即日幣742萬5000 圓本息（計算式：1350萬圓-607萬5000圓=742萬5000圓）部分，上訴人則應先行給付被上訴人。

六、綜前所述，被上訴人依買賣契約，請求上訴人給付日幣1350萬圓及法定遲延利息，為屬正當，應予准許，原審為其勝訴判決，並依兩造聲請，酌定相當擔保金，分別為准免假執行之宣告，理由雖不盡相同，但與上訴人應受敗訴判決之結果，並無二致，仍應予維持。上訴意旨雖辯以系爭機器嚴重瑕疵，其得拒絕全部價金之給付。惟上訴人迄未拆封踐行民法第356條規定之檢查通知義務，尚不得依物之瑕疵擔保責任主張權利，所辯尚不足採，仍應駁回上訴。惟其抗辯被上訴人同時構成不完全給付，於補正前，其得行使同時履行抗辯權，拒絕部分價金之先為給付，則屬正當，應予准許，爰併諭示如主文第二項所示。上訴人雖另以被上訴人未為損害賠償前，其亦得為同時履行抗辯權而拒絕價金之先為給付云云。惟其未確切證明損害額若干，且瑕疵如已補正，損害當然填補，此部分抗辯，尚非正當。上訴人雖受敗訴判決，但行使同時履行抗辯權，為防衛權利所必要，爰依民事訴訟法第81 條第2款規定，酌量命勝訴之被上訴人負擔部分訴訟費用。本件事證已臻明瞭，兩造其餘攻防與所用證據，經斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第81條第2款，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。