臺灣高等法院95年度再字第44號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　95年度再字第44號

再審原告

永純鋼鐵股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丁福慶律師

再審被告

台塑石化股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

張嘉真律師

　　　　　　王玉如律師

　　　　　　白友桂律師

上列當事人間損害賠償等事件，再審原告對於中華民國93年11月24日本院93年度上字第 806號確定判決提起再審，經本院於95年10月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、再審被告之法定代理人原為王永慶，於本院審理中變更為甲○○，有再審被告公司變更登記表可證（見本院卷第 150頁），茲據其具狀聲明承受，並續行訴訟，核無不合，合先敘明。

二、再審原告起訴主張：㈠原確定判決認再審被告得按民法第419條第2項及第179條之規定請求再審原告返還所受利益，惟再審原告於第一審答辯狀被證2之第175號存證信函中，通知再審被告拆除 CIS，顯有返還利益之意思，自無不當得利可言，又再審原告履行義務已達新台幣（下同）3億9千萬元，顯已逾贈與價值，已無履行義務，原確定判決對上開證據均未審酌，亦未敘明其不採理由，顯係漏未斟酌，其適用法規顯有錯誤，自有民事訴訟法第 496條第1項第1款及第13款之再審事由。㈡再審原告於民國（下同）91年 3月31日終止契約，再審被告遲至92年8月8日始起訴撤銷贈與，顯已逾 1年之期間，且再審原告終止契約係依公平交易委員會 529號解釋意旨且符合兩造訂約之真意，自無可歸責之事由，原確定判決認再審原告需負擔損害賠償責任，違反民法第416條第2項及學者鄭玉波先生之見解，其適用法規自有錯誤。㈢兩造簽訂之契約為定型化契約，依民法第247條之1規定，再審被告不得不當限制再審原告行使權利，如謂需持續購油始有月折讓之給付，顯已違反民法第247條之1規定而無效，又證人證詞亦表明特別折讓 2％只要係再審被告之加盟站均有適用，並非以繼續加盟為條件，繼續加盟為條件亦有違公平交易法第19條之強制規定而無效，原確定判決認定契約文義乃以扣抵次月購油款為月折讓之給付條件之事實，所適用之法規顯有錯誤。㈣再審被告請求系爭費用，係包括 5％營業稅，但營業稅可扣抵銷項稅額，再審被告並無實際支出，再審原告即無獲得利益，再審被告之實際損害並不包括支付系爭費用時之營業稅，又服裝費用亦因再審原告履行系爭油品買賣合約超過 1年，已超過制服之使用年限，不得再為請求，原確定判決認定再審原告賠償範圍之事實，有違最高法院19年上字第2316號判例，適用法規顯有錯誤。㈤原確定判決認定公平交易委員會之解釋僅具建議性質而不具拘束力，顯將影響供油商參進市場，而造成妨礙第三供油商之競爭，違反公平競爭之原則，原確定判決之解釋顯有違契約之真意，致有違背法令之情形。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之規定，提起本件再審之訴，請求廢棄原確定判決，並駁回再審被告在第一審之訴。

三、再審被告則以：㈠ 再審原告主張再審被告之撤銷贈與已逾1年，再審被告撤銷贈與不合法，及系爭合約係屬定型化契約，再審被告依民法第247條之1規定不得不當限制再審原告行使權利等再審事由，再審原告係於就原確定判決提起第三審上訴時始提出前述攻擊防禦方法，該等攻擊防禦方法於本院前審既未提出，原確定判決自無從加以審酌，再審原告據以指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第 1項第1款之再審事由，顯無理由。㈡又再審原告主張再審被告之實際損害並不包括支付系爭費用時之營業稅，及制服之使用年限已超過 1年，不得再請求云云，乃再審原告於提出本件再審之訴時始提出之攻擊防禦方法，於本院前審根本為主張，是再審原告據以指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第 1項第1款之再審事由，顯無理由。㈢再審原告所主張之其餘再審事由，業於其對原確定判決提出第三審上訴時均已提出，嗣經最高法院以其未合法表明上訴理由為由，裁定駁回其不合法之上訴，應依民事訴訟法第496條第1項但書之規定駁回再審之訴等語抗辯。並聲明：再審之訴駁回。

四、按「確定判決有民事訴訟法第496條第1項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理」（最高法院92年度台上字第2153號判決、同院89年度台上字第 343號判決參照）。本院93年度上字第 806號確定判決（下稱原確定判決）為再審原告敗訴之判決，再審原告不服，提起上訴，經最高法院95年台上字第931號裁定以上訴不合法駁回在案，有該案卷宗可證，因未受最高法院實體審判，自無民事訴訟法第496條第1項但書之適用。再審被告抗辯：再審原告所提部分再審事由已於前訴訟程序第三審上訴理由狀提出，並為第三審裁定所不採，依民事訴訟法第496條第1項但書規定，再審原告不得提起再審之訴云云，自不足取。

五、再審原告主張：原確定判決認：㈠再審被告得按民法第 419條第2項及第179條之規定請求再審原告返還所受利益；㈡再審被告遲至92年8月8日始起訴撤銷贈與，顯已逾 1年之期間，且再審原告終止契約係依公平交易委員會 529號解釋意旨且符合兩造訂約之真意，自無可歸責之事由，原確定判決認再審原告需負擔損害賠償責任，違反民法第416條第2項及學者鄭玉波先生之見解；㈢兩造簽訂之契約為定型化契約，依民法第247條之1規定，再審被告不得不當限制再審原告行使權利，如謂需持續購油始有月折讓之給付，顯已違反民法第247條之1規定而無效，又證人證詞亦表明特別折讓 2％只要係再審被告之加盟站均有適用，並非以繼續加盟為條件，繼續加盟為條件亦有違公平交易法第19條之強制規定而無效，原確定判決卻認定契約文義乃以扣抵次月購油款為月折讓之給付條件；㈣再審被告請求系爭費用，係包括 5％營業稅，但營業稅可扣抵銷項稅額，再審被告並無實際支出，再審原告即無獲得利益，再審被告之實際損害並不包括支付系爭費用時之營業稅，又服裝費用亦因再審原告履行系爭油品買賣合約超過 1年，已超過制服之使用年限，不得再為請求，原確定判決卻認定屬再審原告賠償範圍，有違最高法院19年上字第2316號判例；㈤原確定判決認定公平交易委員會之解釋僅具建議性質而不具拘束力，惟公平交易委員會 529號決議非僅建議性質，如有違反即屬違反強制、禁止規定而無效，再審原告依前開公平交易委員會決議於91年 3月31日前終止契約，並無可歸責事由，再審被告不得撤銷贈與，該見解為本院94年度重上字第 415號判決所確認，原確定判決適用法規顯有錯誤，有民事訴訟法第 496條第1項第1款之再審事由云云。惟查：

㈠按民事訴訟法第 496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言（最高法院71年台再字第30號判例參照）。所謂「法規」係指法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例而言（最高法院60年台再字第 170號判例、同院71年台再字第210號判例參照）。所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例「顯然違反」者而言（最高法院60年台再字第 170號判例參照）。若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤（最高法院57年台上字第1091號判例參照）。又事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴（最高法院63年台上字第 880號判例、同院64年台再字第 140號判例參照）。

㈡原確定判決縱令違反公平交易委員會529號決議、本院 94年度重上字第 415號判決、學者鄭玉波先生之見解，因其不屬民事訴訟法第 496條第1項第1款所謂之「法規」，故不生適用法規顯有錯誤問題。

㈢所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決就事實審法院所確定之「事實」適用「法規」顯有錯誤而言。原確定判決認：「‧‧‧被上訴人（即再審被告）支付上開費用之主要特徵『即以上訴人（即再審原告）5年內繼續購油為前提 』，尚非典型之附負擔之贈與契約，故本件宜解為類似於附負擔之贈與之無名契約，於其性質如與贈與相同者，可類推適用關於附負擔贈與之規定。‧‧‧，本件上訴人僅向被上訴人購油17個月，即終止兩造油品買賣契約，『顯未履行其應繼續購油滿 5年之負擔』，是上訴人以起訴狀繕本為撤銷贈與之意思表示，於法即無不合，故被上訴人自得依民法第 419條第2項、第179條規定，請求上訴人返還所受利益，即按合約歷經年限比例賠償上開橫招、立招、油品指示燈安裝費用，及賠償制服、對中油公司之違約金、招牌費用計1,253,743元（計算式詳如原判決附表所示），即屬有據」；「依兩造不爭執之油品買賣契約書第3條第2項約定：『為確保甲方（即再審原告）之競爭力，乙方（即再審被告）按甲方每月購油量給與折讓，並扣抵次月購油款』，依其文義乃以『扣抵次月購油款為月折讓之給付條件』，被上訴人並無以現金實際給付月折讓之義務。上訴人既於93年 3月31日終止兩造油品買賣契約，自無次月購油款可資扣抵，其主張扣抵當月購油款，即非有據」；「被上訴人依兩造台塑石化股份有限公司加油站油品買賣合約第 6條約定及民法第419條第2項、第 179條規定，請求上訴人按合約歷經年限比例賠償上開橫招、立招、油品指示燈安裝費用，及賠償制服、對中油公司之違約金、招牌費用計 1,253,743元，‧‧‧應予准許」，有原確定判決可證，其有關：再審原告僅向再審被告購油17個月，即終止兩造油品買賣契約，顯未履行其應繼續購油滿5年之負擔；油品買賣契約書第3條第2項約定乃以扣抵次月購油款為月折讓之給付條件；及損害賠償額之計算，具屬事實認定問題。再審原告主張之前開事由，並無原確定判決所確定之「事實」適用「法規」顯有錯誤情形，自與民事訴訟法第 496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之要件不合。

㈣又，再審原告主張：⑴附負擔贈與之撤銷須於 1年內為之，本件再審被告之撤銷，業已逾越 1年之期間，且附負擔贈與須受贈人有過失始得撤銷，再審原告依公平會第 529號決議終止契約並無過失可言；⑵系爭合約係屬定型化契約，再審被告依民法第247條之1規定不得據以不當限制再審原告行使權利，而應無效；⑶再審被告於本件請求之費用包括5%之營業稅，就此部分再審被告並無實際支出，再審原告亦無獲得利益，故再審被告之實際損害並不包括支付系爭費用時之營業稅；⑷再審原告履行系爭油品買賣合約1年5個月，縱使雙方有負附擔贈與約定，履行超過 1年亦已超過制服之使用年限，服裝費用應悉數加以扣除而不得再為請求，且再審原告所受利益已不存在而毋庸返還云云。再審原告於原確定判決訴訟程序中並未主張，本院原確定判決自無從審酌，亦不生適用法規顯有錯誤問題。

六、再審原告主張：原確定判決對再審原告提出之證據為何不可採，於判決中隻字未提，有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由云云。按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得提起再審之訴，民事訴訟法第496條第1項第13款固定有明文。惟民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人「發見」未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌現始知之者而言，若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，自不得據為再審之理由（最高法院91年度台聲字第358號判決參照 ）。再審原告並無新證據，業據再審原告陳述明確（見本院卷第139頁 ），自無「發現」問題。再審原告主張原確定判決未斟酌再審原告所提證物，而提起再審之訴，自與民事訴訟法第496條第1項第13款要件不符。

七、綜上所述，原確定判決並無民事訟法第 496條第1項第1款、第13款再審事由，再審原告據以提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。再審原告請求調閱本院94年度重上字第 415號卷宗，核無必要，併予敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。