臺灣高等法院95年度勞上字第78號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度勞上字第78號

上訴人

金牌健身事業股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

張炳煌律師

複代理人

高佩辰律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

蘇衍維律師

上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國95年8月17日臺灣臺北地方法院95年度勞訴字第41號第一審判決提起上訴，被上訴人並為起訴聲明之減縮，本院於96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。查被上訴人於原審聲明為：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡上訴人自民國94年12月20日起至96年12月19日，按月給付被上訴人新台幣（下同）5萬元。經原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人提起上訴後，被上訴人於95年12月26日具狀就前揭聲明㈡，減縮為：㈡上訴人自94年12月20日起至本件訴訟第二審法院言詞辯論終結時，按月給付被上訴人5萬元（本院卷一第75頁），合於首揭規定，應予准許。

被上訴人起訴主張：伊自93年8月13日起受僱於上訴人公司，擔任財務課課長，認真盡職。詎上訴人竟於94年12月19日無預警以「因業務內容縮減，無適當工作可供安置」為由，違法解僱伊，其終止勞動契約，不生效力，兩造間之僱傭關係仍存在。又伊於94年12月20日向上訴人提出勞務給付，亦遭上訴人所拒，伊無補服勞務之義務，仍得請求薪資。爰依兩造間之勞動契約，請求確認兩造間之僱傭關係存在，併依民法第487條規定，請求上訴人自94年12月20日起至96年12月19日，按月給付5萬元等語。

上訴人則以：伊所經營之「金牌健身俱樂部」，自開業以來，連年虧損，為應付景氣下降及市場環境變化，伊自94年下半年度即開始緊縮經營，且伊因營業不佳，關於伊公司資金往來、支出、入帳及銀行貸款等業務趨於簡化，以避免成本虛擲及治理上之瑕疵，在全盤考量下，就營管財務部門進行縮編與改制，將被上訴人職務調整為財務課長兼出納人員。詎被上訴人竟心生反彈，在工作上處處抵制會計課人員，以拖延拒簽傳票憑證、拒絕交出伊存摺補登資料等方式，造成會計作業嚴重遲延及財務部門運作上之困擾，有違伊員工工作規則第4、6條規定。伊乃於95年9月起，將訴外人專職美容部門收銀事宜之行銷業務部專員林怡芬調派兼任財務出納專員，又經伊觀察考量後，認為財務出納事務甚為單純，可由一基層財務人員處理即足，而其他部門員額已精簡，並無其他工作可調派被上訴人，遂於94年12月19日以「業務緊縮，無適當工作可供安置」為由，資遺被上訴人，合於勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2、4、5款之規定。縱認伊終止兩造間之勞動契約不合法，惟伊於94年12月19日對被上訴人為終止契約之意思表示及告知應付之資遣費及預告期間工資時，被上訴人並未異議而配合辦理移交職務手續，即屬承諾之事實，亦應認兩造已合意終止勞動契約。兩造間之僱傭關係既因伊終止勞動契約而不存在，被上訴人自不得請求給付報酬等語為辯。

原審（含95年10月17日更正裁定）為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯及減縮起訴聲明（本院卷一第28、75頁）：

㈠原判決主文第二項減縮為：上訴人自94年12月20日起至本件訴訟第二審法院言詞辯論終結時，按月給付被上訴人5萬元。

㈡上訴駁回。兩造不爭執之事實（本院卷一第42頁反面、第43頁正面）：

㈠被上訴人自93年8月13日任職上訴人公司，擔任財務課長，每月薪資5萬元（原審卷第9、10、12頁，通知書、證明書、薪資單）。

㈡上訴人於94年12月19日以業務減縮無適當工作可安置被上訴人為由，資遣被上訴人（原審卷第9-11頁，通知書、證明書、台北市政府勞工局勞資爭議調解會議紀錄），被上訴人於94年12月20日收受該通知函（原審卷第21頁，郵件收件回執）。上訴人前揭終止兩造間勞動契約之事由，係含有勞基法第11條第4款及第2款後段「業務緊縮」之情形。

㈢上訴人於94年12月19日將10萬5,833元匯入被上訴人帳戶（原審卷第20頁，存款憑條）。

㈣上訴人於94年8月15日將原編制之訴外人即財務專員黃玉茹、蔡金靜調整為會計課專職人員（原審卷第33-36頁）。

被上訴人主張上訴人於94年12月19日終止勞動契約，與勞基法第11條第4款及第2款後段「業務緊縮」之規定不合等語，為上訴人所否認。經查：

㈠按勞基法第11條第2款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，是以雇主倘僅一部歇業，而他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，本諸勞基法第1條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。最高法院75年度台上字第2456號、83年度台上字第2767號判決要旨參照。次按雇主非有業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第4款定有明文。所謂業務性質變更，概指雇主所經營之營業項目、產品種類、生產技術、組織結構等項，出於經營決策與生存所需，考量工商發展與勞動市場之條件與變化，在必要與合理程度內所為之變更者而言，此須綜合一切客觀情狀加以觀察。

㈡上訴人於94年12月19日發給被上訴人之離職證明書備註欄已載明「因業務內容縮減，無適當工作可供安置，……予以資遣」等字（原審卷第10頁），係依勞基法第11條第4款及第2款後段「業務緊縮」之規定，終止勞動契約，而被上訴人遭上訴人資遣時，係擔任上訴人公司之財務課長，且與被上訴人辦理交接者為上訴人出納專員林怡芬等情，有通知書、證明書、移交清單及資料等件可稽（原審卷第10、33-43頁），並為兩造所不爭執，固堪信為真實。惟證人即上訴人管理課長李麗泙已於95年8月3日在原審證稱：上訴人以前有財務課長兼會計與財務工作，嗣因縮編而無課長職務，將財務課併入管理課，管理課下又分成財務組、會計組，原財務課有課長即被上訴人一人，其下有專員黃玉茹、蔡金靜，被上訴人離職後，會計組與財務組合併成會計組，除黃玉茹、蔡金靜外，尚有出納林怡芬，林怡芬於94年12月19日交接被上訴人之工作，並暫時承接該工作，後來該工作分給黃玉茹、蔡金靜、林怡芬，林怡芬原為美容櫃檯收銀員，擔任出納後，櫃檯收銀工作即由會服人員輪流擔任，協理在資遣被上訴人前，即告以要減縮部門，不需要課長等語（原審卷第59頁反面-61頁正面），核與證人林怡芬所述：其原擔任美容櫃檯會計專員，於94年12月19日與被上訴人交接後，即擔任出納專員，並做被上訴人交接之工作，現在會計組沒有課長，只有專員，嗣始知公司要縮編等情相符（原審卷第61頁反面、62頁正面），復為上訴人所不爭執，且有上開移交清單資料可佐，堪認上訴人有縮編職務之事實，但無部門歇業或營業項目變更，且仍需用勞工，並非無適當工作可供安置被上訴人之情形。依前揭說明，尚難認上訴人已有業務緊縮或業務性質變更致須減少勞工，而得預告終止勞動契約之事由。是上訴人於94年12月19日以「業務內容縮減，無適當工作可供安置」為由，終止勞動契約，核與勞基法第11條第4款、第2款後段規定不合，難謂有效。

上訴人抗辯兩造已於94年12月19日合意終止勞動契約等語，則為被上訴人所否認。經查：

㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力。非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力。依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。民法第153條第1項、第156條、第157條、第161條第1項分別定有明文。上訴人所稱兩造於94年12月19日已合意終止勞動契約一節，既為被上訴人所否認，上訴人自應舉證證明其以對話方式或非對話之書面方式向被上訴人為終止契約之要約意思表示，並經被上訴人為承諾意思表示之事實。

㈡證人李麗泙證稱：上訴人協理告知要資遣被上訴人，被上訴人將工作移交林怡芬時，由其負責監交，被上訴人在場有質疑為何被資遣等語（原審卷第60頁正面），參以被上訴人於94年12月19日即向台北市政府勞工局申請勞資爭議協調等情，有台北市政府勞工局勞資爭議調解會紀錄附卷可稽（原審卷第11頁），可見被上訴人不服遭上訴人片面資遣，自不得以被上訴人於94年12月19日將工作移交林怡芬，即遽認其曾與上訴人合意終止勞動契約，係自願離職，否則被上訴人不會於資遣當日旋即向台北市政府勞工局申訴，上訴人亦無庸出具內載「因業務內容縮減，無適當工作可供安置，……予以資遣」等字之離職證明書予被上訴人（原審卷第10頁）。至證人李麗泙所述上訴人協理告知已與被上訴人談好資遣一節（原審卷第60頁正面），既係聽自上訴人協理片面之詞，僅係傳聞證據，況李麗泙亦稱其不清楚雙方談好之內容等語，又無其他事證可資佐證，此部分之證詞，並無證據力，難為有利於上訴人之認定。此外，上訴人復未再舉證證明兩造於何時、地，以何方式達成合意終止勞動契約之事實，其前揭所辯，要無可採。

上訴人復抗辯其於95年5月4日以「虧損」為由，依勞基法第11條第2款前段規定，終止勞動契約等語，亦為被上訴人所否認㈠按雇主虧損時，得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第2款前段定有明文。所謂虧損，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致未能因營業而獲利，且虧損之狀態已持續一段期間，無其他方法可資使用，始可以虧損為終止勞動契約之最後手段。上訴人所稱其有虧損之情形，業據提出89至94年度財務報表暨查核報告等件為證（原審卷第48-57頁），而該報告係先後由勤業會計師事務所、建興聯合會計師事務所製作，非上訴人所自為，且有關年度財務報告須於每年度終了4個月內辦理申報，斷無可能臨時製作，被上訴人所稱上開報告係上訴人臨訟所編，不足以採云云（本院卷一第77頁），殊乏所據。由上開報告可知上訴人每年營業淨損逐年擴大（除93年度較92年度略降），以被上訴人離職之94年度上訴人營業淨損，已較被上訴人任職之93年度上訴人營業淨損高出1,040萬6,806元（22,546,969-12,140,163=10,406,806），參以證人李麗泙所述上訴人一直在縮編人事等語（原審卷第60頁反面），及上訴人不堪長期虧損與負擔，已將全部資產出售予訴外人「英屬維京群島加州健康事業有限公司」，並訂於96年2月2日資遣全部員工，其營業所「台北市○○路○段6號3-5樓」已改成為「英屬維京群島加州健康事業有限公司大安分公司」之據點，有被上訴人所不爭執之上訴人95年12月4日所填「事業單位大量解僱計畫書」、台北市政府95年12月14日函、「英屬維京群島加州健康事業有限公司大安分公司」商工登記資料公示查詢系統公司及分公司基本資料查詢單等件可稽（本院卷三第17-21、27、29頁），堪認上訴人此部分之主張，為可採信。依前揭說明，上訴人既有長期虧損之情形，其以虧損為由，終止兩造間勞動契約，即非無據。

㈡又上訴人原列離職證明書上解僱被上訴人之事由，僅限於勞基法第11條第2款後段及第4款規定之情形，而不及於同條第2款前段所定「虧損」之情形，固不得於訴訟上為變更再加以主張溯及既往為94年12月19日解僱之事由，並為上訴人所是認（本院卷一第43頁反面）；惟法無禁止上訴人另以「虧損」之事由，再主張終止勞動契約之權利，是上訴人嗣後以「虧損」為由終止兩造間之勞動契約，應予准許，但應自上訴人以該事由向被上訴人為終止契約之意思表示，並以該意思表示通知達到被上訴人時，發生效力（民法第263條、第258條、第95條第1項規定參照），縱令上訴人曾於95年5月4日、95年6月22日、95年8月3日在原審主張其以「虧損」為由解僱被上訴人（原審卷第16、17頁、26頁反面、65頁），然均未據以向被上訴人為終止之意思表示，難認已發生終止兩造間勞動契約之效力。嗣上訴人於95年12月1日具狀在本院再次主張以「虧損」之事由，終止兩造間之勞動契約，並以該書狀之送達被上訴人為終止意思表示之送達（本院卷一第23頁），該書狀已於同日送達被上訴人，亦為被上訴人所是認（本院卷三第30頁正面），堪認兩造間之僱傭契約，已經上訴人於95年12月1日合法終止而不存在，上訴人所稱兩造間之僱傭關係已於95年5月4日終止云云，尚非可採。至上訴人所引最高法院92年度台上字第1518號、94年度台上字第1911號、95年度台上字第2720號判決，頂多僅論及雇主不得於訴訟中隨意改列其原先解僱之事由，該解僱事由並無溯及既往之效力，均未論及雇主於訴訟中主張其他事由，「嗣後解僱」之情形，核與本件尚有不同，自難比附援引。

被上訴人另主張上訴人應給付其自94年12月20日起至本件訴訟第二審法院言詞辯論終結為止之薪資等語，則為上訴人所否認，並辯稱縱令其應給付是項報酬，亦自被上訴人薪資中扣除已付資遣費及所謂被上訴人在外期間工作所得、所領失業給付、未服勞務減省的費用等語。經查：

㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第487條定有明文。上訴人於94年12月19日終止勞動契約，並不合法，已如前述，則被上訴人於94年12月20日至被上訴人公司上班遭拒，業據證人李麗泙證述屬實（原審卷第59頁反面），應認上訴人有受領勞務遲延之情形，被上訴人依前開規定，無補勞務之義務，仍得請求上訴人給付薪資報酬。

㈡惟上訴人嗣於95年12月1日合法終止勞動契約，則上訴人給付被上訴人之薪資報酬，應自94年12月20日計至95年12月1日止，以被上訴人每月薪資5萬元計算，合計應付57萬1,667元【計算式：50,000÷30×〔（31-19）+1〕+50,000×11（月）≒571,667*元以下四捨五入】。又上訴人不爭執被上訴人每日上下班交通費合計88元（本院卷一第76頁），則被上訴人於上開期間，因不服勞務所減省之費用合計2萬1,032元【計算式：88（每日交通費）×239（各該月因工作本應支出交通費之天數）=88×〔9（94年12月）+ 20（95年1月）+17（95年2月）+23（95年3月）+ 19（95年4月）+21（95年5月）〕+22（95年6月）+21（95年7月）+23（95年8月）+21（95年9月）+20（95年10月）+22（95年11月）+1（95年12月）〕=21,032】（本院卷三第23-26頁，辦公日曆表），應自上開薪資中扣除之。至上訴人依勞基法第11條各款規定終止契約，均應依同法第16、17條規定給付資遣費，自不得於上開應給付薪資中予以扣除；此外，由兩造所不爭執之被上訴人之勞、健保資料（本院卷一第38-40、43頁）及勞保局95年12月20 日函（本院卷一第68、70頁），被上訴人自上訴人公司離職後，並無在其他機構任職之紀錄，亦未向勞保局請領任何給付，上訴人復未舉證證明被上訴人有轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，自無其他款項應予扣除。準此，被上訴人得請求上訴人給付薪資55萬0,635元【計算式：571,667-21,032=550,635】。

㈢被上訴人雖主張上訴人對其違法解僱，侵害其工作權益，亦屬侵權行為，此屬可歸責於上訴人之事由，依民法第339 條規定，上訴人不得主張自其薪資中扣除未服勞務減省之費用云云。惟按未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。民事訴訟法第276條第1項定有明文。所謂未於準備程序主張之事項，係指未經當事人於準備程序提出攻擊或防禦之陳述或該當事人之聲明（同法第271條規定參照）。又當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。亦為同法第447條第1項本文所明定。本件被上訴人於原審及本院準備程序，未曾就上訴人所辯應自其薪資中扣除未服勞務減省之費用一項，主張上訴人依民法第339條規定，不得主張抵銷之陳述，遲至96年3月13日本院言詞辯論期日，始具狀為此項新防禦方法之主張（本院卷三第34頁反面），且未釋明有合於同法第447條第1項但書所列各款事由，依上開說明及同法第447條第3項規定，被上訴人此項主張，不應准許，應予駁回。

從而，被上訴人依民法第487條規定，請求上訴人給付薪資報酬55萬0,635元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過前揭應准許部分（減縮部分除外），為上訴人敗訴之判決，並為假執行及免為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

勞工法庭