臺灣高等法院95年度建上字第115號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度建上字第115號

上訴人

仁昶興業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

胡盈州律師

被上訴人

仁昶工程有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間返還借款等事件，上訴人對於中華民國95年10月27日臺灣臺北地方法院94年度建字第385號第一審判決提起上訴，本院於96年5月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

查被上訴人於民國95年 2月21日經臺北市政府為解散登記，有臺北市政府95年12月26日府建商字第09587084000號函附 被上訴人變更登記表在卷可參（見本院卷第21─24頁），其清算人為戊○○，有被上訴人股東同意書、 原審95年3月16日北院錦民辰95年度司字第238號函在卷可憑（見原審卷第219頁、本院卷第123頁），依公司法第８條第2項「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」之規定，戊○○自得為被上訴人之法定代理人，原判決當事人欄載被上訴人之法定代理人為戊○○，核無不合。另按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」，公司法第25條定有明文。戊○○於原審95年度司字第238號呈報清算人事件提出之聲請狀雖載「該公司清算期間經公告出售資產，得現金‧‧‧支付‧‧‧，全數繳納欠稅債權，至清算完結已無任何賸餘資產」云云（影本見本院卷第125頁）， 惟「公司於清算完結，清算人將結算表冊送請股東會承認後，依公司法第九十三條第一項、第三百三十一條第四項規定，向法院所為之聲報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，並無實質上之確定力。是公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應視其已否完成『合法清算』，並依非訟事件法第三十七條規定，向法院辦理清算終結登記而定。所謂清算終結係指清算人就清算程序中應為之清算事務，實質全部辦理完竣而言，而不以法院之備案為依據。公司清算人於清算完結後，除應分別依公司法第九十二條、第九十三條第一項、第三百三十一條第一項、第四項之規定，請求股東或股東會承認並向法院聲報外，尚須依非訟事件法第三十七條之規定，向法院辦理清算終結登記，清算事務至終結登記後，始告全部辦理完竣。依非訟事件法第四十條規定，其公司登記亦自清算終結登記後銷結」（ 最高法院92年度臺抗字第621號裁判參照）。本件上訴人既爭執被上訴人尚積欠上訴人如後述之借款、代墊款計新臺幣（下同）3,433,984元， 則於本件訴訟判決確定前，被上訴人究是否確積欠上訴人該等款項，尚屬未確定，其自無從為清算終結，遑論戊○○前揭聲請狀中所載非屬向法院辦理清算終結登記，是本件被上訴人尚未完成合法清算，揆諸上開說明，被上訴人仍於清算中，未清算終結，仍有當事人能力。

上訴人起訴主張：兩造公司均為伊法定代理人甲○○設立、經營，甲○○先以伊名義與業主簽約，再由被上訴人承包，被上訴人因欠缺資金即以第三人謚銢工程有限公司（下稱謚銢公司）之支票向銀行票貼貸款，而須款返還謚銢公司，另被上訴人尚須資金支付次承包商之工程款、律師費、稅金及利息等，乃先後向伊借款876,000元、401,716元、185,850元、3,600,000元、1,000,000元、144,322元，前三者依序用以支付仁愛明東道盈新建工程、輝瑞工程、文化大學工程之次承包商工程款，第四、五項用以返還謚銢公司，第六項則用以支付律師費、稅金及利息等，以上合計6,207,888元， 扣除被上訴人已返還之27,443,904元，被上訴人尚積欠伊借款3,433,984元。 爰依消費借貸之法律關係求為判決被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人3,433,984元 及自起訴狀繕本送達翌日起迄給付日止，按年息五％計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則以：伊從未向上訴人借貸款項，另上訴人所稱代墊款即不該當於消費借貸之法律關係。上訴人據以請求之原證七所載各個債務，均係上訴人自行製作之明細分類帳，伊否認原證七之真正，上訴人之請求自屬無據等語，資為抗辯。於本院聲明：上訴駁回。。

上訴人主張前揭事實，固據其提出兩造工程承攬單、被上訴人員工轉至上訴人之勞健保資料、上訴人為被上訴人支付工程證明、轉帳予謚銢公司之憑證、借款明細表等件為證（原審卷第9-15、57-81頁），被上訴人則以前詞置辯。

本件上訴人之訴訟標的為消費借貸之法律關係（ 原審卷第222頁背面：「原告訴訟代理人胡盈州律師：本件請求權基礎是依消費借貸的法律關係來請求」）。上訴人於原審雖先主張：「故原告乃借款予被告為其匯款予謚銢公司‧‧‧又原告以系爭三項工程為被告支付多筆催款項連同返還予謚銢之借款共計新臺幣3,433,984元‧‧‧ 被告依借貸關係亦應返還予原告‧‧‧」，且曾將訴訟標的變更為請求返還代墊款（原審卷第55─56、138頁）， 然依上訴人一再陳明係依借貸之法律關係請求，暨上訴人嗣主張：「原告以前狀所提原證７號證實被告公司向原告借款3,433,984元（即自93年11、12月起借款， 扣除被告返還之部分，剩餘3,433,984元，見明細表之節餘部分）‧‧‧」、「‧‧‧㈡是故因1.‧‧‧ 借款予被告：876,000元。2.‧‧‧借款與被告：401,716元‧‧‧以上6項共計借被告6,207,888元，扣除其中被告返還予原告之金額共計2,773,904元，故被告尚須返還原告3,433,984元」 等語（原審卷第84、144-145頁，另上訴人於本院亦為相同之主張〔本院卷第108─109頁〕）。顯然本件上訴人請求被上訴人返還之3,433,984元之法律依據均為消費借貸關係，上訴人前所稱代墊款云云，僅在說明被上訴人借款之目的，或為匯款予謚銢公司，或為支付次承包商之工程款，或為支付律師費、稅金、利息等，其中支付次承包商之工程款，上訴人前誤用代墊款名稱，原判決事實及理由欄載「原告因被告承包之工程為被告支付多筆代墊款項」云云，均屬顯然之錯誤，則被上訴人辯稱上訴人既主張代墊款即不得依借貸之法律關係請求云云，即無可採。

上訴人之訴訟標的為消費借貸之法律關係，已如前述。按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第474條第1項定有明文。該規定並未改變消費借貸為要物契約之本質，而同法修正前原第475條「 消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力」之規定，易使人誤會金錢或其他代替物之交付為消費借貸之生效要件， 因而配合第474條第１項之修正，而予刪除，此觀該條之刪除理由自明。是民法上開條文修正後，消費借貸之貸與人，不因而免除其對要物性之舉證責任。上訴人主張貸與被上訴人876,000元、401,716元、185,850元、3,600,000元、1,000,000元、144,322元，是否有理由，茲分述之：

㈠876,000元部分：

⒈上訴人提出原證八為證（原審卷第144頁、本院卷第108頁）。該原證八有６紙轉帳傳票， 金額依序為250,000元、200,000元、200,000元、160,000元、400,000元、6,000元，其中第5紙之400,000元，細分為320,000元、60,000元、20,000元，上訴人主張僅其中60,000元為本件之借款，以上合計876,000元（250,000＋200,000元＋200,000＋160,000＋60,000＋6,000＝876,000）， 有原證八之轉帳傳票6紙暨上訴人手寫紀錄可參（原審卷第146、148、149、151、152、153頁）。

⒉惟第１紙傳票之科目為應收帳款，無由證明係借款，依匯出匯款回條所載，收款人戶名為林祺文，非被上訴人或被上訴人之法定代理人，至上訴人於存摺上250,000 後以手寫加註「匯仁昶工程」，僅係上訴人自行加註，與匯款回條所載不符，以上有轉帳傳票、匯款回條、存摺影本可參（原審卷第146-147頁）， 非但不能證明上訴人匯出者為被上訴人借款，尤不能證明上訴人已將款項交付被上訴人，即上訴人對被上訴人該筆借款之要物性未盡舉證之責。

⒊同理，第2─6紙轉帳傳票之科目均為應收帳款，無由證明係借款，第２紙傳票所附支票之受款人為林祺文（見原審卷第148頁）；第3紙傳票所附匯款回條收款人戶名、存款存根戶名均為上訴人之法定代理人甲○○（ 各100,000元），存摺影本加註「匯王＃507360、＃084120（按指帳號）（仁愛富邦）」（原審卷第149-150頁）；第4紙傳票所附支票，受款人為林祺文（原審卷第151頁）；第5紙傳票所附「（仁昶）工地預付工程款申請單」，備註欄載：「王從三峽收入款中先付予林祺文 ＄60,000」（ 原審卷第152頁）；第6紙傳票附臺北市政府環境保護局執行違反廢棄物清理法案件處分書，上載受處分人為「仁昶興業股份有限公司」即上訴人，則該罰鍰6,000元 之劃撥收據係為上訴人繳納罰鍰，非為被上訴人繳納罰鍰（原審卷第154-155頁）。以上，第2-5紙傳票均無由證明兩造成立消費借貸關係，所附之支票、匯款回條、存款存根、工程申請單等亦不能證明上訴人已將各款項交付被上訴人，即上訴人就被上訴人消費借款之要物性未盡舉證之責，而第６紙之6,000元，受處分人原為上訴人，上訴人繳納該罰鍰， 更無從與被上訴人成立該筆款項之消費借貸。

㈡401,716元部分：

⒈上訴人提出原證九為證（原審卷第144頁、本院卷第108頁）。該原證九附轉帳傳票６紙，上訴人主張被上訴人向上訴人借款部分為第１紙其中之20,000元、第2紙其中5,000元、21,000元、第3紙之300,000元、第4紙其中之7,500元、3,842元、5,000元、3,217元、第5紙其中之5,000元、2,457元、第６紙其中之27,900元、600元、200元， 以上合計401,716元（20,000＋5,000 ＋21,000 ＋300,000 ＋7,500 ＋3,842 ＋5,000＋3,217＋5,000＋2,457＋27,900＋600＋、200＝401,716），有原證九之轉帳傳票6紙暨上訴人手寫紀錄可參 （原審卷第156、158、160、162、163頁）。

⒉然上開傳票科目除其中21,000元為銷項稅額外（原審卷第158頁），其餘科目均為應收帳款，均不能證明係借款。第1紙傳票所附「（仁昶）工地預付工程款申請書」， 備註欄載：「王從三峽收入款中先付予蔡家偉＄20,000元」，另紙存款存根之戶名為「仁昶興業股份有限公司」即上訴人（原審卷第157頁）；第２紙傳票之5,000元摘要載「輝瑞司機點工2」無任何憑證， 另21,000元為被上訴人向上訴人購買機具一批金額420,000元之營業稅21,000元（原審卷第159頁），被上訴人縱僅支付機具金額420,000元而積欠該營業稅21,000元，亦僅屬積欠買賣價金而已，非屬借款，另按金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，雖亦應解為已具要物性，然上訴人未舉證證明兩造已就被上訴人積欠之營業稅成立消費借貸，仍不能認上訴人已舉證證明該21,000元 部分借款之要物性； 第３紙傳票金額為300,000元，其中290,000元為電匯申請書２紙，金額各為145,000元，匯款人雖為上訴人公司， 然收款人為甲○○（原審卷第161頁）， 餘10,000元僅由上訴人以手書「丙○○1/7＄10,000.」，及存摺載「940107現金10,000」後，由上訴人自行加註「王（輝瑞工地）」（原審卷第160頁）， 均不能證明上訴人已交付該300,000元之款項予被上訴人；第4、5、6紙轉帳傳票未附任何憑證，是第4紙其中之7,500元、3,842元、5,000元、3,217元、第５紙其中5,000元、2,457元、第６紙其中之27,900元、600元、200元等款項，上訴人不能證明係借款，亦未就該等金額之消費借貸要物性盡舉證之責。

㈢185,850元部分：上訴人提出原證十為證（原審卷第144頁、 本院卷第108頁），原證十為金額合計255,419元之轉帳傳票， 細分為50,000元、19,569元、185,850元，上訴人主張其中185,850元為被上訴人向上訴人之借款，並提出統一發票、支票為證（原審卷第164─165頁），該紙統一發票固載營業人為上訴人，買受人為被上訴人，品名則為「挖土機租金」，則縱被上訴人積欠該款項，亦屬租金而非借款，上訴人亦未舉證證明兩造合意將此被上訴人積欠之租金成立消費借貸，另支票（面額為185,850元，已加蓋「作廢」） 之發票人固為被上訴人，惟受款人為「城松工程有限公司」，尤不能證明兩造成立該筆185,850元之消費借貸。

㈣3,600,000元部分：上訴人提出原證十一為證（原審卷第144頁、本院卷第109頁）。計附轉帳傳票2紙，前者金額1,000,000元，後者金額則為2,600,000元，合計3,600,000元。上訴人雖提出電匯申請書、存款存根為證（原審卷第167、169、170頁）， 然電匯申請書僅得證明上訴人於93年11月12日、93年12月14日依序匯款1,000,000元、1,200,000元予謚銢公司，無由證明係被上訴人向上訴人借款1,000,000元、1,200,000元，並約定由上訴人逕將款項電匯予謚銢公司；存款存根僅得證明謚銢公司曾於93年12月14日存入現金1,400,000元， 無由證係上訴人存入， 更不能證明係被上訴人向上訴人借款1,400,000元，約定由上訴人逕存入謚銢公司帳戶。再上訴人提出存摺影本，其於存摺所載提出上開三筆款項後加註「匯謚銢」（原審卷第167、169、170頁）， 至多僅上訴人加註提款用途，不能證明上訴人提出該等款項係與被上訴人成立消費借款後提款供交付被上訴人，上訴人所提出之電匯申請書、存款存根、 存摺影本等仍不能證明兩造就3,600,000元成立消費借貸。

㈤1,000,000元部分：上訴人提出原證十二為證（原審卷第144頁、本院卷第109頁），原證十二之轉帳傳票1紙，金額1,000,000元，後有被上訴人之支票存款送款簿存根聯，然該支票存款送款簿僅能證明被上訴人於94年3月11日存入1,000,000元，存摺影本「940311轉帳＄1,000,000」後，上訴人自行加註「永昶工程 ＃242776（指帳號）」，僅證明有轉帳之事實，不能證明兩造就此1,000,000元已有成立消費借貸之合意。

㈥144,322元部分：

⒈上訴人提出原證十三為證（原審卷第144頁、本院卷第109頁），附有２紙轉帳傳票，上訴人主張第1紙其中之350元、第２紙中之50,000元、19,569元為被上訴人向上訴人之借款。

⒉350元部分，上訴人提出統一發票為證（原審卷第173頁），該紙統一發票營業人為泉泰工程有限公司，買受人為被上訴人， 品名為抽水工程，金額70,000元、營業稅350元，惟無法證明被上訴人向上訴人借款350元， 用以支付該稅金。 另50,000元部分為存款憑條副根（原審卷第174頁），係存入統領法律事務所，金額50,000元，然存款人係被上訴人，上訴人未證明被上訴人係向上訴人借得款項後方存入統領法律事務所。19,569元部分，上訴人提出支票存款送款簿（存根聯）為證（原審卷第176頁）， 該送款簿存根聯僅能證明被上訴人於94年 6月15日存入19,569元，不能證明被上訴人向上訴人借用19,569元後存入該支票存款帳戶，上訴人提出之存摺影本於所載「940615轉帳＄19,569」自行加註「入戶永昶工程＃242776（指帳號）」仍不能證明兩造就該數額成立消費借貸。

⒊上訴人此部分主張被上訴人借款144,322元， 然其僅提出其中69,919元（350＋50,000＋19,569＝69,919） 之憑證，就其餘74,403元（144,322＋69,919＝74,403） 未提出任何證據， 更屬不能證明兩造 已就上訴人未提出憑證之74,403元成立消費借貸。

㈥以上，上訴人主張被上訴人向上訴人借款達6,207,888元 云云，均屬無據。

前揭上訴人提出原證八至原證十三之上訴人公司轉帳傳票，係其單方面製作之傳票，上訴人另提出被上訴人公司存摺影本，上確載放款撥入3,000,000元（原審卷第191頁），但該款項由何而來，無法得知，且該款項與上訴人所述上開六項借款間之資料、匯款、存款金額等均不相符，前述上訴人公司轉帳傳票、被上訴人公司存摺影本均難作為有利於上訴人之認定。上訴人復提出原審原證十四至三十被上訴人公司之轉帳傳票，該等被上訴人之傳票金額合計5,894,822元， 進而主張至少得證明被上訴人向上訴人借款之金額高達5,894,822元云云（ 原審卷第187-188頁、本院卷第109-110頁）。然被上訴人否認該等傳票之真正，而卷附被上訴人轉帳傳票17紙乃任何電腦均得列印出來之資料（原審卷第189、192、195-209）， 該等被上訴人公司之轉帳傳票，非由被上訴人公司提出，而是由上訴人公司提出，上訴人以債權人身分卻輕易取得被上訴人公司內部之轉帳傳票，進而於訴訟中提出為上訴人有利之證據，核與常情有違。上訴人復主張轉帳傳票上尚有被上訴人訴訟代理人乙○○之簽名，其為老闆娘云云（本院卷第110頁）。 就上訴人之轉帳傳票言，查上訴人提出兩造之轉帳傳票 (上訴人者為原證八至十三，被上訴人者為原證十四至三十)， 各有上訴人所稱乙○○之簽名，姑不論乙○○否認該簽名為其所簽，上訴人之法定代理人甲○○與被上訴人之訴訟代理人乙○○為夫妻，固據上訴人、乙○○陳明在卷（原審卷第54頁、本院卷第37頁背面），然上訴人公司之轉帳傳票有乙○○之簽名，乙○○僅係上訴人公司之老闆娘，並非被上訴人之負責人或代理人（原審卷第148、149、151、152、153、156、158、160、168頁）， 以老闆娘身分代理甲○○批示上訴人公司之內部文件，亦不能認其效力當然及於被上訴人，被上訴人否認該等證據之證據力，上訴人仍負提出反證證明之責。就被上訴人之轉帳傳票言，乙○○原非被上訴人公司原負責人伍信穎之配偶（按被上訴人之法定代理人原為伍信穎〔本院卷第23頁〕，被上訴人於94年12月19日經全體股東決議解散並選任戊○○為清算人，有被上訴人股東同意書可考〔原審卷第220頁〕， 伍信穎、戊○○均非乙○○之配偶），則上訴人所稱乙○○以老闆娘身分批示被上訴人公司之轉帳傳票，即與事實不符，況乙○○非被上訴人公司之負責人，究以何身分在轉帳傳票上批示，未據上訴人說明，遑論乙○○否認在兩造公司轉帳傳票上之簽名為乙○○所簽（本院卷第100頁背面）， 上訴人復未舉證證明其真正，尚難據為不利被上訴人之認定。

上訴人另舉證人丁○○、丙○○之證言為立證方法云云。丁○○雖於本院到場證稱：「（上訴人仁昶興業公司〔按應為被上訴人仁昶工程公司之誤，蓋原審原證十四至三十係被上訴人公司之轉帳傳票〕之帳冊是何人製作？〔提示原審卷第189至209頁原證十四至原證三○〕）是我製作的。這些都是由財務主管或公司負責人告訴我該怎麼做，再由我鍵入電腦的會計系統，再由電腦印出來的」、「制作上述帳冊是否經被上訴人仁昶工程公司訴訟代理人乙○○提供資料及認可內容？）是的，乙○○是老闆娘，上面還有她的簽名」在卷（本院卷第49頁背面），然乙○○非被上訴人公司負責人之老闆娘，已如前述，丁○○之證言已有不實，其又稱：「（仁昶工程公司是否陸續向仁昶興業公司借貸？）是的」、「（仁昶工程公司是否曾經返還部分款項？有無支付利息？現尚欠多少錢？）有返還部分借款，還沒有還清，有付利息，現尚欠約三百四十萬元、「（借款交付之方式？）有交付現金也有轉讓交付」云云（本院卷第49、50頁）。然消費借貸係屬要物契約，有如前述，借貸款項之交付須現實上有交付之行為，上開證言就確切交付行為，未見具體指明，而上訴人提出之匯款回條、存款存根、統一發票等資料，尚無由證明兩造成立消費借貸之法律關係，有如前述，丁○○現又任職於上訴人公司（原審卷第185頁背面、 本院卷第49頁背面）。其既為上訴人之受僱人，證言自有偏頗而無足採；參諸丁○○於原審所稱：「分類帳第一筆被上訴人公司與謚銢公司的一百萬元，是被告 (即被上訴人，下同) 訴訟代理人乙○○告訴我說被告公司積欠謚銢公司一百萬元‧‧‧明細分類帳第二筆‧‧‧這些事情我是聽原告 (即上訴人，下同)法定代理人甲○○說的‧‧‧第七筆‧‧‧這是原告法定代理人甲○○說的」、「原告公司與被告公司的帳要相配合，一個是應收，另外一個就是應付。兩家公司為何要做這樣的會計帳及有無返還或為何要返還，我不知道‧‧‧我有幫謚銢公司開過支票，我當時是聽被告訴訟代理人乙○○去開票的。謚銢公司是被告訴訟代理人乙○○那邊的公司，原告公司與被告公司原來都是由原告法定代理人甲○○實際負責，所以三家公司都有關係，資金也都有互相週轉」云云，顯然丁○○就上訴人主張兩造間借貸云云，均屬傳聞證據，其於本院所稱「有返還部分借款，還沒有還清，有付利息，現尚欠約三百四十萬元、「有交付現金也有轉讓交付」云云，顯係附和上訴人之主張，自有偏頗而無足取。證人丙○○於本院到場證稱：「（兩造之帳冊資料是否由妳輸入電腦後列印出來，交相關承辦主管簽名認可？）是的」、「（何人交給你資料？）有些是工地主任、監工、現場人員，仁昶興業公司、仁昶工程公司的人員都有」、「（乙○○是否曾經交給你資料？）也有」、「（會計工作是你或丁○○做？）我與丁○○都有做‧‧‧」、「（（提示原審卷第189至209頁原證十四至原證三○‧‧‧是否你製作？）有部分是我製作的，上面蓋我的章的就是我製作的，蓋丁○○的章的就是丁○○製作的」、「（製作上開帳冊是否經過乙○○認可？）我都會呈上去，主管就會簽名」、（所稱主管是指乙○○？是，或是老闆甲○○」、「（甲○○與乙○○是夫妻，共同管理仁昶興業公司、仁昶工程公司？）是的」、「（仁昶工程公司是否曾向仁昶興業公司借錢？）有」、「（仁昶工程公司是否曾經清償借款？）我要看帳冊才知道」、「（有無支付利息？）有」、「（現尚有多少借款未清償？）不清楚，我於九十五年五月離職，離職時是在仁昶興業公司任業務助理」、「（借款交付之方式？）大部分是匯款，匯款、開票都有」等語（本院卷第98-99頁），然丙○○於95年5月以前曾為上訴人公司之受僱人，其證言仍有偏頗，其證稱被上訴人曾向上訴人借款一節，未有帳冊足憑，仍不足為上訴人有利之認定。況丁○○、丙○○既稱同時掌理兩造公司之會計業務（本院卷第50頁背面、第98頁背面），為求公司收支平衡，則丁○○、丙○○於兩造轉帳傳票中要求兩造公司相互配合帳目記載，俾兩造帳目於形式上之收支平衡，此形式上之記載，自無足為被上訴人確曾向上訴人借款6,207, 888元或5,894,822元 之證據。

綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款，必先證明兩造間有借貸之事實存在，且已將借款款項如數交付被上訴人，惟上訴人對此有利於己之事實，並未具體舉證以證其實，其於原審、本院所為舉證均不足為其有利之認定。從而，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付上訴人3,433,984元及自起訴狀繕本送達之翌日（即94年12月9日）起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。