臺灣高等法院95年度建上字第17號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度建上字第17號

上訴人

詠新營造有限公司

法定代理人

戊○○

上訴人

信傑營造有限公司

法定代理人

辛○○

上列一人訴訟代理人

丁榮聰律師

上訴人

健平營造工程有限公司

法定代理人

己○○ 住台北市○○路424巷3弄33號2樓

共同訴訟代理人

吳展旭律師

共同複代理人

丁○○ 住台北市○○路328號10樓之1

共同複代理人

丙○○ 住同上

共同複代理人

乙○○ 住同上

被上訴人

榮民工程股份有限公司

被上訴人

設台北市○○路二０七號

法定代理人

庚○○ 住同上

訴訟代理人

劉志鵬律師

設台北市縣中和市○○路301巷9號1樓

　　　　　　葉光洲律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年1月18日臺灣臺北地方法院93年度建字第182號第一審判決提起上訴，本院於民國97年3月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人起訴主張：上訴人詠新營造有限公司（下稱詠新公司）於民國86年9月15日與伊之前身行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程管理處（下稱榮工處）花東施工處訂立工程契約（下稱系爭契約），由詠新公司承攬施作伊向業主台灣省交通處公路局（下稱公路局）承包之「台二線蘭陽第二隧道工程橋樑、路工及代辦電力、電信管線部分」工程（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）1,795萬5,000元（含稅），詠新公司並邀上訴人信傑營造有限公司（下稱信傑公司）及上訴人健平營造工程有限公司（下稱健平公司）為上開契約之連帶保證廠商。其中新海軍基地聯絡橋依約應於86年12月31日前完工，其餘部分應於87年11月10日前完工。由於詠新公司出工不力、遲延工作，已逾完工期限，仍有大部分工程未施作，伊為免遭業主處罰鉅額之損害金，乃依系爭契約條款第23條約定，於88年9月15日終止系爭契約，將未完工程收回自辦，因而支出費用及修補瑕疵、墊款等費用。且因詠新公司施工不良，致伊須代為支出改善費用，以及因詠新公司施工疏於注意造成第三人受有損害，使伊對第三人賠償損害，依系爭契約之約定自應由詠新公司償還。再者，就詠新公司於履約期間，超用材料及超估完成數量部分，依系爭契約第9條第2款、第17條第4項、第19條第1項、第13條、第23條、施工總則第3條、施工補充說明第3條、第5條、第14條、給付不完全及不當得利之法律關係亦應予扣款，經扣除應付予詠新公司之保留款723900.38元及待結算再估驗部分之工程款311515元，並加計百分之五營業稅。又信傑公司及健平公司為連帶保證人，爰依上揭所述法律關係及連帶保證法律關係，求為命上訴人連帶給付365萬6,595元，及詠新公司自93年4月13日起；信傑公司、健平公司自93年10月15日起算之法定遲延利息之判決。（被上訴人原起訴聲明為上訴人應連帶給付823萬4,805元及詠新有限公司自支付命令送達翌日即93年4月13日起；信傑有限公司、健平有限公司自追加暨準備書㈢狀繕本送達翌日即93年10月15日起算之法定遲延利息，原審僅判准其中365萬6,595元及利息，而駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未具上訴，已告確定。）

二、上訴人詠新公司、健平公司則以：被上訴人計給付20次估驗款，最後一次於88年11月20日製作工程計價單，係估驗至88年7月20日完成之工程，而系爭契約總價為1,898萬元，被上訴人估驗款累計1,375萬4,100元，足認詠新公司於88年7月20日已完成百分之72.4工程，剩餘工程契約價值僅522萬5,900元。因被上訴人要求收回系爭工程自行僱工完成，雙方遂於88年8月13日達成協議，詠新公司同意提前終止契約，被上訴人則收回剩餘工程自行僱工完成，惟須給付剩餘工程總單價百分之15之費用予詠新公司，充作詠新公司原可得合理利潤。雙方既於88年8月13日合意終止，系爭工程合約非因詠新公司故意違約而遭被上訴人終止契約。且依契約條款第23條約定，被上訴人如擬依約終止契約，須詠新公司有該條第1項所列7款違約情形，並經被上訴人通知限期改善而未於期限內改善時，方得依約終止。被上訴人未踐行該程序，其終止系爭契約不合法。縱認被上訴人合法終止系爭契約，其請求損害賠償均無理由。再者，健平公司迄今未獲通知進場接替詠新公司續行施作工程，對被上訴人不須負保證責任。系爭契約既由被上訴人與詠新公司合意終止部份工程收回自辦，則無論終止前有無歸責於詠新公司之事由存在，依理應認為保證債務已因契約終止隨主債務而消滅。且被上訴人於87年10月1日簽訂移轉協議書，概括承擔系爭契約，該協議書原係官方榮工處，因配合改制公司之政策，將原所營事業、資產及員工移轉予被上訴人，簽署協議書係由三方並列，則顯見原榮工處與被上訴人並非同一權利義務主體，被上訴人承擔契約後既未通知保證人，自不得對保證人主張保證責任等語，資為抗辯。

三、上訴人信傑公司則以：主債務人詠新公司既無須負責，伊為連帶保證人亦無須負責。伊前係連帶保證詠新公司於86年9月15日與榮工處花東施工處訂定之工程契約。該工程契約已於87年10月1日由榮工處將其移轉被上訴人承受，詠新公司雖已於契約移轉協議書用印，惟未通知伊，亦未徵得伊同意，該項契約權利義務之移轉依法對於伊不生效力。被上訴人未將詠新公司工程進度落後之事通知伊，亦未通知伊立即承接施作，有違系爭契約之契約主文第7條第1項及第10條之約定，不得主張信傑公司違約等語，資為抗辯。

四、被上訴人主張之上揭簽約及收回自辦事實，業據提出系爭契約、施工補充說明、88年8月17日88-K21-R15-140號函、88年9月15日88-K21-R15-178號函、租賃契約等為證，堪信為真實。

五、被上訴人復主張系爭契約業據其以詠新公司出工不力、遲延工作，已逾完工期限，仍有大部分工程未施作，其為免遭業主處罰鉅額之損害，於88年9月15日終止，並收回自辦，因而支出費用及修補瑕疵、墊款等費用。且因詠新公司施工不良，致其須代為支出改善費用，以及因詠新公司施工疏於注意造成第三人受有損害，使其對第三人賠償損害，依系爭契約之約定自應由詠新公司償還。再者，就詠新公司於履約期間，超用材料及超估完成數量部分，亦應扣款等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為㈠系爭契約是否業經被上訴人、詠新公司於88年8月13日合意終止？如是，雙方是否就被上四如須給付剩餘工程總單價百分之15金額之利潤予詠新公司一事達成合意？㈡系爭契約是否業經被上訴人以詠新公司給付遲延為由依契約條款第23條合法終止？如是，則被上訴人主張詠新公司應給付下列各款項有無理由？⒈終止契約後被上訴人收回自辦工程增加之費用616萬5,978元。⒉詠新公司施工不良由被上訴人修繕而支出之改善費用6萬7,044元。⒊因詠新公司施工疏於注意，造成第三人損害，致被上訴人對第三人負損害賠償責任支出金額17萬6,470元。⒋詠新公司施作工程是否超用鋼筋及水泥，應否扣款183萬7,569.1元。⒌超估詠新公司完成工程數量金額63萬1,026元。㈢信傑公司、健平公司是否因被上訴人概括承受原榮工處就系爭工程契約一切權利義務與詠新公司於87年10月1日簽訂移轉協議書，未經渠等同意，而無庸再負保證之責？㈣信傑公司、健平公司是否因被上訴人迄今未通知渠等進場接替詠新公司續行施作工程，而無庸負保證之責？

㈠被上訴人主張系爭契約係於88年9月15日以詠新公司違約，為其依約終止等情。詠新公司辯稱：因被上訴人要求收回工程自行僱工完成，於88年8月13日由其在系爭工程現場指定代表人癸○○與被上訴人口頭達成合意終止契約之協議，詠新公司同意提前終止契約，由被上訴人收回未完成工程自行僱工完成，惟被上訴人須給付剩餘工程總價百分之15之費用予詠新公司，充作詠新公司原可得合理利潤等語。惟查：

⒈上訴人就上揭有利於己之事實，既為被上訴人所否認，則依民事訴訟法第277條前段規定，詠新公司應負舉證責任。查詠新公司聲請訊問證人癸○○、甲○○、及戊○○以證明此部分事實，依證人即詠新公司之法定代理人戊○○證稱：我們與榮工處有開會，他們說依進度無法按期，答應未完成部分收回自辦，並給付我們未完成工程的利潤15％，我們要求作成紀錄，他們說他們大公司不會欺負小公司，說話算話，我們只好作罷，‧‧‧（88年8月17日之）備忘錄是我們雙方協議收回自辦後所發的，之前我們雙方就已經協議收回自辦，我們認為他們已經答應所以沒有回應，我們有另外發文給被上訴人時都有提到會議的事，我還問被上訴人公司的監工陳麒中為何公司沒有回復，陳麒中說沒有回覆就是答應了。‧‧‧榮工處對我們沒有信心，要收回自辦，比較能掌握進度，所以同意給15％的利潤，而且進度落後責任不在我們，榮工處也沒有催告我們趕工。（榮工處並不是因為詠新公司進度落後而收回自辦？）是云云（見本院133至135頁）。，證人癸○○證述：工程牽涉很廣，施工中會碰到其他單位的管線工程，所以工期一直有延期，原訂完工日期我忘了，詠新公司沒有全部完成，因為公路局急著通車，後來與榮工處開會，沒有完成的部分由榮工處收回自辦，詠新是沒有問題，因為要配合其他單位的工程，其他單位工程完成，詠新公司才能施作，所以工程有延期。‧‧‧平常小工地開會都有會議紀錄，唯獨就收回自辦被上訴人應給予上訴人未完工部分金額15﹪利潤乙節未作會議記錄，渠曾詢問被上訴人，被上訴人方面答稱被上訴人係大公司，要如何做就如何做等語，二人對被上訴人收回自辦理由及就會議記錄為何沒作乙情不盡相符，其中證人戊○○身為詠新公司之法定代理人所證亦難免偏頗。參諸證人甲○○證述：工地會議記錄很多，如果重大事情一般會有會議記錄，作為後續執行的依據。依過去處理經驗，詠新公司工期拖延很久，如果收回自辦，要給廠商15％利潤的情形，應該會作成會議記錄等語。收回自辦既為大事，竟未有會議紀錄，實令人匪夷所思。且證人所證均不能證明兩造已經就終止契約已達成合意乙節，故就雙方已合意終止及被上訴人同意補償未完工部分金額15﹪利潤等情，已難採信。

⒉次查詠新公司係於86年9月15日與被上訴人前身即榮工處花東施工處簽訂系爭契約，詠新公司承攬之系爭工程可概分二大部分，即新海軍基地聯絡橋部分及其餘部分，依系爭契約中之施工補充說明（下稱施工補充說明）第2條約定，前者本應於86年12月31日前完工，自系爭契約簽訂日起至86 年12月31日止，施工日數為108日，而詠新公司實際開工日為87年3月16日，有開工報告在卷可稽（見原證84，原審卷二第102頁），自實際開工日起加計108日，此部分應於87 年7月1日前完工。後者包含新濱海橋工程、舊濱海橋工程、路工工程及代辦電力、電信管線工程等，則應於87年11月10日前完工之事實，為兩造所不爭執，並有工程契約（見原證63，原審卷一第166至第255頁）在卷可稽。是依系爭契約原約定，詠新公司最遲應於87年11月10日前完工。嗣榮工處改制，榮工處、被上訴人與詠新公司於87年10月1日簽訂契約移轉協議書，約定由被上訴人概括承受原榮工處就系爭工程契約之一切權利義務，亦為兩造所不爭執，並有契約移轉協議書可按（見原證101，本院卷二第182頁）。因被上訴人核准展延工期至88年7月17日，此有被上訴人花東施工處88年5月5日88-k01-0367號函可稽（見被證3，原審卷二第61頁、原證85，原審卷二第103頁），而該函未區分新海軍基地聯絡橋部分與其餘部分工程，僅稱「原約工期目前僅核延至88年7月17日」，顯見被上訴人已同意將系爭工程全部工期展延至88年7月17日，殆無庸疑。是倘詠新公司於展延之工期屆滿時仍未完成工作，即屬給付遲延。然詠新公司未於88年7月17日完成全部工程，應負遲延責任，甚至須負損害賠償責任（詳後述），被上訴人身為政府機構，豈可能於同年8月13日與詠新公司協議終止契約，使詠新公司免負責任，且未作任何結算即同意給付剩餘工程總價百分之15之金額作為詠新公司可得合理利潤？其亦無可能僅以口頭方式處理契約關係，甚至僅與詠新公司在工地現場之人為契約終止事宜。參諸上訴人於嗣後又辯稱被上訴人未合法終止系爭契約，系爭契約關係仍然存續云云，其所稱系爭契約已於88年8月13日經其與被上訴人合意終止等語，即不足取。

六、系爭契約業經被上訴人以詠新公司給付遲延為由合法終止：

㈠依工程契約中之契約主文（下稱契約主文）第6條關於工程期限約定，完工期限係全部工程應於施工補充說明第2條規定內完成，因故延期時，如確非詠新公司之過失所致者，詠新公司得按契約條款第8條之規定辦理延期。經查系爭工程經被上訴人同意全部工期展延至88年7月17日，如前所述，則詠新公司至遲應於此時完成全部工程，否則即構成給付遲延。

㈡契約條款第23條雖為解除契約之約定，惟系爭契約性質上為承攬契約，屬繼續性契約，且觀諸同條第3項約定：「本契約依本條規定解除時，甲方（即被上訴人）在本工程全部完工前不支付乙方（即詠新公司）之應得工款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣款，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。」可知被上訴人與詠新公司締約當時之真意，係在規範可歸責於詠新公司情形，尚無意使系爭契約溯及自始無效，此觀同條約定被上訴人仍須給付詠新公司依約完成部分之工程款即明。是倘詠新公司符合契約條款第23條第1項約定情形，被上訴人即得據以終止系爭契約。

㈢按「如乙方有下列違約行為，經甲方通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，或乙方破產，進行清算或其他情況，使甲方認為乙方已喪失履行本契約之能力時，甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行解除契約，將本工程之一部份或全部收回自辦或另招商承辦。．．．⒉乙方不能接受施工進度表進行，工程進度落後10% 以上，顯然不能如期完工者。．．．⒌乙方及其員工工作能力薄弱、不勝任、不誠實或不合作、不聽從甲方之指示工作者。．．．」，契約條款第23條第1項定有明文。是倘詠新公司工程進度嚴重落後，顯喪失履行系爭契約之能力時，被上訴人得逕行終止系爭契約，而無須催告。查詠新公司依約應於88年7 月17日完成系爭工程全部工程，惟依原證81（見原審卷一第408頁）之88年9月20日工程計價單所示，當時計價完成工程之金額為1,140萬9,000元，而以兩造不爭執之系爭工程契約之總價1,898萬元計算，詠新公司完成之進度僅為百分之60.11，落後進度約為百分之40。縱依88年11月20日之工程計價單所示（原證81，見原審卷一第410頁），截至88年7月20日前完成工程價值為1,375萬4,100元，以上開總價計算，詠新公司完成進度則為百分之72.4，落後進度約為百分之28。是詠新公司不僅未能於系爭契約原約定之87年11月10日前完成，經被上訴人同意展延工期至88年7月17日後，復未能完成全部工程，且尚落後工程進度至少百分之28以上，即約有三分之一工程尚未完工，可見系爭工程確有嚴重遲滯之情，被上訴人主張詠新公司工程進度嚴重落後，喪失履行系爭契約之能力，自堪採信。

㈣被上訴人於88年8月17日、88年9月15日發函予詠新公司，以詠新公司工程進度嚴重落後，無法如期完成通車，將部分工程收回自辦等情，有原證64之備忘錄可稽（見原審卷一第256至258頁），顯見被上訴人係以詠新公司喪失履行契約之能力，將工程收回自辦，而依契約條款第23條第1項之約定，逕行終止系爭契約。

㈤詠新公司雖辯稱：依契約條款第23條約定，被上訴人如擬終止契約，須詠新公司有該條第1項所列7款違約情形，並經被上訴人通知限期改善而未於「期限」內改善時，被上訴人方得依約終止。被上訴人並未踐行該程序，終止契約不合法。何況被上訴人於88年10月23日尚發函予詠新公司要求儘速趕工施作，何來違約終止等語。惟查：依契約條款第23條約定，如詠新公司有其他明顯喪失履行系爭契約能力之情，被上訴人即得逕行終止系爭契約，不待催告。本件被上訴人據此終止契約，本無須對詠新公司為催告，然被上訴人事實上於終止契約前曾催促詠新公司加派人員趕工（見原審卷㈠第369頁之備忘錄），始於同年9月15日終止系爭契約，詠新公司所辯應經催告，而被上訴人並未催告，契約未終止云云，尚非可取。又詠新公司辯稱被上訴人於88年10月23日發函催告儘速趕工事實，固據提出被證5（見原審卷二第175頁）備忘錄為證，被上訴人就曾發該函之事實不爭執。然被上訴人已於88年9月15日向詠新公司終止系爭契約，將工程收回自行僱工施作。而被上訴人主張因系爭工程收回自辦後，發現系爭工程中新濱海橋電力管線附掛鐵十字架Ι字鋼已用罄，且市面上無生產，該材料係詠新公司向特定材料商購買，被上訴人為求工程材料品質一致，乃通知詠新公司代為購料，函文所稱「儘速趕工施作」者，實為「儘速代為購料，俾（被上訴人）得以趕工施作」之意等語，核與該函主旨所稱「市面無生產」相符；再對照上訴人並不爭執被上訴人確實已收回系爭工程自辦事實，參酌上訴人所主張雙方曾經討論由被上訴人收回自辦給予回扣，被上訴人始於88年8月17日發函之備忘錄催促詠新公司加派人員趕工及同年9月15日之終止契約，被上訴人因而收回部分工程自辦（顯見兩造所訂契約為可分，上訴人並未就其續辦之工程價款為爭執）等情，被上訴人所稱應非虛偽，亦不足以該函推翻被上訴人已於88年9月15日終止系爭契約之情。是詠新公司辯稱被上訴人未於88年9月15日終止系爭契約，尚不足採。

七、系爭契約既經被上訴人合法終止，被上訴人收回自辦後，得請求詠新公司賠償範圍如下：

㈠契約終止收回部分工程自辦增加之費用309萬6,978元：

⒈88年9月至88年10月外租挖溝機之租金223萬8,994元部分：

⑴被上訴人業已提出原證1租賃契約書一份、原證2交辦或承攬工程計價單一份、原證3發票三紙、原證4應付憑單三紙（見原審卷一第307至318頁）為證，詠新公司對該證物形式上真正不爭執。

⑵詠新公司雖辯稱：系爭工程施工順序為整地─排水溝─路基─級配回填（舖設土加石頭之回填物）─舖設瀝青─劃線，僅在初期之整地、排水溝階段須以挖土機、挖溝機施作，而詠新公司至88年7月20日已請款20次，完成總工程百分之72.4，當時主要結構體之土方早已完成，斜地板塊已舖設完成，故排水溝已完成，何來88年9 月、10月外租挖溝機之租金損害問題。且就88年9月工程計價單有關200型隧道內破碎機，均屬隧道內工程，不在詠新公司施工範圍內，該等費用不應計入。而原證1之挖溝機租賃契約6條第2款約定隧道外租機單價各型機每小時作業單價均過高，顯有不實云云。惟查，觀諸原證64中88年8月17日備忘錄記載詠新公司自88年8月17日即無人進場施工；且被上訴人確實有承租挖溝機、破碎機之事實，倘排水溝確實已完成，無須該等機器，被上訴人何須額外支出該費用？是被上訴人主張將系爭工程收回自辦時，因主結構之土方及排水溝尚未完成，故須用挖溝機及破碎機施作，應屬非虛。且詠新公司遲延工作，於被上訴人終止系爭契約時，尚有三分之一工程未施作，致被上訴人須於短時間內完成剩餘工作，加派人員、機具趕工施作，成本自然較高，因而支出費用較高，亦屬可歸責於詠新公司。又原證2交辦或承攬工程計價單項目「200型破碎機（隧道內）」所示單價為1,310元，與原證1租賃契約書第6條第2項「隧道外租機單價」第4點「200型挖溝機加裝油壓破碎機」之單價相符，是該項目實為「200型破碎機（隧道外）」之筆誤。上訴人無非以自行製作之施工數量金額統計表為準，計算被上訴人所負責施作之部分僅佔2,645cum，租金則為每立方米52元，是被上訴人應付之租金為13萬8,994元。惟上訴人所提出之計算表內數字，與被上訴人實際收回趕工之支出，計算基礎完全不同，上訴人不可以引之作為比較。上訴人函詢宜蘭縣土木包商業同業公會，該公會回函說明「外租挖溝機200型每天工資約為4000元」，又聲請傳喚該公會前理事長壬○○，表示挖溝機每日8小時含司機之費用為4500元，認為被上訴人浮報挖溝機之租金。惟該工會之回函係由證人壬○○與其他理事、監事共同討論得出結論，然壬○○僅係做建築及道路工程，隧道內外之工程非其專長，然其亦證稱山路及蘇花公路因危險性較高，價錢較高，且挖溝機趕工時亦係按時數計算價錢（見本院卷㈠第280至282頁），其及工會所稱之每日工資究係以每天幾小時計價？其計價方式如何正確反映被上訴人收回趕工之實際情況？該工會之說明與本件契約明訂之計算方式明顯不同，且過於概略，自難憑採。本件挖溝機租賃契約書係明訂租金機具每機附帶作業手1人，全部租機單價係包含作業手每小時工資計算在內，故租金自較於單純計算挖溝機之機具租金為高。詠新公司辯稱土方、排水溝已完成，非其施工範圍，被上訴人無此部分之損害，尚非可取。

⒉點工薪資88年9月191萬8,000元、88年10月189萬6,852元、88年11月229萬3,800元、89年1月75萬1,150元、驗收階段89年2月15萬9,000元、驗收階段89年7月19萬9,000元，合計721萬7,802元部分：

⑴被上訴人業已提出原證5至原證10各類款項請領通知單共6份（見原審卷一第321至333頁）為證，詠新公司就證物形式上真正不爭執。

⑵詠新公司辯稱：其至88年7月20日已完成契約價值1,375萬餘元，與系爭契約工程總價相差522萬元，然被上訴人請求點工薪資高達721餘萬元，顯與事實不符。且被上訴人提出之請領通知單僅有領款總額並沒有工數、單價及一般工、技術工之區分，所領金額逾當地一般合理行情。依被上訴人於92年1月7日花東施工處備忘錄之附件D可知，被上訴人當時陳報88年10月之人工費為18萬9,682元、88年11月之人工費為100萬0,600元，與點工薪資表最後一頁下方空白處，均以$為開頭之手寫方式記載金額相符，被上訴人本件請求該二月份之點工薪資各為189萬6,852元、229萬3,800元，前後不一，顯然虛報不實等語，並具舉證人壬○○為證。然查被上訴人計算點工工資，係由每位工作人員填具每日日報點工表，經監工簽字確認，於每15日或30日計價時，領班或領薪代表據以計算每位實領之金額後填具「工資請領通知單」，由每位工作人員領薪時蓋章確認，再經工地主任蓋章確認無誤依憑核銷，被上訴人支付點工薪資有確實核對之標準流程。且證人壬○○已證稱其無趕工情形，且趕工時有可能有分班趕工之情形，價格由雙方談，亦未否認趕工時之工資確實有可能較高，且詠新公司逾88年8月間就被上訴人其他工程請上訴人報價，上訴人提列之工人工資亦係以每日2000元計算，顯見被上訴人所主張點工工資為2000元及2300元，並未虛構。此部分薪資為詠新公司遲延完工，被上訴人確實支出者，且被上訴人須於短時間內完成剩餘工作，縱較一般行情高，亦屬可歸責於詠新公司，詠新公司自應賠償。亦不因被上訴人於92年1月7日花東施工處備忘錄之附件D誤繕金額而影響。

⑶護欄填縫劑材料款8,320元、4,160元，合計1萬2,480元部分：

①被上訴人業已提出原證14應付憑單一紙、原證15發票一紙、原證16物料驗收報告單一紙、原證17應付憑單一紙、原證18發票一紙、原證19物料驗收報告單一份（見原審卷一第337至342頁）為證，詠新公司就該證物形式上真正不爭執。

②詠新公司辯稱：按一般於購料時係言明附檢驗報告，無須額外負擔檢驗費，此項費用係不必要之開銷，與詠新公司無關。原證16係88年12月物料驗收報告單、原證19係89年4月物料驗收報告單，均係合意終止系爭契約後之支出，與詠新公司無關等語。惟查，被上訴人此部分請求僅為護欄填縫劑材料款，不包括檢驗費用，詠新公司辯稱為不必要開銷尚非可採。又本件係被上訴人終止契約，收回部分工程自辦，非如詠新公司所言合意提前終止契約。是被上訴人係請求因收回自辦所增加此部分之費用，費用發生期間當然多屬收回自辦後，詠新公司辯稱與其無關，委不足取。

⑷購買蛇紋石橋名牌費用3萬0,286元部分：

①被上訴人業已提出原證20應付憑單一紙、原證21報銷清單一紙、原證22發票一紙（見原審卷一第343至345頁）為證，詠新公司就證物形式上真正不爭執。

②詠新公司辯稱：此部分費用係89年5月之支出，為合意終止系爭契約後所生費用，與詠新公司無關等語。惟查，被上訴人係以詠新公司違約而終止系爭契約，因收回工程自辦而支出費用，當然發生於收回自辦後，詠新公司辯稱與其無關，自非可取。

⑸新濱海橋附掛鐵架檢驗費4,890元部分：

①被上訴人業已提出原證23被上訴人花東施工處89年1月28日89-K2 1-R15-005號備忘錄一份（見原審卷一第346頁）為證，詠新公司就證物形式上真正不爭執。

②詠新公司辯稱：一般於購料時係言明附檢驗報告，無須額外負擔檢驗費，此項費用係不必要之開銷，與詠新公司無關。何況該費用係89年1月間之支出，係合意終止系爭契約後之支出，與詠新公司無關等語。惟依施工總則第2條約定：「㈠本工程所需一切機具材料，除本契約另有規定外，概由乙方自備。㈡．．．器材運抵工地時，應報請甲方查驗，除甲方另有規定，並須提出專門機構之檢驗報告，其費用由乙方負擔。．．．」及第19條約定：「凡在詳細價目或施工規範上載之試驗，以及檢驗工程品質之試驗，其費用均由乙方負擔。」，準此，關於材料檢驗費均應由詠新公司負擔。且原告係請求因收回自辦所增加之費用，費用發生期間當然多屬收回自辦後，詠新公司稱此屬不必要之開銷，與其無關，均不足採。

⑹詠新公司已領二吋管塞、二吋PVC原管、三吋PVC原管及警示帶遺失，被上訴人另行購料之費用1萬9,489元部分：

①被上訴人業已提出原證54被上訴人花東施工處89年7月11日89-K2 1-R15-173號備忘錄一份（見原審卷一第365頁）為證，詠新公司就證物形式上真正不爭執。

②詠新公司辯稱：依施工補充說明第3條約定，詠新公司僅係單純接受被上訴人指示，代至電信局指定地點洽領材料，並無所稱溢領可能等語。惟施工補充說明第3條係約定：「本工程合約中所訂之業主或甲方供應材料，公路局主體工程部分按乙方申請，分批進場交乙方保管使用，另代辦電力、電信管線供料部分，乙方應依指定地點自行洽領，如有遺失則由乙方自行負責賠償．．．」，因詠新公司已領之材料遺失，致被上訴人於收回自辦後另行購料補充，就此增加之費用自應由詠新公司負責賠償。至原證54所載「溢領」應屬筆誤，實指詠新公司已領之材料遺失，詠新公司所辯自非可採。

⑺收回自辦之其他費用306萬9,000元部分，不應准許：

①被上訴人業已提出原證80被上訴人公司88.08.20~88.11.20代辦計價項目及對詠新公司計價金額統計表（見原審卷一第407頁）、原證81交辦或承攬工程計價單三紙（見原審卷一第408至410頁）、原證82發票三紙（見原審卷一第411至413頁）為證，詠新公司就該證物形式上真正不爭執。

②詠新公司辯稱：此三筆款項實係詠新公司第18至20次之工程款，為原告估驗通過之金額，乃詠新公司應得之工程款項，被上訴人不但未給付詠新公司，反而要求詠新公司如數返還，加倍剝削詠新公司，以圖份外利益。被上訴人自稱88年9月15日後方收回自辦，則就88年7月20日已完成之工程，難謂係其收回自辦之工程等語。查被上訴人主張第18 期至第20期估驗之工程實為被上訴人所施作之事實，為詠新公司所否認，被上訴人就此有利事實，自應負舉證之責。按88年11月20日估驗計價者為88年7月20日完成之工程，而原證64關於被上訴人88年8月17日備忘錄記載詠新公司係自88年8月17日未進場施作，顯見88年11月20日估驗計價者詠新公司應有施作。再依原證64關於88年9月15日備忘錄所示，被上訴人既係於88年9月15日方收回該備忘錄所附僱工代辦施工項目表之工程，則88年9月15日前之工程亦難信為被上訴人僱工所施作。況關於88年9月20日估驗，距被上訴人收回自辦工程僅5日，如何能謂估驗工程係被上訴人所施作。是姑不論被上訴人已否支付此三期工程估驗款，被上訴人既未能證明此三期工程為其施作，被上訴人請求詠新公司返還該三期工程款306萬9,000元，即非有理由。

⑻基上，被上訴人因收回系爭工程自行僱工施作，因而支出88年9月至88年10月外租挖溝機之租金223萬8,994元，點工薪資721萬7,802元，護欄填縫劑材料款1萬2,480元，購買蛇紋石橋名牌費用3萬0,286元，新濱海橋附掛鐵架檢驗費4,890元，詠新公司已領二吋管塞、二吋PVC原管、三吋PVC原管及警示帶遺失，被上訴人另行購料之費用1萬9,489元，合計為952萬3,941元。

⑼依契約條款第23條第3項約定：「本契約依本條規定解除時，甲方在本工程全部完工前不支付乙方之應得工款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣款，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。」，準此，本件被上訴人終止系爭契約收回工程自辦，因而支出金額為952萬3,941元，扣除收回自辦項目原合約金額642萬6,963元，被上訴人增加支出309萬6,978元，自得請求詠新公司賠償。

⒉工程施工不良所增加之改良費用4萬5,744元：

⑴被上訴人主張：舊濱海橋南端路面排水改善工程支出2萬1,300元，另新濱海橋A橋台剪力棒鋼棒位置未按設計圖施工，導致業主供料無法按裝，業主扣款4萬5,744元，合計6萬7,044元，依民法第492條第2項、契約條款第9條第2款、第17條第4項、第19條第1項約定，詠新公司應償還修繕之必要費用等語。詠新公司則辯稱：舊濱海橋南端路面排水改善工程費用，係被上訴人自行僱工施作不良所生，與詠新公司無關。又新濱海橋橋台剪力鋼棒之埋設，詠新公司僅負責代工，埋設位置之放樣、測量經原告覆測無誤後，始予固定，被上訴人將過失責任歸諸詠新公司，且被上訴人於後續施作過程中，從未依契約條款第9條第2款約定，指示詠新公司進行修正事宜，遽然主張詠新公司施工錯誤遭業主扣款，均有違情理。何況被上訴人以與業主公路局間關於工程投標須知補充說明第21條之六倍扣減規定處罰，該補充說明詠新公司無從得知，自不受拘束等語。

⑵被上訴人主張支出舊濱海橋南端路面排水改善工程費用部分，業據提出原證39至原證43（見原審卷一第94至98頁）為證，就新濱海橋橋台剪力鋼棒位置未按圖施工，遭業主扣款費用則提出原證44至原證45（見本院卷一第99至100頁）為證，詠新公司對於該等證物形式上之真正不爭執，堪信被上訴人確實有此部分費用之支出。

⑶舊濱海橋南端路面排水改善工程費用2萬1300元部分：依被上訴人提出之原證39交通部公路局第四區工程處南澳工務段90年5月29日 (90)四工南字第2955號函一份、原證40廠商估價單一紙、原證41應付憑單一紙、原證42報銷清單一紙、原證43發票一紙等證物，僅足證明位於濱海橋南端路面，有左側排水孔及其接引管道施工不善之瑕疵存在，惟各該證物均為90年5月以後之資料，究係被上訴人終止契約收回部分工程自行僱工施作產生，抑或係詠新公司施作工程所生，依此等證物不足證明，被上訴人請求詠新公司負擔此部分之修繕費用，即非有理由。

⑷新濱海橋A橋台剪力棒鋼棒位置未按設計圖施工，導致業主供料無法按裝，業主扣款4萬5,744元部分：被上訴人主張因詠新公司施工測量放樣有所誤差，造成剪力棒無法按裝，致被上訴人遭業主公路局依工程投標須知補充說明第21條約定扣款之事實，有原證44工程估驗計價明細表可稽。依施工總則第11條第1項約定：「．．．施行施工測量，經甲方核認後施工，但乙方仍應對其成果負責。如乙方放樣有錯誤，應由乙方自行負責修正，並負擔因而發生之一切費用。．．．」，是縱經被上訴人核認後施工，詠新公司仍須就測量結果負責。再依被上訴人與業主公路局所訂工程合約中之「臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明」（該補充說明為標函及工程合約承攬之附件）第21條約定：「工程驗收時，如發現乙方使用之材料與規定不符，若不妨礙安全，美觀及使用需求，經甲方檢討可以不必拆換或拆換確有困難，必須以扣款方式處理時，除合約另有規定外，應按合約單價比例（尺寸不合規定時）或工料差額（工料不合規定時）之六倍扣減，並於甲方完成報備手續後辦理」（見原證55，原審卷一第114頁）；契約條款第9條第2款約定：「甲方如發現乙方工作品質不符本契約規定，或有不當措施將危及工程安全時．．．甲方得自行修補或另行交商修補、修正，甲方因而所產生的一切費用及損失均應由乙方負責」、第17條第4項約定：「如驗收結果發現乙方工作有不符本契約規定之處，乙方應在甲方指定限期內無償修改完成，並報請甲方覆驗，如不遵限辦理，除視為逾期外，甲方得自行修補或另行交商修補補正，甲方因而所產生之一切費用及損失均應由乙方負責賠償。」，被上訴人自得依系爭契約之約定請求詠新公司賠償此部分之費用，詠新公司辯稱被上訴人已核認剪力鋼棒之埋設，其不知工程投標須知補充說明之規定，就此部分之費用無須賠償云云，自非可取。

⒊因詠新公司施工疏於注意，造成第三人損害，導致被上訴人對第三人負損害賠償責任，支出17萬6,470元：

⑴被上訴人主張：詠新公司施作系爭工程路工部分時，損及自來水公司之管線，被上訴人代為賠償11萬2,290元，另詠新公司開挖新濱海橋台時破壞蘇澳鎮公所之原有岸邊漿砌軟卵石，未予回復原狀，被上訴人代為回復原狀，因而支出6萬4,180元，金額共計17萬6,470元，應由詠新公司負擔等語。詠新公司辯稱：路工管線挖損位置，事前係經自來水公司會勘指示後加以標示，故產生挖損責任，應由自來公司自負，被上訴人逕代為賠償，與詠新公司無關。至於岸邊漿砌卵石之回復費用部分係預壘公司施作隧道口影響所致，亦與詠新公司無關。何況詠新公司拆除之斜坡砌卵石係為施工所需，合約中並無要求詠新公司須回復等語。

⑵路工部分損及省自來水公司管線代償費用11萬2,290元部分：被上訴人就此業已提出原證46自來水公司第八區管理處蘇澳營運所89年1月18日函一份、原證47自來水公司各項費款收執聯一紙（見原審卷一第354至357頁）為證，詠新公司就此證據形式上真正不爭執，堪信被上訴人確實支出該部分費用之事實為真實。雖自來水公司曾於開工前派員會勘現場，惟詠新公司嗣後操作挖溝機時不慎損及已確知所在位置之自來水管，就此造成之損失，仍應由詠新公司負擔。

⑶岸邊漿砌卵石之回復費用6萬4,180元部分：被上訴人就此部分業已提出原證11廠商估價單一紙、原證12發票一紙、原證13報銷清單一紙（見原審卷一66至68頁）為證，復為詠新公司所不爭執，堪信被上訴人確實支出此部分費用。依原證83圖號S-15之圖說所示（見原審卷一第414頁），蘇澳鎮公所之原有岸邊漿砌軟卵石係在詠新公司施工工區內，預壘公司施工位置在隧道南口，距離蘇澳鎮公所原有岸邊漿砌軟卵石約15公尺，不可能造成該岸邊漿砌軟卵石受損，詠新公司辯稱係預壘公司施作工程所致，與其無關，顯非可採。

⑷依契約條款第13條約定：「乙方如未依本契約規定施工或施工不良、設置欠缺、損害人民生命、身體或財產，致使甲方負賠償責任時，概由乙方負責賠償，在保固期間內發生上述情形亦同，甲方對乙方有求償之權利，並得在未付估驗款、保留款、履約保證金內扣抵之，不足扣抵時並得向乙方之連帶保證人追償之。」，本件詠新公司施作工程既致第三人受損，被上訴人因而負擔賠償責任支出17萬6,470元，自得依此請求詠新公司賠償，詠新公司辯稱系爭契約未約定回復原狀云云，亦非可取。

⒋詠新公司施作工程超用材料之扣款97萬3487.4元：

⑴被上訴人主張：詠新公司施作系爭工程時超用鋼筋，應扣款58萬7,249元；又結算數量時鋼筋部分之下腳料計5萬1,622.35元；超用水泥應扣款104萬6,697.75元；另外在打除舊海軍橋鋼筋混凝土後所得之鋼筋詠新公司未予返還，應予扣款15萬2,000元，合計金額為183萬7,569.1元等語。詠新公司辯稱：原證48領用收據統計表上所載領用人趙淳民，非詠新公司人員，詠新公司僅領用227.29公噸鋼筋，符合設計用量計算表所示之設計用量280.82噸。至於鋼筋下腳料應繳回款部分，契約未提及鋼筋下腳料應按供給數量百分之3計算，每公斤5元計價，由詠新公司繳回價款。被上訴人與業主間之工程投標須知補充說明，詠新公司不受拘束。何況下腳料當時即放在施工現場，屬於被上訴人占有管領支配之範圍，詠新公司已點交下腳料予被上訴人，不負繳回價款之責。甚且詠新公司未超領鋼筋，亦無此部分之不當得利。又超用水泥部分：詠新公司僅承包工資，水泥用量計算後，經被上訴人審核後，由原告供料，如供料超過，依約被上訴人反須給付超過用料部分之承包工資。依施工補充說明第5條約定，詠新公司如有超用情形，應由詠新公司自行負責購供補充，被上訴人無義務，亦無理由配合供料，所稱溢領水泥亦與事實不符。再者詠新公司人工單位工資為1立方公尺之混凝土111元，而1立方公尺之混凝土工料，卻要1,60 0元，就上述契約約定，超出之水泥由詠新公司負擔，亦失之公允。另打除舊海軍橋鋼筋混凝土工程係追加工程部分，原證56為被上訴人憑空計算之單據，缺乏實據。何況被上訴人未事先告知有此約定內容，否則詠新公司計算承攬費用時，將另行評估合理代工費用，被上訴人事後主張繳回價款，於法不合等語。

⑵經查：

①超用鋼筋扣款58萬7,249元部分：被上訴人主張詠新公司領用如原證48所示344.149噸鋼筋，超過設計用量計算表設計用量280.82噸之事實，業據提出原證48鋼筋領用收據統計表、原證49鋼筋設計用量計算表各一份（以上見本院卷一第358、359頁）、原證65龍德地磅證明單二紙、原證66威致鋼鐵工業股份有限公司（下稱威致公司）出貨單（磅單）三紙、原證67新馬企業社地磅記錄單一紙、原證68威致公司出貨單（磅單）一紙、原證69新馬企業社地磅記錄單一紙、原證70威致公司出貨單（磅單）一紙、原證71龍德地磅證明單一紙、原證72威致公司出貨單（磅單）一紙、原證73豐興鋼鐵股份有限公司鋼筋秤量單二紙、原證74威致公司出貨單（磅單）一紙、原證75新馬企業社地磅記錄單一紙及威致公司出貨單（磅單）一紙、原證76新馬企業社地磅記錄單一紙、原證77：威致公司出貨單（磅單）一紙（以上見本院卷一第372至386頁）為證，詠新公司就該等證物形式上真正不爭執，惟辯稱僅領用227.29噸鋼筋，領用人趙淳民領用之116.86噸部分非其所領等語。被上訴人雖主張趙淳民為詠新公司早期施作排水溝及橋樑鋼筋之領班，此部分確為詠新公司所領用等語，惟未舉證證明趙淳民確為詠新公司領班，及該等鋼筋確為詠新公司所領取，是被上訴人主張詠新公司超用鋼筋應扣款尚不足取。

②鋼筋下腳料應繳回款5萬1,622.35元部分：被上訴人就此雖提出原證50工程投標須知補充說明第17條第2項節本、原證51計算表各一份（見原審卷一第360至362頁）為證，然被上訴人未能證明詠新公司有超用鋼筋之事實，是被上訴人請求詠新公司繳回此部分款項，即非可取。

③超用水泥扣款104萬6,697.75元部分：被上訴人主張詠新公司超用水泥429.08噸事實，業據提出原證52混凝土設計用量、原證53詠新公司使用量統計（見原審卷一第363、364頁）、原證78超用水泥扣款之單價依據（見原審卷一第387頁）、原證79詠新公司領用水泥記錄表（見原審卷一第388至406頁）各一份為證，詠新公司就該等證物形式上真正不爭執，依原證53所計算上訴人使用量，按上訴人散裝水泥用量CNS標準計算，上訴人使用量總計應為1186.105噸，而依原證52之混擬土設計用量亦比照上述標準計算，其數量為849.34噸，故詠新公司超用混擬土為336.758噸，乘上每噸2439.4元，合計超用混擬土應支付被上訴人82萬1487.4元。依施工補充說明第5條約定：「本工程所需之預拌混凝土，由甲方委託設立之專用拌合場出料並運送工地現場交乙方澆置．．．乙方應嚴格控制混凝土使用數量，如有超用（甲方按設計數量供應）情形，則由乙方購供補充。．．．」，準此，詠新公司如確有超用之情，應由其自行購料補充。惟詠新公司未嚴格控制混凝土使用數量，導致超用，復未依上開約定自行購料補充，是被上訴人於代為補充後，依上開約定，自得請求詠新公司給付821487.4元。

④打除舊海軍橋鋼筋混凝土後所取得之鋼筋未返還而應予扣款15萬2,000元部分：被上訴人就此部分業已提出原證55工程投標須知補充說明第17條第4項節本、原證56計算表（見原審卷一第366至368頁）各一份為證，詠新公司就該證物之形式上真正均不爭執。依系爭契約中之施工補充說明第1條及第14條約定：「本補充說明如有未盡事宜，悉依甲方與業主所訂合約規定，一般工程慣例及甲方工地工程司解釋為準。」，是就施工中產生之鋼筋下腳料及打除鋼筋混凝土所得之舊鋼筋，應依被上訴人與業主所訂工程合約中之工程投標須知補充說明處理，上訴人既為系爭工程之分包商，依工程投標須知補充說明第2、4及6條之約定，上訴人為經業主審核同意之專業廠商，必為工程具有相當之經驗與能力，方能獲得業主同意之專業廠商，其事後辯稱不知有鋼筋下腳料及打除鋼筋混凝土所得舊鋼筋須返還之規定，顯與事實不符，而難採信。而依工程投標須知補充說明第17條約定：「本局供給材料之下腳料及發包費用所生下腳料由承包商按左列各項規定計算收購，於工程完工時繳回價款。．．．㈡鋼筋．．．下腳料按供給數量百分之三計算，每公斤五元計價。．．．㈣打除鋼筋混凝土所得舊鋼筋，上部結構（面板、大樑）每立方公尺按五十公斤，下部結構（橋墩、橋台）每立方公尺按二十公斤計算，每公斤五元計價。」，被上訴人據以請求詠新公司繳回打除鋼筋混凝土所得舊鋼筋之價款，自非無據。詠新公司辯稱此項工程係追加工程部分，被上訴人未事先告知有此約定內容等語，自非可取。

⑶基上，被上訴人得請求詠新公司給付超用水泥扣款82萬1487.4 元，及打除舊海軍橋鋼筋混凝土後所取得之鋼筋未返還而應予扣款15萬2,000元，合計97萬3487.4元。

⒌被上訴人得請求估驗計價超估扣款部分：

⑴被上訴人主張：詠新公司於終止契約前所施作完成之系爭工程數量，經被上訴人與業主結算後，發現第1期至第20期估驗計價部分有超估數量情事，經按合約單價計算，超估價款共63萬1,026元。就超估數量部分，詠新公司既無施作，無權請領工程款，其無法律上之原因而受領計價款，依不當得利之法律關係應返還被上訴人等語。詠新公司辯稱：按工程契約關係，雙方尚須依施工實況會算總結，以確定雙方之債權債務，自被上訴人收回自辦工程後，詠新公司即未再與被上訴人一同估算工程款，因此最後之確切價額為何，尚不得而知。被上訴人請求之金額，為其片面計算得出，如何能算出「超估扣款」等語。

⑵本件詠新公司既否認有超估工程數量情形，自應由被上訴人就超估事實及其工程款金額負舉證責任。被上訴人雖提出附表五為證（見本院卷一第301至306頁），惟係被上訴人自行統計表，尚難信其主張超估詠新公司施作工程數量為可採信，被上訴人依不當得利之法律關係，請求被告返還63萬1,026元，自非有據。

⒍被上訴人是否已給付系爭工程第18至20期之估驗款？上訴人可否主張536萬5031元之抵銷？

⑴上訴人主張其未領第18至20期之估驗款及累計完成工程可領取款項及實付金額之差額加計可得請領之保留款862682元、追加工程款311515元合計0000000元，應予抵銷云云。惟查：

①被上訴人已給付上訴人第18期估驗款，此有原證88及89號可證。上訴人因周轉困難，已無法支付碎石級配之運輸費用，而被上訴人因而先代墊該筆運輸費用給付予下游廠商蘇港貨運公司江文祥85萬7,430元，此有原證90上訴人出具之切結書及被上訴人之應付憑證與匯款證明可證（原證90）。本期工程之試驗費及機具費部分，亦先由被上訴人為上訴人代墊計6 萬4,008元，再由已給付上訴人之第18期估驗款中扣抵。本期估驗款計97萬7000元，經扣抵被上訴人代墊款85萬7,430元及6萬4,008元後，被上訴人本期實際支付上訴人之金額為5萬5,562元，有原證92匯款憑證可證（原證92）。且上訴人於爭點整理狀第13頁表示「…被上訴人逕行將仍未給付之第19、20期請領工程款記入…」，顯見被上訴人已給付第18期之工程款。

②被上訴人已給付上訴人第19期估驗款合計123萬3,000元，此有原證93及94為證。上訴人當時已無力支付下游廠商工程款，仍由被上訴人代墊各筆費用（見原證95至99）後，再於第19期估驗款中扣抵，經扣抵被上訴人代墊款108萬9,179元後，被上訴人實際支付上訴人之金額為14萬3,821元，此有匯款憑證可證（見原證100）。

③被上訴人已給付上訴人第20期估驗款859000元，此有原證81及82號可證。

④上訴人引用90年11月21日之計價單作為主張抵銷之依據，惟該份計價單雖有被上訴人公司名稱，但並無任何被上訴人公司人員之印信，被上訴人否認其形式之真實性。縱認該份計價單形式上真實，該份計價單之「以前實付」欄位，亦明載金額為1,375萬4,100元，此與被上訴人所主張及原審認定「被上訴人於88年11月20日前，已辦理20期估驗計價，並已給付上訴人詠新公司1,37 5萬4,100元」之內容相符，代表上訴人亦承認已領取第18至20期之估驗款。

⑤上訴人既已承認被上訴人實付之金額為1,375萬4,100元，係包括被上訴人已給付之第18至20期之估驗款，其於爭點整理狀所列計算536萬5,031元，卻又重複加計第19、20期工程款，實有錯誤。又上訴人謂「將部分款項逕行支付給廠商計108萬9,180元」，所指廠商為何？各項金額具體支出為何均無任何舉證。另所謂「上訴人就追加部分自行計算之估驗工程款31萬1,515元」所指為何，上訴人亦未舉證，均難憑採。上訴人主張536萬5,031元可抵銷云云，自無可採。

⒎綜前所述，被上訴人得請求詠新公司賠償㈠契約終止收回部分工程自辦增加之費用309萬6,978元；㈡工程施工不良所增加之改良費用4萬5,744元；㈢因詠新公司施工疏於注意，造成第三人損害，導致被上訴人對第三人負損害賠償責任，支出17萬6, 470元；㈣詠新公司施作工程超用材料之扣款97萬3487.4元，合計為429萬2679.4元，扣除被上訴人應給付詠新公司之第1期至第20期保留款72萬3,900.38元、待結算再估驗部分之工程款31萬1,515元，詠新公司尚應給付原告325萬7264.02元，加計百分之五營業稅為342萬0127元（元以下四捨五入）。

八、信傑公司、健平公司應就詠新公司對於被上訴人之損害賠償債務負連帶保證人之責任：

㈠榮工處改制後，被上訴人因概括承受原榮工處就系爭工程契約一切權利義務與被告詠新公司於87年10月1日簽訂之契約移轉協議書，未通知信傑公司、健平公司，亦未經該二公司同意，該二公司是否因而無庸負保證之責？１信傑公司、健平公司辯稱：被上訴人與榮工處係屬不同權利義務主體，信傑公司、健平公司係連帶保證詠新公司於86年9月15日與榮工處花東施工處訂定之工程契約，該工程契約已於87年10月1日由榮工處將其移轉被上訴人承受，詠新公司雖已於契約移轉協議書用印，惟未通知信傑公司、健平公司，亦未徵得信傑公司、健平公司同意，該項契約權利義務之移轉依法對於信傑公司不生效力等語。２查榮工處自87年7月1日改制為被上訴人公司，將營業、資產及員工移轉予被上訴人承受，榮工處、被上訴人與詠新公司另於87年10月1日簽訂契約移轉協議書，由榮工處將系爭契約權利、義務移由被上訴人承受，原訂契約條件不變更，嗣由被上訴人與詠新公司依原契約條件繼續履行等情，有原證86行政院國軍退除役官兵輔導委員會87輔佐伍字第2018號函一份（見原審卷二第125頁）、原證101契約移轉協議書（見原審卷二第182頁）在卷可稽。可見榮工處之營業、資產及員工等均係由被上訴人承受，系爭契約亦由被上訴人與詠新公司繼續依原契約條件履行，而與一般債權讓與或債務承擔有所不同。對於連帶保證人信傑公司、健平公司基於系爭契約之權利、義務並無影響，自無經其等同意之必要。３又系爭契約移轉予被上訴人時，未通知連帶保證人信傑公司、健平公司，然該二公司係基於與詠新公司之關係，而願擔任系爭契約之連帶保證人，榮工處將其保證契約之權利移轉予被上訴人，縱認為債權讓與性質，惟被上訴人既已於本件93年10月13日提出之「追加準備書㈢狀」追加信傑公司、健平公司為被告時，敘明被上訴人概括承受原榮工處就系爭契約之一切權利義務，亦具備通知之要件，信傑公司、健平公司所辯即不足取。

㈡信傑公司、健平公司是否因被上訴人迄今未通知渠等進場接替詠新公司續行施作工程，而無庸負保證之責？１信傑公司、健平公司辯稱：被上訴人未將詠新公司工程進度落後之事通知信傑公司、健平公司，亦未通知二公司立即承接施作，信傑公司、健平公司無庸負責。且被上訴人與詠新公司合意終止系爭契約，詠新公司對於被上訴人不負債務，連帶保證人自不必負責等語。２按保證債務，除契約另有訂定外，包括主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第740條定有明文。契約主文第7條第1項亦約定：「乙方（即詠新公司）之連帶保證人對於乙方所負本契約之一切責任，均應連帶負其全責。」。是保證人就主債務人不履行時所生債務不履行賠償責任與契約解除或終止後之回復原狀義務，亦應負責。系爭契約係因可歸責於詠新公司事由，由被上訴人於88年9月15日依約終止，尚非被上訴人與詠新公司協議終止，就詠新公司對於被上訴人之損害賠償責任，揆諸上開規定，信傑公司、健平公司應負連帶保證責任。３又依契約條款第10條約定：「本工程如有左列情形之一，乙方之連帶保證人於接獲甲方（即被上訴人）通知後，應立即承擔或履行乙方於本工程及本契約中應有之責任與義務．．．2.乙方因工作能力薄弱．．．經甲方認定無法繼續履行本工程時．．．」，係約定被上訴人得通知連帶保證人承擔或履行，然非被上訴人未通知，連帶保證人就詠新公司所負損害賠償責任，即無庸負責。遑論被上訴人已於本件訴訟中通知信傑公司、健平公司，被上訴人自得請求渠等負連帶賠償責任。

九、綜上所述，被上訴人依系爭契約、給付不完全之法律關係，請求上訴人連帶給付342萬0127元，及詠新公司自支付命令送達翌日即93年4月13日起；信傑公司、健平公司自追加暨準備書㈢狀繕本送達翌日即93年10月15日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。逾此部分之請求，尚非有據，應予駁回。又被上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第2項，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。