95年度建上字第23號｜民事：給付工程款｜裁判日期：96 年 05 月 15 日

臺灣高等法院民事判決　　　95年度建上字第23號上　訴　人即被上訴人　天基工程有限公司法定代理人　丁○○ 上　訴　人即被上訴人　台暘測量工程有限公司法定代理人　乙○○ 上　訴　人即被上訴人　凱立工程顧問有限公司法定代理人　庚○○ 上　訴　人即被上訴人　馬一龍即馬一龍土木結構技師事務所上　訴　人即被上訴人　丙○○ 共　　　同訴訟代理人　賴青鵬律師上　訴　人　健鴻工程顧問有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　張義祖律師被上訴人即上　訴　人　新億營造有限公司法定代理人　戊○○ 訴訟代理人　李振燦律師複代理人　陳志誠律師被上訴人　元晟工程顧問股份有限公司法定代理人　己○○ 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造 (除元晟工程顧問股份有限公司外)對於中華民國94年11月17日臺灣臺北地方法院93年度建字第193號第一審判決各自提起上訴，經本院於96年4月17日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回天基工程有限公司、台暘測量工程有限公司、凱立工程顧問有限公司、馬一龍即馬一龍土木結構技師事務所、丙○○後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。新億營造有限公司應分別再給付天基工程有限公司新台幣拾伍萬玖仟肆佰拾玖元、台暘測量工程有限公司新台幣拾萬參仟捌佰伍拾貳元、凱立工程顧問有限公司新台幣壹萬貳仟柒佰柒拾伍元、馬一龍即馬一龍土木結構技師事務所新台幣柒拾陸萬壹仟肆佰伍拾陸元、丙○○新台幣拾壹萬玖仟玖佰肆拾柒元，及均自民國九十三年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。健鴻工程顧問有限公司、新億營造有限公司之上訴，及天基工程有限公司、台暘測量工程有限公司、凱立工程顧問有限公司、馬一龍即馬一龍土木結構技師事務所、丙○○之其餘上訴均駁回。第一、二審訴訟費用關於健鴻工程顧問有限公司、新億營造有限公司上訴部分，由其自行負擔；關於天基工程有限公司、台暘測量工程有限公司、凱立工程顧問有限公司、馬一龍即馬一龍土木結構技師事務所、丙○○上訴部分，由新億營造有限公司負擔五分之一，餘由天基工程有限公司、台暘測量工程有限公司、凱立工程顧問有限公司、馬一龍即馬一龍土木結構技師事務所、丙○○負擔。本判決第二項所命之給付，於天基工程有限公司、台暘測量工程有限公司、凱立工程顧問有限公司、馬一龍即馬一龍土木結構技師事務所及丙○○依序分別以新台幣伍萬參仟壹佰肆拾元、新台幣參萬肆仟陸佰貳拾元、新台幣肆仟參佰元、新台幣貳拾伍萬參仟捌佰貳拾元及新台幣肆萬元供擔保後，均得假執行；但新億營造有限公司如依序分別以新台幣拾伍萬玖仟肆佰拾玖元、新台幣拾萬參仟捌佰伍拾貳元、新台幣壹萬貳仟柒佰柒拾伍元、新台幣柒拾陸萬壹仟肆佰伍拾陸元及新台幣拾壹萬玖仟玖佰肆拾柒元為天基工程有限公司、台暘測量工程有限公司、凱立工程顧問有限公司、馬一龍即馬一龍土木結構技師事務所及丙○○預供擔保，均得免為假執行。事實及理由一、本件被上訴人元晟工程顧問股份有限公司 (下稱元晟公司) 未於言詞辯論期日到場 (亦未據提出書狀作何聲明或陳述) ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人即被上訴人新億營造有限公司 (下稱新億公司)之聲請，由其一造辯論而為判決。又上訴人即被上訴人健鴻工程顧問有限公司 (下稱健鴻公司)原本於共同投標協議書之約定及委任契約關係，請求新億公司給付新台幣 (下同)1,300 萬元本息，嗣於本院訴訟進行中之96年2月27日，具狀主張新億公司係以詐欺手段，致其陷於錯誤，而侵害其依共同投標協議書委任新億公司向業主請領承攬報酬之權利，應負民法第184 條第1項前段之侵權行為損害賠償責任，因而追加併依據侵權行為損害賠償請求權請求，經核其所追加之上開請求，與原請求之基礎事實係屬同一，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第225條第1項第3款之規定，應予准許。合先敘明。二、上訴人即被上訴人天基工程有限公司 (下稱天基公司)、台暘測量工程有限公司 (下稱台暘公司)、凱立工程顧問有限公司 (下稱凱立公司)、馬一龍即馬一龍土木結構技師事務所(下稱馬一龍)、丙○○等5人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回天基公司、台暘公司、凱立公司、馬一龍及丙○○後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡新億公司應分別再給付天基公司78萬6,416元、台暘公司51萬2,313元、凱立公司6萬3,065元、馬一龍375萬3,666元及丙○○59萬974元，及均自民國 ( 下同)93 年6月18日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣新億公司之上訴駁回。上訴人即被上訴人健鴻公司聲明求為判決：㈠原判決關於駁回健鴻公司後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡新億公司應給付健鴻公司1,300萬元，及自言詞辯論意旨狀繕本送達之翌日即 96 年3月31日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人即上訴人新億公司聲明求為判決：㈠天基公司、台暘公司、凱立公司、馬一龍、丙○○及健鴻公司之上訴均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。㈢原判決關於不利新億公司部分廢棄。㈣上開廢棄部分，天基公司、元晟公司、台暘公司、凱立公司、馬一龍及丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、天基公司、台暘公司、凱立公司、馬一龍、丙○○ (下稱天基公司等5人)及健鴻公司起訴主張：新億公司於89年12月1 日與王博仲建築師事務所（下稱王博仲)、台鼎倉儲設備工程股份有限公司（下稱台鼎公司）及山福水電空調工程有限公司（下稱山福公司）簽訂共同投標協議書，新億公司並以代表廠商身分，於90年1月31日與聯合勤務總司令部營產工程署 (下稱業主)，就「九二一震災復建岳崗營區統包工程」（下稱系爭工程）簽訂採購工程契約 (下稱系爭採購契約)。依共同投標協議書約定，上開共同投標廠商同意王博仲將其工作內容之施工圖說、技術服務及營建管理等相關技術工作，委由健鴻公司處理，費用則由王博仲提撥其契約金額比率之90%予健鴻公司，並由新億公司直接將款項匯入健鴻公司之帳戶。又系爭採購契約之總金額為6億2,190萬元，王博仲所占系爭採購契約之金額比例為8%，故健鴻公司對新億公司即有4,477萬6,800元之工程款債權（6億2,190萬×8%× 90%）。而健鴻公司已於93年4月14日將上開工程款債權之其中799萬973元分別讓與天基公司等5人及元晟公司 (包括：天基公司99萬7,773元、台暘公司65萬元、凱立公司8萬元、馬一龍476萬3,200元、丙○○75萬元、元晟公司75萬元)，並以起訴狀繕本之送達，作為債權讓與之通知，天基公司等5人及元晟公司自得本於共同投標協議書之約定及債權讓與之法則請求；又新億公司原應給付健鴻公司伊之工程款為 4,477萬6,800元，扣除新億公司業已給付之工程款1,042萬 4,090元，及已讓與天基公司等5人及元晟公司之工程款債權799萬973元，新億公司尚應給付健鴻公司工程款2,636萬 1,737元。王博仲既將設計規劃項下之施工圖說連同獨立之技術服務、營建管理等可分之債，委任健鴻公司處理，並給付可分之報酬，應屬約定之契約承擔，故健鴻公司亦為共同投標協議書之契約當事人；又新億公司係以詐欺之手段，致健鴻公司陷於錯誤，而侵害健鴻公司依共同投標協議書委任新億公司向業主請領承攬報酬之權利，健鴻公司亦得依據共同投標協議書之約定、委任契約關係及侵權行為之法則請求(健鴻公司於起訴時，另主張係本於民法第269條第1項之規定請求，惟於本院訴訟進行中具狀捨棄此部分請求權─見本院卷69頁反面)等情，爰求為命新億公司分別給付天基公司 99萬7,773元、元晟公司75萬元、台暘公司65萬元、凱立公司8萬元、馬一龍476萬3,200元、丙○○75萬元及均自起訴狀繕本送達之翌日即93年6月18日起至清償日止按年息5% 計算利息之判決；命新億公司給付健鴻公司2,600萬元及自94 年1月28日起至清償日止按年息5%計算利息之判決 (原審判命新億公司分別給付天基公司21萬1,357元、元晟公司15萬 9,026元、台暘公司13萬7,687元、凱立公司1萬6,935元、馬一龍100萬9,534元、丙○○15萬9,026元及均自93年6月18 日起至清償日止按年息5%計算之利息；而駁回健鴻公司之訴與天基公司等5人及元晟公司其餘之訴。天基公司等5人及新億公司各就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴；健鴻公司僅就敗訴部分之其中1,300萬元及自96年3月31日起至清償日止按年息5%計算利息部分，聲明不服，提起上訴；元晟公司就其敗部分，則未聲明不服)。新億公司則以：依伊與王博仲及健鴻公司於91年1月12日所簽訂共同投標協議書附約第1條約定，王博仲與健鴻公司就系爭工程所承攬之金額為2,150萬元（含稅），伊已將上開工程款之其中500萬元給付王博仲，是健鴻公司之工程款應為1,650萬元，而非4,477萬6,800元。又伊已給付健鴻公司工程款1,042萬4,090元，是其尚未領取之工程款僅餘607萬 5,910元，惟因健鴻公司所承攬之工程有設計疏失及未完成工項之情事，依共同投標協議書附約第2條約定，以及健鴻公司於91年1月24日所簽立切結書第3條約定，改由伊代為辦理，因此所衍生費用964萬4,419元，伊主張與上開積欠之工程款抵銷，伊並已於92年3月24日將上開抵銷之意思表示通知健鴻公司，故健鴻公司對伊已無任何債權存在，甚且尚應給付伊238萬5,976元，是健鴻公司嗣後將已不存在之工程款債權，讓與天基公司等5人及元晟公司，對伊自不發生債權讓與之效力。又系爭工程已於91年12月12日完工驗收，健鴻公司遲至93年12月30日始起訴請求伊給付工程款200萬元及加付法定遲延利息，並於94年9月8日擴張其請求金額為 2,600萬元，是健鴻公司就上開工程款債權之請求權，亦已罹於民法第127條第7款所定之2年時效，伊亦得拒絕給付云云，資為抗辯。四、經查天基公司等5人及健鴻公司主張新億公司於89年12月1日與王博仲、台鼎公司及山福公司簽訂共同投標協議書，並於90年1月31日以代表廠商之身分，與業主簽訂系爭採購契約，契約總金額為6億2,190萬元，依共同投標協議書之約定，上開廠商同意王博仲將其工作內容之施工圖說、技術服務及營建管理等相關技術工作，委由健鴻公司處理，並由王博仲提撥其所占系爭採購契約金額比8%之其中90%予健鴻公司；新億公司業已給付健鴻公司工程款1,042萬4,090元；健鴻公司於93年4月14日與天基公司等5人及元晟公司簽訂債權讓與協議書，將其對新億公司之工程款債權之其中99萬7,773 元讓與天基公司、其中75萬元讓與元晟公司、其中65萬元讓與台暘公司、其中8萬元讓與凱立公司、其中476萬3,200元讓與馬一龍及其中75萬元讓與丙○○之事實，業據彼等提出共同投標協議書、系爭採購契約及債權讓與協議書為證 (見原審卷一15至36頁)，且為新億公司所不爭執，固堪認為真實。五、天基公司等5人及健鴻公司另主張新億公司應給付予健鴻公司之工程款原為4,477萬6,800元，扣除新億公司業已給付之1,042萬4,090元，及健鴻公司讓與天基公司等5人及元晟公司之上開工程款債權後，新億公司尚積欠健鴻公司工程款 2,636萬1,737元等語；而新億公司則予以否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠、按機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標；而所謂共同投標，係指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為；共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書，此為政府採購法第25條第1項、第2項及第5項所明定。又依上開法條第6項所授權訂定之共同投標辦法第10條規定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書載明下列事項，於得標後列入契約：招標案號、標的名稱、機關名稱、及共同投標廠商各成員之名稱、地址、電話、負責人。共同投標廠商之代表廠商、代表人及其權責。各成員之主辦項目及所占契約金額比率。各成員於得標後連帶負履行契約責任。契約價金請 (受)領之方式、項目及金額。.... 」。本件新億公司與王博仲及訴外人台鼎公司、山福公司所簽訂共同投標協議書(見原審卷一15頁)，經核即係依上開共同投標辦法第10 條之規定，就招標單位、訂約單位、工程名稱、代表廠商、共同投標成員、各投標成員工程主辦項目暨契約金額比率，以及協議共同責任等事項逐一記載，並於業主辦理系爭工程之投標時出具，而由系爭採購契約第1條第2款明列為契約文件之一 (見原審卷一19頁)，是依上開規定，應認新億公司與王博仲及訴外人台鼎公司、山福公司等共同投標成員間，係居於共同承攬人之地位，共同承攬系爭工程，並連帶對業主負履行系爭採購契約之責任。雖系爭採購契約僅由新億公司出名代表其他共同承攬人與業主簽訂，惟經斟酌上開規定意旨，及已成為契約內容之共同投標協議書約定，應認王博仲及訴外人台鼎公司、山福公司就系爭工程亦係屬於共同承攬人地位，並不因彼等並未出名簽訂系爭採購契約而受影響。㈡、依共同投標協議書之約定，各共同投標成員就系爭工程之主辦項目及所占契約金額比率分別為：新億公司負責營建工程等施作，所占契約金額比率為64%；王博仲負責本案設計規劃、技術服務及營建管理等，所占契約金額比率為8%；台鼎公司負責自動倉貯規劃施作、所占契約金額比率為16% ；山福公司負責水電、消防等工程施作、所占契約金額比率為 12%，足見上開投標成員間所承攬之事項，係屬可分且各自獨立，是在對外與業主間關係，各投標成員均為業主之承攬人，且互負連帶履約責任，而在對內關係，各投標成員彼此間則係居於相互合作之地位，存在類似合夥之關係。又依共同投標協議書之「協議共同責任」欄內「其他項目」約定：「本團隊同意A廠商 (指王博仲)將其工作內容之施工圖說、技術服務及營建管理等相關技術工作委由『健鴻工程顧問有限公司 (代表人：詹世鴻)』處理，費用比率由A廠商提撥其契約金額比率百分之九十.... 」，經核與政府採購法第67 條第1項規定：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行」，以及系爭採購契約第18條第14項第2款約定：「乙方 (指新億公司)擬分包之項目及分包乙方，甲方 (指業主)得予審查」、第3款約定：「乙方對於分包乙方履約之部分，仍應負完全責任。分包契約報備於甲方者，亦同」之意旨相符，應認上開共同承攬人及業主均同意王博仲將其所承攬工程之部分項目，分包予健鴻公司，是健鴻公司就其所分包之工程，在法律上之地位，即係王博仲之次承攬人。雖健鴻公司主張伊之主辦項目及所占契約金額比例，既經載明於共同投標協議書，即屬共同投標專案團隊之成員，並因契約承擔而成為承攬人之一云云，惟查，健鴻公司既非共同投標協議書所列名之共同投標成員，亦非系爭採購契約之締約當事人，且王博仲依共同投標協議書之約定，就系爭採購契約所負之連帶履約責任，亦不因上開分包約定而移轉予健鴻公司承擔，是健鴻公司所為契約承擔之主張，自不足取。㈢、新億公司抗辯：伊另於91年1月12日與王博仲及健鴻公司簽訂共同投標協議書附約等語，業據其提出共同投標協議書附約為證 (見原審卷一68頁)，且為健鴻公司所不爭執，應屬真實。雖天基公司等5人及健鴻公司均主張：共同投標協議書附約並未先經業主同意，亦未經公證或認證，有違共同投標協議書之約定，依民法第166條規定，應未成立云云。惟按當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，民法第166條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人之意思明顯可認為其約定係以保全契約之證據為目的，自無適用上開規定之餘地 (最高法院28年滬上字第110 號判例參照)。上開共同投標協議書之「協議共同責任」欄內「項目四」固約定：「共同投標協議書，非經機關 (指業主)同意不得變更，同意變更後共同投標協議書，須再經公證或認證之」，惟所謂「非經機關同意不得變更」，經核其約定意旨，應係考量共同投標協議書亦屬系爭採購契約之一部分，如有變更，自應徵得契約他方即業主之同意，否則對於業主自不生效力，易言之，此部分之約定僅係將債之相對性原則予以明文化，尚不得以之係屬契約要式之約定；再者，對契約為公證或認證之目的，無非在確認契約形式上之真正，而非探究契約實質內容之真正，因此，上開「須再經公證或認證」之約定，顯係以保全證據為目的，亦不能認係契約之要式約定。從而，新億公司與王博仲及健鴻公司間所簽訂之共同投標協議書附約，自不因未踐行上開約定程序，而影響其成立及生效，是天基公司等5人及健鴻公司所為之上開主張，尚不足取。㈣、依共同投標協議書附約第1條約定：「甲 (指新億公司)、乙(指王博仲)、丙 (指健鴻公司)三方議定，由乙、丙方執行本案部分相關技術顧問工作，其承攬工作內容及承攬金額如下：承攬內容：⒈測量、鑽探、鑑界等工作。⒉參與規劃設計工作。⒊所有繪圖工作。⒋水保及相關技師參與設計繪圖及簽證、送審工作（含新建構廠棚之結構）。⒌其他本案相關技術顧問應辦事項。承攬金額：新台幣貳仟壹佰伍拾萬元整 (含稅)」，既已將共同投標協議書所約定王博仲之主辦項目「本案設計規劃、技術服務及營建管理等」及契約金額比率「8%」，與健鴻公司之分包項目「施工圖說、技術服務及營建管理等相關技術工作」及費用「王博仲建築師事務提撥其契約金額比90%」等事項均予以變更，依後契約優於前契約之原則，新億公司、王博仲及健鴻公司自應同受上開共同投標協議書附約約定之拘束，從而，新億公司所為王博仲及健鴻公司就系爭工程之承攬金額僅為2,150萬元之抗辯，即屬可取。另徵諸共同投標協議書附約前言之記載：「茲為.... 執行"九二一震災復建崗營區統包工程"之規劃設計，技術服務及營建管理等相關工作，補充本案經法院公證之共同投標協議書內容，共同訂立附約如下：」，足認共同投標協議書附約係由共同投標協議書所衍生之補充約定，並非獨立存在之契約，從而，凡共同投標協議書附約所未盡約定之事宜，仍應依共同投標協議書之約定履行，因此，王博仲與健鴻公司間本於共同投標協議書所成立之次承攬關係，既未經共同投標協議書附約予以另定，則彼等間所存在之上開次承攬關係，自不因另定共同投標協議書附約而有所更易，是新億公司所為健鴻公司亦為其次承攬人之抗辯，並不足取。㈤、王博仲與健鴻公司間就系爭工程所得請領之工程款為2,150 萬元，已如上述，雖彼等間就上開工程款之分配比率並未明定於共同投標協議書附約，惟經參酌健鴻公司所不否認為真正，且由健鴻公司之前法定代理人詹世鴻所出具請款清單，已載明上開工程款之其中500萬元應支付予王博仲 (見原審卷二214頁)，足見健鴻公司就上開工程款之應受分配金額為1,650萬元，扣除健鴻公司所自認新億公司已支付其工程款 1,042萬4,090元 (見原審卷三1頁反面)後，健鴻公司尚未領取之工程款，應僅餘607萬5,910元。又依共同招標協議書之「協議共同責任」欄內「其他項目」約定：「⒈代表廠商( 指新億公司)請得本案各相關主辦項目之契約價金時，須於三日內匯入該主辦之共同投標成員之帳戶內，不得推委；⒉本團隊同意A廠商 (指王博仲)將其工作內容之施工圖說、技術服務及營建管理等相關技術工作委由『健鴻工程顧問有限公司 (代表人：詹世鴻)』處理，費用... 依前⒈項辦理」，是新億公司向業主領取工程款後，即對健鴻公司負有在3 日內依上開約定匯付工程款之義務，惟查，健鴻公司既非共同招標協議書之當事人，且健鴻公司僅係王博仲之次承攬人，已如上述，是健鴻公司之承攬報酬請求權，原應向王博仲行使，而非由新億公司負給付義務，足見上開約定，乃係便宜行事，而明定由新億公司承擔王博仲對健鴻公司所負之給付報酬債務，因此，健鴻公司依上開約定所取得對新億公司請求給付工程款之權利，其本質仍屬承攬報酬請求權，是健鴻公司本於一般契約及委任關係之請求權，請求新億公司給付工程款，自屬無據。㈥、依健鴻公司於91年2月6日致馬一龍之函文記載：「新億公司業已於民國九十年十二月二十六日收受業主所匯入之規劃設計費，卻遲遲拒不付款本公司，本公司無奈始於九十一年元月三日以 (九一)鴻字第001號函催款.... 新億營造遲於同年二月一日始將款項逕自撥付予各技師，計僅撥付肆佰貳拾伍萬元整.... 尚相差貳佰貳拾伍萬元整」 (見原審卷一146頁)，足見健鴻公司本於上開共同招標協議書之約定，就上開函文所載之225萬元工程款差額，應自新億公司於90年12 月26日向業主領取工程款之3日後即90年12月30日即已取得向新億公司請求給付該筆工程款之權利，惟查健鴻公司係於93年4月14日將其對新億公司之工程款債權讓與天基公司等5人及元晟公司 (見原審卷一37頁)，其讓與之債權總額雖為 799萬973元，已逾其可得向新億公司請求之工程款餘額607 萬5,910元，但應認上開225萬元工程款債權，亦包括於上開讓與天基公司等5人及元晟公司之債權範圍內，而天基公司等5人及元晟公司係於93年6月7日始對新億公司提起本件請求給付工程款之訴訟 (見原審卷一9頁)，距上開225 萬元報酬請求權可得行使之90年12月30日，已逾2年，依民法第127條第7款規定，業已罹於時效，是依民法第303條第1項前段規定，新億公司本於承擔王博仲對於健鴻公司所應負之給付上開工程款債務，自得以王博仲所得對健鴻公司以及上開工程款受讓人天基公司等5人及元晟公司主張之時效完成抗辯，用以對抗天基公司等5人及元晟公司，故新億公司所為上開225萬元工程款債務已罹於時效，伊得拒絕給付之抗辯，自屬可取，從而，天基公司等5人及元晟公司所得向新億公司主張之工程款債權，僅餘382萬5,910元 (計算式：607萬 5,910元－225萬元＝382萬5,910元)。至健鴻公司既已將所餘之工程款債權607萬5,910元，全數讓與天基公司等5人及元晟公司，是其對新億公司已無任何工程款債權存在，從而，其請求新億公司給付1,300萬元本息，自屬無據。㈦、共同投標協議書附約第2條既約定：「若乙（指王博仲)、丙方 (指健鴻公司）無法達成上述之工作內容，而由甲方 ( 指新億公司)代辦時，其所衍生之費用由承攬金額中扣除」，是新億公司依上開約定，即有權利自應給付予健鴻公司之工程款中扣除其已支付之代辦費用，尚與民法第493條規定之定作人瑕疵修補請求權無涉，是天基公司等5人主張新億公司應踐行民法第493條之定期催告程序，始得主張扣款云云，尚不足取。又即令上開約定有違反政府採購法或系爭採購契約之情事，充其量亦僅涉及新億公司之代辦行為違反系爭採購契約之約定，基於債之相對性原則，並不因而影響上開約定之效力，是健鴻公司以上開約定違反政府採購法之規定為由，主張上開約定無效云云，固不足取。惟新億公司抗辯：健鴻公司之前法定代理人詹世鴻已於92年1月7日在其所製作之設計責任分項表上簽名，足認健鴻公司已承認有該設計責任分項表所列之設計疏失及未完成工項等情事，伊自得依共同投標協議書附約第2條之約定，就因而衍生之代辦費用，與應付予健鴻公司之工程款抵銷云云，並提出設計責任分項表為證 (見原審卷一74頁)。但查，上開設計責任分項表上固有詹世鴻之簽名，惟此單純之簽名行為，究係簽收或簽認之性質，原應綜合其他事證始能判斷，而經參酌健鴻公司於簽名之翌日即92年1月8日即發函通知新億公司：「有關『九二一震災岳崗營區統包工程』案，貴公司梁襄理交給詹世鴻先生轉交予本公司之請款明細表及設計責任分項表，已收訖，惟內容上有諸多錯誤，待本公司查明後再予函覆」( 見原審卷三122頁)，足見詹世鴻之上開簽名行為，僅係簽收之性質，否則健鴻公司應不可能於翌日旋即發函表示異議，是健鴻公司所為上開簽名僅係表示收到文件，並非承認責任之主張，自屬可取。從而，健鴻公司是否具有上開設計責任分項表所列之設計疏失及未完工事項，自應由主張抵銷之新億公司負舉證責任，尚不得僅憑上開設計責任分項表上有詹世鴻之簽名，即據為有利於新億公司之認定。㈧、上開設計責任分項表共臚列16項設計疏失及未完工事項，新億公司並據以提出扣款明細表 (見原審卷一75頁)，除其中第8項水里地政事務所之土地鑑界費26萬7,340元，新億公司已同意不列入抵銷外 (見原審卷一162頁)，其餘項目均主張與天基公司等5人及元晟公司之工程款債權抵銷，茲就新億公司之各項抵銷主張是否有理由，分述如下： ⒈關於排樁測量費3萬1,500元部分：依共同投標協議書附約第1 條約定，健鴻公司承攬之工作內容，包含測量一項，而新億公司確曾支出上開排椿測量費，有佳昇工程管理顧問股份有限公司所開立之發票及請款單可證 (見原審卷一134、135頁)，並為天基公司等5人及元晟公司所不爭執 (見原審卷二43頁)，足見上開費用確係新億公司代健鴻公司完成工項之支出，是新億公司自得依約請求此部分之扣款，從而，其所為此部分之抵銷主張，即屬可取。 ⒉關於設計費業主扣款3,960元部分：新億公司主張系爭工程之規劃設計部分，因有專業保險逾期之情事，而遭業主罰款3,906元，並由其先行代付上開罰款一節，業據其提出華南商業銀行匯條聯、請款單及業主90年12月3日號函文為證 ( 見原審卷一137至139頁)，且為天基公司等5人及元晟公司所不爭執 (見原審卷二43頁)，而此部分顯屬健鴻公司之未完成工項，是新億公司自得依約主張抵扣健鴻公司之工程款，從而，其所為此部分之抵銷主張，亦屬可取。 ⒊關於地界樁制品20萬3,599元部分：依共同投標協議書附約第1條約定，健鴻公司承攬之工作內容，包含測量、鑽探、鑑界等項，是地界樁制品之設置，經核應屬健鴻公司之承攬工項，而新億公司確曾支出上開地界椿制品之費用，亦據其提出彰芳水泥製品廠之領款簽收單憑證為證 (見原審卷一 278頁)，即天基公司等5人及健鴻公司亦均對上開書證之形式上真正不爭執，並請求本院以卷附現有證據作為認定之依據 (見本院卷158頁反面)，是應認上開領款簽收單憑證之記載為真實，從而，新億公司既代健鴻公司完成其未完成工項而支出上開費用，自得依約主張抵扣健鴻公司之工程，故其所為此部分之抵銷主張，亦屬可取。 ⒋關於結構設計及簽證費6萬元部分：依共同投標協議書附約第1條約定，健鴻公司承攬之工作內容，包括所有之繪圖及簽證工作，且含新建構廠棚之結構)，而依新億公司所提出林健春土木技師事務所所出具之收據記載，該結構設計及簽證費係針對岳岡營區303、308、610等戶外廠棚增建工程所請領(見原審卷一144頁)，足見此部分工程，確屬健鴻公司之承攬範圍，即天基公司等5人及健鴻公司亦均對上開書證之形式上真正不爭執，並請求本院以卷附現有證據作為認定之依據 (見本院卷158頁反面)，從而，新億公司以此部分為代健鴻公司完成其未完成工項之支出而主張抵銷，亦屬可取。 ⒌關於曬圖（竣工圖）20萬9,389元部分：依共同投標協議書附約第1條約定，健鴻公司承攬之工作內容，包括所有之繪圖工作，而依新億公司所提出倢立企業有限公司出具之廠商領款簽收單記載，上開費用之支付原因為岳崗營區曬圖費 (見原審卷一165頁)。足見此部分工程，確屬健鴻公司之承攬範圍，即天基公司等5人及健鴻公司亦均對上開書證之形式上真正不爭執，並請求本院以卷附現有證據作為認定之依據(見本院卷158頁反面)，從而，新億公司所為此部分之抵銷主張，亦屬可取。 ⒍關於土地鑑界測量費34萬6,500元部分：依共同投標協議書附約第1條約定，健鴻公司承攬之工作內容，包含測量、鑑界等項，且新億公司確曾支出岳崗營區土地鑑界測量費，亦有佳昇工程管理顧問股份有限公司所開立之領款簽收單可證( 見原審卷一166頁)，即天基公司等5人及健鴻公司亦均對上開書證之形式上真正不爭執，並請求本院以卷附現有證據作為認定之依據 (見本院卷158頁反面)，從而，應認新億公司曾代健鴻公司支出此部分之費用，是其所為此部分之抵銷主張，亦屬可取。 ⒎關於官舍水電追加工程29萬8,200元部分：依共同投標協議書約定，水電、消防之工程施作，係山福公司之主辦項目，與健鴻公司所承攬之工程無關，雖新億公司主張此部分之費用支出，係肇因於水電圖與建築圖不符，並提出唐豪電氣工程有限公司之請款申請書、廠商領款明細及印鑑表暨統一發票為證 (見原審卷一141、142頁；原審卷二186頁)，惟上開事實既為天基公司等5人、元晟公司及健鴻公司所否認，且參諸上開文件之記載，均未提及施工之原因為設計圖說不符，從而，尚難據以認定此部分之施工，係代健鴻公司完成其未完成之工項，是新億公司所為此部分之抵銷主張，尚不足取。 ⒏關於空調庫房配電源及排風機9萬5,000元部分：新億公司主張此部分之支出，係因健鴻公司設計疏失所致，並提出泓慶工程行出具證明書及統一發票為證 (見原審卷一143頁；原審卷二187頁)，惟此已為天基公司等5人、元晟公司及健鴻公司所否認，參諸上開文件僅記載施作項目為「空調庫房配電源、排風機工程」，並不能據為證明其施作與健鴻公司之設計疏失有關，是新億公司所為此部分之抵銷主張，亦不足取。 ⒐關於地界樁埋設15萬6,000元部分：依共同投標協議書附約第1條約定，健鴻公司承攬之工作內容，固包含測量、鑽探、鑑界等項，惟新億公司主張代健鴻公司完成地界樁埋設之工項云云，僅提出群豐營造有限公司開立之統一發票為證 (見原審卷二188頁)，而依該發票之記載，其品名為「擋土牆工程」、金額為225萬9,594元，經核均與新億公司之主張不符，且復為天基公司等5人及健鴻公司所否認，從而，上開發票顯不足以據為有利於新億公司之認定，是新億公司所為此部分之抵銷主張，亦不足取。 ⒑關於自動倉儲設計費274萬5,808元部分：依共同投標協議書約定，自動倉貯規劃施作，原係台鼎公司之主辦項目，惟新億公司曾於90年4月9日檢附相關文件，向業主申請將台鼎公司更換為協固國際股份公司 (下稱協固公司)，有國防部軍備局工程營產中心 (下稱軍備局營產中心)函復本院之95年 12 月15日函文可證 (見本院卷154頁)，而新億公司主張抵銷之自動倉儲設計費274萬5,808元，係記載於協固公司自動庫房設備修繕工程合約書所附估價單項目貳品名「消防設備」項下，其分項品名包括「自動消防系統鑑定維修規劃或更替施工」、「消防箱、滅火機維修及鑑定」，經核均與共同投標協議書附約第1條所約定之健鴻公司承攬工項無關，應係協固公司承接台鼎公司之共同投標成員地位後，為施作其主辦事項所估列之費用，是新億公司就上開部分所為之抵銷主張，亦不足取。 ⒒關於第一次變更設計減帳98萬6,342元、加帳99萬3,010元；第二次變更設計減帳85萬358元、加帳88萬6,332元部分：新億公司主張上開4項因變更設計而加減帳之損失，均係肇因於健鴻公司設計不詳實所致，應由健鴻公司負責云云，並提出第一、二次變更設計明細表為證 (見原審卷一170至230頁) ，惟查，經本院函請軍備局營產中心說明上開二次變更設計是否因設計單位之設計疏失或未完成工項所致，則據該中心函復：「除第二次變更設計明細表第參、肆項係因數量計算錯誤，雖經依項量檢討需增加新台幣924萬3,470元 (此部分另由新億公司另列一項主張抵銷，其論述見⒓)，惟因本案屬統包工程，依合約規定應由承商自行負擔，至其究屬共同投標協議書中之何廠商之負責工程範疇，宜由新億營造公司與其共同投標廠商間之契約檢討；其餘部分則為使用單位已修復及後續地震新增災損，導致圖說尺寸及位置與現況不符，與使用單位新增需求等所辦理之變更設計，此部分之變更應非可歸責於承包商」，有上開軍備局營產中心95年12月15 日函文可證 (見本院卷155頁)，足見上開因變更設計致生之損失，並非肇因於健鴻公司之設計缺失或不完全所致，是新億公司就上開部分所為之抵銷主張，亦不足取。 ⒓關於因數量計算錯誤鋼筋數量不足，致生契約10%加減帳損失924萬3,470元部分：新億公司本於上開軍備局營產中心之函示，主張上開損失係因健鴻公司計算數量錯誤所致，應由健鴻公司負責云云。惟查，上開因數量計算錯誤所致之契約10%加減帳損失，乃係明列於上開第二次變更設計明細表內，顯見上開數量計算錯誤之情事，係在辦理第二次變更設計時所發生，而新億公司既自認上開變更設計係由伊之員工自行辦理 (見原審卷二74頁)，顯見上開數量計算錯誤之疏失，應係不可歸責於健鴻公司，從而，新億公司所為此部分之抵銷主張，亦不足取。 ⒔據上，新億公司對健鴻公司之工程款債權，可得主張抵銷之金額共計85萬4,948元 (計算式為：3萬1,500元＋3,960元＋20萬3,599元＋6萬元＋20萬9,389元＋34萬6,500元＝85 萬 4,948元)。㈨、健鴻公司可得讓與天基公司等5人及元晟公司之工程款債權僅為382萬5,910元，已如上述，扣除新億公司所主張抵銷之債權金額85萬4,948元後，天基公司等5人及元晟公司可得向新億公司請求之工程款債權，僅餘297萬962元。又健鴻公司係於93年4月14日同時將超過其實際債權額之799萬973元讓與天基公司等5人及元晟公司 (包括天基公司99萬7,773元、元晟公司75萬元、台暘公司65萬元、凱立公司8萬元、馬一龍476萬3,200元、丙○○75萬元)，是天基公司等5人及元晟公司所應受償之順位即屬同一，自應按其等個別所受讓債權額占全部受讓債權額之比例（即天基公司為12.48%、元晟公司為9.39%、台暘公司為8.13%、凱立公司為1%、馬一龍為 59.61%、丙○○為9.39%），平均受償。依此計算，天基公司等5人及元晟公司可得向新億公司請求之工程款金額分別為：天基公司37萬776元 (297萬962元×12.48%＝37萬776元，元以下四捨五入，以下同)、元晟公司27萬8,973元 (297 萬962元×9.39%＝27萬8,973元)；台暘公司24萬1,539元 (297萬962元×8.13%＝24萬1,539元)、凱立公司2萬9,710元 (297萬962元×1%＝2萬9,710元)、馬一龍177萬990元 (297 萬962元×59.61%＝177萬990元)、丙○○27萬8,973元(297 萬962元×9.39%＝27萬8,973元)。六、綜上所述，天基公司、元晟公司、台暘公司、凱立公司、馬一龍、丙○○本於共同投標協議書之約定及債權讓與之法則，請求新億公司依序分別給付37萬776元、15萬9,026元 (元晟公司原得請求新億公司給付27萬8,973元，原審僅就其中之15萬9,026元判決元晟公司勝訴，未據元晟公司聲明不服)、24萬1,539元、2萬9,710元、177萬990元及27萬8,973 元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即93年6月18日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，均屬應予准許；至超過上開部分之請求，即屬不應准許。又健鴻公司本於共同投標協議書之約定、委任關係及侵權行為之法則，請求新億公司給付1,300萬元，及自96年3月31日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分 (至超過上開部分金額之請求，未據健鴻公司一併聲明不服，已敗訴確定)，自屬不應准許。從而，原審就上開應予准許之其中給付天基公司15萬9,419元 (37萬 776元－21萬1,357元＝15萬9,419元)本息、台暘公司10萬 3,852元 (24萬1,539元－13萬7,687元＝10萬3,852元)本息、凱立公司1萬2,775元 (2萬9,710元－1萬6,935元＝1萬 2,775元)本息、馬一龍76萬1,456元 (177萬990元－100萬 9,534元＝76萬1,456元)本息、丙○○11萬9,947元 (27萬 8,973元－15萬9,026元＝11萬9,947元)本息部分，所為天基公司等5人敗訴之判決，尚有未洽，天基公司等5人之上訴論旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均為有理由；就上開應予准許之其中給付天基公司21萬1,357元本息、元晟公司15萬9,026元本息、台暘公司13萬7,687元本息、凱立公司1萬6,935元本息、馬一龍100萬9,534元本息、丙○○15萬9,026元本息部分，所為新億公司敗訴之判決，並無不合，新億公司之上訴論旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分，所為天基公司等5 人及健鴻公司敗訴之判決，並無不合，天基公司等5人及健鴻公司之上訴論旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均為無理由。末查本判決主文第二項所命新億公司再給付天基公司等5人部分，天基公司等5人與新億公司既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件天基公司、台暘公司、凱立公司、馬一龍及丙○○之上訴均為一部有理由，一部無理由；健鴻公司及新億公司之上訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5　　月　　 15 　日民事第六庭審判長法　官林鄉誠法　官楊豐卿法　官許紋華正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5　　月　　 16 　日書記官潘大鵬附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度建上字第23號

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