臺灣高等法院95年度建上字第44號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度建上字第44號

上訴人

正力營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

劉師婷律師

複代理人

許峰源律師

被上訴人

台北縣政府環境保護局

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

甲○○

　　　　　　戊○○

上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國95年4月14日臺灣板橋地方法院94年度建 (一)字第77號第一審判決提起上訴，本院於95年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：上訴人於本院原主張依兩造於民國（下同）93年12月30日所訂臺北縣政府環境保護局工程契約第14條第3 項第3 款之約定，聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）3,201,427 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。⑶上訴人願供擔保請准宣告假執行。嗣於辯論意旨狀更正聲明：⑴原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。⑶上訴人願供擔保請准宣告假執行。核其所為，乃應受判決事項聲明之減縮，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項但書第3 款規定，自應准許，先予敘明。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：兩造於93年12月30日簽訂臺北縣政府環境保護局工程契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬：「臺北縣傢俱廢棄物回收中心新建工程（第一期）」（下稱系爭工程），總工程款為2,600 萬元。無論為公務機關或私人公司，工程營造界之規則或習慣，發包之工程經政府機關核准發包者，均在取得執照後或至少應可在近期內取得執照，方進行公告發包工程。系爭工程之發包保證金為200 萬元，上訴人於投標前向被上訴人機關之相關公務員查詢，亦經告稱至遲在1、2個月內可開工等語，因此上訴人決定參與投標，並已得標，進而簽訂系爭契約。系爭契約全屬於被上訴人機關發包同類工程之定型化契約，為民法第247 之1 條所規定之契約。上訴人在簽立系爭契約後，即積極準備開工，詎被上訴人遲遲未通知開工，經上訴人請被上訴人指定開工日期，被上訴人仍以尚未取得建造執照而予以拖延，且拖至半年以上，經上訴人向被上訴人所委託申請建照之建築師事務所查詢，亦經告知在93年11月15日即向臺北縣政府申請建照，預計至遲在94年初得發給，卻因申請再三被要求補件而未能取得等語。上訴人乃被迫等待半年以上而無結果，故參酌系爭契約第20條第9 項之規定，於94年7 月1 日通知被上訴人解除契約並請求補償。繼於94年9 月5 日委由律師通知被上訴人返還保證金200 萬元及賠償損害1,201,427 元等語。並聲明：⑴被上訴人應給付上訴人3,201,427 元（上訴人嗣於本院言詞辯論時減縮為200 萬元，故超過200 萬元部分業已確定），及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：兩造所簽訂系爭契約及其招標文件等，均未明訂本件決標後2、3個月內，被上訴人即須通知上訴人開工，依系爭契約第7 條及其附件規定：「本契約乙方（即上訴人）同意於取得建照經甲方（即被上訴人）通知日起10日內開工，並於開工之日起…完工」，系爭契約明定工程於取得建照後，被上訴人始得通知上訴人進行開工事宜，並無上訴人所謂決標後2、3個月內上訴人即須通知上訴人開工之約定。再系爭工程所須申請之建照，尚待承辦單位審查意見後，再作修正圖說送審，而修正期間之作業時程較為耗時，其間相關權責機關涉有農業局（水土保持計畫）、環保局（污水處理、環境影響評估）、城鄉局（都市計畫情形及用途）、地政局（土地使用項目）與水利及下水道局（專用下水道）等審查作業，均須逐一完成通過後，始得由建管單位按其建築法等相關規定再行審照，其時程斷非2、3個月而已。上訴人徒憑系爭契約第20條第9 項之規定，認已構成契約之解除事由，並無理由。又該項規範要件之構成，其先決條件須被上訴人曾有「通知」乙方（即上訴人）部分或全部暫停執行系爭工程進行之事實存在，而本件被上訴人迄未有通知暫停該工程進行之情形，當無適用該條項之餘地。故上訴人所稱簽立系爭契約後，經半年以上無法開工，係可歸責於被上訴人之事由，予以解除契約云云，於法無據。又系爭工程之建照於94年7 月19日經核准在案，被上訴人先後於94年8 月17日、同年10月3 日、同年10月28日通知上訴人10日內開工，否則有違系爭契約第7 條及其附件之規定，處以懲罰性違約金並追究損害賠償，上訴人置之不理，被上訴人乃於同年11月28日發函通知上訴人解除系爭契約，處以懲罰性違約金149 萬元，並不予發還履約保證金200 萬元。是上訴人之主張，顯於法無據等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：⑴原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。⑶上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實（見本院95年9 月11日準備程序筆錄）：

（一）兩造於93年12月30日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬「臺北縣傢俱廢棄物回收中心新建工程（第一期）」之系爭工程，總工程款為2,600 萬元。

（二）系爭工程應取得臺北縣政府之建照，被上訴人委由朱容兩建築師設計並申請建照。朱建築師於93年11月15日提出申請。上開建照申請於93年11月25日第1 次退件，94年4 月6 日第1 次補件，94年5 月3 日與承辦人對圖審查，94年5 月17日第2 次退件、94年6 月28日補件再送件、94年7月7 日、94年7 月8 日、94年7 月15日接續4次補件或補正，建照於94年7 月19日核准，於同年8 月8 日領照完成，被上訴人於94年8 月17日、10月3 日、10月28日分別通知上訴人開工。被上訴人於11月28日發函通知上訴人解除契約並沒收履約保證金200 萬元。

五、本件經本院依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款之規定，與兩造整理並協議簡化爭點（見本院95年9 月11日準備程序筆錄）為：

（一）系爭契約是否屬民法第247 條之1 之定型化契約？

（二）系爭工程建照之核發長達8 個月又17天，是否符合政府採購法第6條之「公平合理原則」？

（三）上訴人依系爭契約第20條第9 項、民法第507 條第2 項之規定，通知被上訴人解除契約，有無理由？

（四）上訴人依系爭契約第14條第3 項第3 款規定，請求被上訴人返還保證金200 萬元，有無理由？

六、茲就兩造之爭點分述如下：

（一）系爭契約是否屬民法第247 條之1 之定型化契約？

１、上訴人主張系爭契約第7 條及其附件規定，僅表示上訴人有於被上訴人通知開工日起10日內開工之義務，並未賦予被上訴人得無限期申請系爭工程建照之權利，原判決似認被上訴人得無限期申請系爭工程之建照，而上訴人須隨時準備系爭工程所需之人員、機具及原物料以待被上訴人通知，並於10日內申報開工及進場施作，顯屬對上訴人不利之解釋，有違民法第247 條之1 定型化契約條款「制訂者或使用者承擔風險」之解釋原則云云。

２、按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」，民法第247 條之1 定有明文。此條所謂定型化契約，係指依當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，且該條款係供與不特定之多數人訂立契約之用，而單方預先擬定之契約條款，一般而言，定型化契約係擬約人為減輕自己責任所預定之規定。為防止擬約人濫用其優勢地位，假借契約自由之名，使契約相對人負擔不合理風險或不公平之責任，而有所謂定型化契約應受衡平原則之限制，即締約一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受有不締約之不利益，此種情形，應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。民法第247 條之1 條，基於上述原則，為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4 款情形，於顯失公平時，規定其約定為無效。

３、經查：上訴人係營造公司，其資本額高達1 億元，有公司基本資料查詢表附卷可稽（見本院卷第117 頁），顯非經濟上之弱者，且上訴人為具有一定規模之專業營造公司，對投標工程、簽訂契約亦具有相當經驗及專業能力加以判斷。又被上訴人係為廢棄傢俱回收工程，而與得標之特定對象即上訴人訂立系爭契約，被上訴人並無與不特定多數人訂約之意，則系爭契約尚非可供被上訴人預定與不特定多數人訂立契約之用，即無所謂「用於同類契約」之可言。且系爭契約第7條及其附件規定：「本契約乙方（即上訴人）同意於取得建照經甲方（即被上訴人）通知日起十日內開工，並於開工之日起（第一期210 日曆天、第二期100 日曆天）完工」（見原審卷第62頁），既未表明被上訴得無限期申請本件工程建照之權利，自難認系爭契約具有定型化契約之性質。再者，系爭契約載明為「臺北縣政府環境保護局工程契約」，乃契約名稱，用以表明何機關之用意，與制式化契約無涉。此外，上訴人並未舉證證明系爭契約條款之內容，有民法第247條之1 所規定屬於顯失公平之情形，則上訴人主張系爭契約係定型化契約云云，尚非可採。

（二）系爭工程建照之核發長達8 個月又17天，是否符合政府採購法第6 條之「公平合理原則」？

１、上訴人主張：一般工程契約範本及多數公共工程契約，專業承包商之合理待工期間為簽訂契約之次日起6 個月乙節，業據其提出：內政部頒佈之「工程契約範本」「二五、契約終止或解除（三）因非可歸責於乙方（承包商）之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方得於一個月內向甲方要求終止本契約，…」（見本院卷第62頁）、「台北市政府營繕工程統一工程合約」：「第二二條…合約訂定後，如因可歸責於甲方（業主）之事由而未能開工，或延期開工，或開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月者，乙方通知並要求甲方同意開（復）工，如自甲方接獲通知日起逾十四天仍無法開（復）工時，乙方得通知甲方終止合約，…」（見本院卷第64頁背面）、「台北市政府『採購招標公告事項』、『工程採購投標須知』、『工程採購契約』範本：「第五十條（因不可歸責於乙方之契約終止或解除）：因可歸責於甲方（業主）之事由，致乙方未能開工、延期開工或無法施工，其期間逾六個月者，乙方得請求甲方辦理開工或繼續施工，如甲方自接獲通知之次日起逾十四日，仍無法同意乙方開工或繼續施工時，乙方得終止契約或解除契約，…」（見本院卷第66頁背面）、「高雄市政府所屬各機關學校工程採購契約（參考範本）」：「第二十條、契約終止或解除：三、因可歸責於甲方（業主）之事由，於簽訂本契約之次日起，在6 個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達6 個月仍無法復工者，乙方得於1 個月內向甲方要求解除或終止本契約，…」（見本院卷第69頁背面）為證。

２、被上訴人雖辯稱：本件待審查事項除建照外，尚須其他相關單位審查，上訴人所引公共工程契約6 個月待工期限，應僅限於建照之審查，不包含其他審查在內云云，惟並未舉證證明之。且被上訴人為公家機關，對於系爭工程，除須審查建照外，尚涉及農業局（水持保持計劃）、環保局（環境影響評估差異分析報告）、城鄉局（都市計畫情形及用途）、地政局（土地使用項目）及水利及下水道局（專用下水道）等其他權責單位之審查事項各別進行辦理，俟各該處分完成後，始由建管單位再進行本件審照事項，非一般工程所能比擬（見本院卷第110 頁之答辯狀）等情應知之甚詳，對於系爭工程相關審查所須時間自屬明瞭，而被上訴人係系爭契約之擬約人，卻未於系爭契約內為相關之記載，則其主張因本件待審查事項除建照外，尚須其他相關單位審查，不能於6 個月內完成，故無一般工程合約待工期間6 個月之適用云云，即不足採。況觀諸系爭契約第7 條及其附件之規定，上訴人於被上訴人通知之日起10日內須進場施工之規定，故上訴人因系爭工程所需之全部人員、機具及原物料等，均須於該10日內備齊並進場施工，其準備之時間甚短，為合理平衡「業主履行交付施工場地之協力義務所需期間」與「承包商因長期待工所生損害」間之衝突，被上訴人對於上訴人之開工通知，在無特別約定之情形下，應於前述一般工程合理待工期6 個月之期間內為之，始為合理。而被上訴人遲至94年8 月17日始通知上訴人開工（見原審卷第63頁），顯已超逾前述合理待工期間6 個月。

３、按「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。司法、監察或其他機關對於採購機關或人員之調查、起訴、審判、彈劾或糾舉等，得洽請主管機關協助、鑑定或提供專業意見」，政府採購法第6條固定有明文。然此所謂之差別待遇行為，係指對於參與競標之廠商或其產品、勞務，訂定不同或不相當之資格、投標、報價、交易條件，或無正當理由，對於參與競標之廠商或其產品、勞務，給予允許或拒絕參與競標之不同待遇等情形而言；又所謂維護公共利益及公平合理為原則，係指政府機關辦理採購，簽訂契約時，應注意之原則。本件被上訴人雖未在合理待工期間內通知上訴人開工，然非屬上開差別待遇之情形，且非在簽訂契約時，違反何種維護公共利益及公平合理之原則，自無違反政府採購法第6 條之規定。

（三）上訴人依系爭契約第20條第9 項、民法第507 條第2 項之規定，通知被上訴人解除契約，有無理由？

１、按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507 條定有明文。由此規定可知，承攬人行使解除權，應先定相當期限，催告定作人為之，定作人不於該期限內為其行為時，承攬人始得解除契約。

２、上訴人雖主張其於94年7 月1 日以正力傢字第940701號函、同年8 月26日以正力傢字第940826號函，通知被上訴人系爭工程自訂約時起已逾半年未能進場施作，催告被上訴人儘速辦理解約及補償事宜，並於94年9 月5 日以邱六郎法律事務所函，聲明系爭契約已依法解除云云。

３、惟查：系爭契約第20條第9 項規定：「因非可歸責於乙方（即上訴人）之情形，甲方（即被上訴人）通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益。但暫停期間累計逾6 個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約」，依此約定，上訴人於暫停期間累計逾6 個月者，得通知被上訴人終止或解除部分或全部契約，然必須以上訴人自己行使終止或解除契約之意思表示為之，始足當之。

４、次查：上訴人於94年7 月1 日正力傢字第940701號函係載明：「…，請貴局依合約第20條第9 項規定辦理解約及補償事宜」等語（見原審卷第20頁）、於94年8 月26日正力傢字第940826號函係載明：「…，請貴局依合約第20條第9 款規定儘速辦理解約事宜」等語（見本院卷第19頁），綜觀上開2函之意旨，上訴人皆係請求被上訴人依系爭契約第20條第9項規定，由被上訴人對上訴人行使解除權，上訴人並未表明自己行使解除權之意思表示，顯難認上訴人該2 函已發生解除系爭契約之效力。上訴人上開2 函既不發生解除系爭契約之效力，則邱六郎法律事務所函所載：「…。惟因貴局遲遲未取得建照，致正力公司先後於94年7 月1 日以正力傢字第940701號函，94年8 月26日以正力傢字第940826號函通知貴局依工程合約第20條第9 項之約定解除合約，工程合約既已解除，…」（見原審卷第21頁）等語，自亦不發生解除系爭契約之效力。

５、至上訴人於原審所提出之行政院公共工程委員會94年9 月15日工程企字第09400333780 號函（見原審卷第78頁），其內容所載：「來函所載遲未開工之原因，如確屬非可歸責於廠商因素，致暫停執行，廠商得依契約所訂暫停執行規定，通知機關解除或終止契約」，係指明工程暫停執行，如確屬非可歸責於廠商因素時，廠商得為解除或終止契約之通知，未為前開通知時，契約並不當然解除或終止，此為當然之解釋。上訴人94年7 月1 日正力傢字第940701號函，94年8 月26日正力傢字第940826號函，既未表明自己行使解除權之意思表示，已如前述，則上訴人自不能以行政院公共工程委員會上開函為依據，認為其已為解除契約之通知，而發生解除系爭契約之效力。

６、綜上，上訴人主張其已依系爭契約第20條第9 項、民法第507 條第2 項之規定，通知被上訴人解除系爭契約，並非可採。

（四）上訴人依系爭契約第14條第3 項第3 款規定，請求被上訴人返還保證金200 萬元，有無理由？

１、系爭契約第14條第3 項第3 款規定：「因不可歸責於乙方（即上訴人）之事由，致終止或解除本契約或暫停履行者，履約保證金得提前發還。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金」。是上訴人請求發還履約保證金，須終止、解除或暫停履行系爭契約之事由，係不可歸責於上訴人者，始得為之。

２、經查：如前所述，上訴人94年7 月1 日正力傢字第940701號函、94年8 月26日正力傢字第940826號函並未發生解除系爭契約之效力。反之，被上訴人於94年7 月19日核准建照（此為兩造所不爭執）後，分別於94年8 月17日，同年10月3 日及同年10月28日，先後3次通知上訴人於文到10日內進行開工，如不依約履行該項債務，被上訴人即依系爭契約第20條第1 項第11款之規定，得解除契約，並處以懲罰性違約金（見原審卷第63頁至第68頁），因上訴人並未依限開工，具有可歸責之事由，不符合系爭契約第14條第3 項第3 款之規定。且被上訴人已於94年11月28日以北環四字第0940065457號函，通知上訴人解除系爭契約，處以懲罰性違約金149 萬元，並不予發還工程履約保證金200 萬元（見原審卷第93頁背面）。故上訴人依系爭契約第14條第3 項第3 款約定，請求被上訴人返還保證金200 萬元，即無理由。

七、綜上所述，上訴人依據系爭契約第14條第3 項第3 款之約定，請求被上訴人給付200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，於法無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件因事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊、防禦方法暨所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。