臺灣高等法院95年度建上易字第4號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度建上易字第4號

上訴人

國灃能源開發有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

胡坤佑律師

複代理人

甲○○

被上訴人

元竣室內裝潢工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

蘇家宏律師

複代理人

劉志忠律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年6月29日臺灣士林地方法院93年度建字第31號第一審判決提起上訴，，本院於95年5月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決不利於上訴人部分廢棄。

二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

一、系爭工程至92.9.29應完工，縱以國防部聯合後勤司令部營產工程署之92年12月16日為驗收日，則被上訴人已遲延78天，應給付上訴人遲延罰金91萬6500元，上訴人主張與本件抵銷。

二、合約書保留尾款係10％，若以工程總價235萬元計，則10％尾款應為23萬5000元，亦非86萬9500元。

三、系爭工程進行中，有諸多項目或項目之材質均有所更易，而有減少全部工程款之情形，被上訴人應提出實際施作項目之細目加以核對，上訴人亦以此減少之金額，抵銷被上訴人本件請求。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：上訴人確積欠被上訴人86萬9500元，且上訴人於原審早已不爭執，現竟故意為爭執而爭執，不但顯無足採，更足證其無故拒不付款之惡形惡狀。

理由

一、被上訴人主張：緣訴外人光大營造股份有限公司（下稱光大公司）承攬國防部聯合後勤司令部營產工程署（下稱營產工程署）發包之「國立陸軍高級中學92年度校園後續整建工程」，光大公司復將該工程中之木作裝修工程轉包予原審共同被告台啟企業有限公司（下稱台啟公司），台啟公司再轉包予上訴人。兩造於民國92年7月10日簽立「承攬工程材料發包合約書」（下稱系爭契約），約定由被上訴人向上訴人承攬上開木作裝修工程，工程總價新台幣（下同）235萬元，尾款待工程驗收通過，保固書交付後一次付清。被上訴人已依約於92年9月26日完工，並經業主於92年12月16日驗收完成。被上訴人尚有工程款86萬9500元未給付，爰依承攬關係請求上訴人給付86萬9500元及自92.12.17起之遲延利息（被上訴人於原審逾上開部分之請求，經原審判決被上訴人敗訴）。上訴人對兩造於92年7月10日簽立系爭契約，上訴人將自台啟公司承攬之系爭木作裝修工程轉包予被上訴人等情不爭執。惟辯以：上訴人承作之系爭工程有諸多瑕疵，上訴人分別於92年9月29日、同年10月21日、同年12月2日發函被上訴人限期改善，上訴人均置之不理，系爭工程既未完工驗收，上訴人尚不得請領尾款；況依約尾款應為工程總價235萬元之10%即23萬5000元；又以被上訴人92年8月11日進場施作、工程期限42個工作天計算，被上訴人至遲應於92年9月29日完工，倘以光大公司與業主驗收日期92年12月16日計算，已遲延78日，上訴人自得依約按日以總工程款千分之5計算逾期罰款916500元上訴人主張與本件抵銷，被上訴人已不得請求；又系爭工程進行中，有諸多項目或項目之材質均有所更易，而有減少全部工程款之情形，被上訴人應提出實際施作項目之細目加以核對，上訴人亦以此減少之金額，抵銷被上訴人本件請求等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）

二、

㈠、被上訴人主張光大公司將其向營產工程署承攬之系爭木作裝修工程（校長室、校長寢室、教育長辦公室、教育長寢室、主任辦公室、主任寢室、校史室、會議室、中山室、KTV室等室內裝修工程、原浴室牆面打除外移及新作）轉包予台啟公司，台啟公司再轉包予上訴人，上訴人復轉包予被上訴人，兩造因而於92年7月10日簽立系爭契約，約定工程總價235萬元。系爭工程業經營產工程署於92年12月16日複驗完成等情，有被上訴人提出之系爭契約及光大公司提出之聯勤北部地區工程處呈及附件完工查證紀錄、營產工程署驗收複驗紀錄等可稽，並經證人何炳煌（即光大公司系爭工程工地主任）於原審證述屬實（見原審卷㈠第54-119頁、卷㈡第22-26頁、39頁），堪認為真正。

㈡、上訴人雖謂上開營產工程署驗收複驗紀錄載明係「部分驗收」，無從證明與被上訴人施作部分有關云云。查上開完工查證紀錄已載明工程內容為「…行政大樓暨醫務所裝潢工程」（見原審卷㈡第25頁)，即包含被上訴人承攬之系爭工程，是上訴人此部分所辯自無所取。

三、被上訴人主張其依約於92年9月26日完成系爭工程，上訴人尚有工程款86萬9500元（第1期235000、第2期705000、第3期705000元各百分之10，第4期705000元）未付，爰依約請求並加計自92年12月17日起算之遲延利息。上訴人則以上開情詞置辯。經查：

㈠、上訴人主張被上訴人施作之工程有諸多瑕疵，上訴人分別於92年9月29日、同年10月21日、同年12月2日發函被上訴人限期改善，惟上訴人均置之不理，系爭工程既未完工驗收，依約被上訴人不得請求尾款，並提出備忘錄、傳真函等3紙為據（原審卷㈠160-162頁）。

１、查上開營產工程署驗收複驗紀錄載明「驗收經過合格項目如下：營工署92.12.5驗收缺失共計21項，限承商於92.12.12前改善完成，授權北工處複驗。經複驗21項缺失均已改善完成。」證人何炳煌於原審證述驗收過程中，業主發現瑕疵，台啟公司下包有請人修補，其常跟賴先生聯絡等情（見原審卷㈡第40頁）。證人賴囿蓁（被上訴人公司系爭工程工頭）於原審證述系爭工程完工後，吳先生電話通知說有瑕疵，其即依瑕疵通知單內容或何主任口頭轉述，攜工人修補，修補後，何主任或工務會來巡視，修補程度是在他們向業主驗收範圍內，才會讓其等退場等情（參見原審卷㈡第78-79頁）。是依上所述，堪認系爭工程瑕疵已由被上訴人於業主92.12.16複驗前修補完成。

２、按承攬人將所承攬之部分工程轉由次承攬人施作，次承攬人為承攬人完成工作之履行輔助人，苟次承攬人所完成之工作經承攬人之定作人（即業主）驗收合格者，縱承攬人未與次承攬人進行驗收手續，亦應認次承攬人之工作已完成並經驗收，始符契約上之誠信原則。故系爭工程已經業主驗收，縱上訴人未與被上訴人辦理驗收手續，亦應認付款條件已成就。

㈡、上訴人抗辯依約保留款僅為23萬5000元云云。

１、查系爭契約付款辦法約定「⒉本工程每期計價依當期完成數量，並檢附出廠證明、…，已實作數量計價工程款90%。保留10%尾款，保留款待工程驗收通過、保固書交付後一次付。」（見原審卷第12頁）。

２、被上訴人於原審起訴狀雖謂本件請求工程尾款86萬9500元（參見原審卷㈠第10頁），惟其委託律師所發93.6.23催告函載明請求上訴人給付工程款86萬9500元（見原審卷第18頁）。另依上訴人於原審提出之發票2紙，分別為93年1月27及同年3月19日請求上訴人各給付70萬5000元（見原審卷第146頁），而上訴人一再爭執上訴人未依約完工（見後述），則被上訴人主張上訴人就第4期款70萬5000元分文未付乙節，核與情理無違，堪認為真正。本件工程款總價為235萬元，扣除第4期70萬5000元，餘額為164萬5000元（0000000-000000=0000000），依約其保留款10%為16萬4500元，則被上訴人主張上訴人尚有工程款86萬9500元未付（705000+164500=869500）乙節，自堪認為真正。

㈢、上訴人抗辯以被上訴人92年8月11日進場施作、工程期限42個工作天計算，被上訴人至遲應於92年9月29日完工，倘以光大公司與業主驗收日期92年12月16日計算，已遲延78日，上訴人得依約，按日以總工程款千分之5計算逾期罰款91 萬6500元，並與被上訴人本件請求抵銷云云。

１、查兩造契約約定「進場日期係依甲方（即上訴人）通知2日內進場施工。工程期限為42個工作天。逾期每日罰款總工程費千之分5。」

２、上訴人提出之92.9.29致被上訴人工程備忘錄，其主旨載明「陸軍高中裝修工程工程會勘缺失請速安排改進事宜，」（見原審卷㈠第160頁）。則堪認被上訴人於該日之前已完工，概若未完工，衡諸慣例，即尚未進行會勘修補瑕疵之程序。至完工後，瑕疵修補乃另一問題，兩造並未約定瑕疵修補完成前仍計工期，則依上訴人所述，被上訴人自92年8月11日入場，計42工作日，應於同年9月29日完工，本件被上訴人並無遲延完工情事，上訴人主張遲延扣款，即無理由。

㈣、上訴人謂系爭工程進行中，有諸多項目或項目之材質均有所更易，而有減少全部工程款之情形，被上訴人應提出實際施作項目之細目加以核對，上訴人亦以此減少之金額，抵銷被上訴人本件請求。查系爭合約係以總價發包計價（見原審卷㈠第12頁），且依證人何炳煌於原審證述系爭工程僅有扣台啟公司清潔費用（見原審卷㈡第40頁），上訴人復未舉證證明系爭工程有上述其主張之情事，則其此部分主張自不足採。

㈤、從而被上訴人請求上訴人給付工程款86萬9500元，為有理由，應予准許。

㈥、次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第2項定有明文。系爭契約雖約定「保留款待工程驗收通過、保固書交付後一次付。」，而系爭工程亦於92年12月16日經業主驗收，惟此僅經業主驗收後，被上訴人得請求上訴人付清工程款，並非上訴人自驗收翌日（92年12月17日）起即負遲延責任。被上訴人委請律師於93.6.23發函催告上訴人應於5日內給付工程款86萬9500元（見原審卷㈠第18頁），則以上訴人於翌日即93.6.24收受該函，加計5日，上訴人應於93年6月30日起負遲延之責。從而，被上訴人於本件得請求之遲延利息應自93年6月30日起起算，逾上開期限之請求，無理由，不應准許。

四、綜上所述，被上訴人本於承攬契約，請求上訴人給付86萬9500元及自93年6月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開部分之請求為無理由，不應准許。原審就逾上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至被上訴人之請求，有理由部分，原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、449條第1項、第79條，判決如主文。