臺灣高等法院95年度建上更㈠字第37號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　95年度建上更㈠字第37號

上訴人

東邦工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

簡坤山律師

被上訴人

交通部公路總局第四區養護工程處

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李秋銘律師

　　　　　　黃金亮律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年11月17日台灣宜蘭地方法院93年度重訴字第21號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年6月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人起訴主張：上訴人承攬被上訴人花蓮縣秀林鄉「台8線176K+750流芳橋改建工程」（下稱系爭工程），約定總工程款為新台幣（下同）94,960,000元，嗣因追加部分工程，總工程款追增為101,352,262元。上訴人已於民國（下同）91年4月17日完工，並經被上訴人於92年10月2日驗收完畢，惟被上訴人尚有5,806,048元工程款未付。又系爭工程因訴外人永建城工程有限公司（下稱永建成公司）承作主要鋼橋之進度延宕241日，致其他工程項目無法如期施工。且「921大地震」發生後，系爭工程之工地坍方，並因餘震不斷，致工地現場常發生落石，工人因此不敢上工，上訴人始停工86日，此顯屬不可歸責於上訴人之事由，惟被上訴人就此部分僅核准延長工期4日，實不合理。又系爭工程實僅逾期完工126日，被上訴人以上訴人逾期317天完工，應扣除違約金9,638,600元為由，拒絕給付系爭工程尾款，自有不合。縱認系爭工程逾期完工可歸責於上訴人，以每日按總工程款0.3/1000計算違約金，亦屬過高，應以0.1/1000計算為當。又系爭工程承攬契約就追加工程之逾期罰款並未為特別約定，故原合約工程及追加工程之工期自應分別計算，逾期完工之罰款亦應按各該工程逾期之日數分別計算，被上訴人將原合約工程及追加工程合併計算逾期完工日數，再按總工程款金額按日計算罰款，自有不合。再者，系爭工程承攬契約為定型化契約，前開違約金條款僅有利於被上訴人，亦顯失公平。況被上訴人並未因上訴人遲延完工而受有損害，其就舊橋支出之養護費僅為例行工程，與系爭工程逾期完工無涉，衡諸上訴人因系爭工程已虧損42,553,031元，前開違約金實屬過高。又系爭工程期限屆滿時，上訴人已完成65%工程，是違約金自應酌減至1,000,000元為當。爰依承攬之法律關係請求確認系爭工程逾期完工之違約金於超過1,000,000元部分不存在，被上訴人並應給付上訴人4,806,048元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：系爭工程合約原約定之工期為 550個日曆天，惟實際完工日數為1,346日，期間因颱風、假日工程設計變更及地震等因素，已辦理3次工程期限變更，而展期計447日，另不計延長工期外非因兩造責任而影響之施工天數32日，上訴人逾期完工之天數總計為317日。又上訴人並未舉證證明系爭工程因921大地震而有停工86天之必要，況上訴人於921大地震後至88年12月15日間仍有斷斷續續施工，並無全面停工。且被上訴人就此已核准扣除4天工期，上訴人主張應扣除86日，與兩造契約不符。再者，被上訴人既已核准扣除4天，上訴人主張應再展延工期86日，亦有重覆計算之情。又上訴人稱因永建成公司進度落後致其他工程無法如期施工等情，並非真實。況此僅屬上訴人得對永建城公司請求損害賠償或給付違約金之問題，與被上訴人無涉。依系爭工程合約第16條第2項約定，系爭工程應按日以總工程款1/1000計付逾期違約金，並由工程保留款及履約保證金扣抵，是被上訴人以尾款扣抵違約金，並無不合。又兩造訂約時，雙方已衡酌履約意願、經濟能力等主客觀因素，自應受契約拘束。況前開違約金已酌減至按日以總工程款0.3/1000計算，上訴人仍主張過高，實不足採。再者，系爭工程興建之新橋係用來替代舊橋，若逾期完工，不但影響大眾交通利益，亦延滯舊橋之交接，而增加被上訴人對舊橋之管理費用。是經審酌客觀事實、社會經濟狀況及兩造所受損害，本件違約金已無須再酌減。又系爭工程已完工，並非一部履行，上訴人主張依民法第251條規定減少違約金，亦屬無據。再者，兩造已約定簽約後若有追加工程，仍適用原契約之約定內容，如因追加工程致工程合約金額增減，則按實際驗收數量結算，並將原約定工程與追加工程合併計算總工期，據以認定有無逾期完工，是上訴人主張原合約工程及追加工程應按各該工程逾期之日數，分別計算逾期完工之違約金，亦無足採等語，資為抗辯。

三、原審對於上訴人之請求，判決確認被上訴人就系爭工程逾期完工之違約金於超過 9,638,600元之部分不存在，並駁回上訴人其餘請求。兩造均就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。惟被上訴人嗣撤回上訴，該部分已告確定。本院前審改判確認被上訴人就系爭工程逾期完工之違約金超過7,023,712元部分不存在，並駁回上訴人其餘上訴。上訴人嗣僅就確認系爭工程逾期違約金超過3,500,000元部分不存在及請求被上訴人給付2,306,048元本息部分提起第三審上訴，其未上訴部分已告確定。被上訴人亦就敗訴部分提起第三審上訴，最高法院嗣廢棄本院前審判決，並發回本院審理。上訴人求為：㈠原判決不利於上訴人部分，於超過3,500,000元部分廢棄。㈡上廢棄部分，⑴確認上訴人向被上訴人承攬系爭工程，並於87年6月30日訂立承攬契約，被上訴人所主張工程逾期完工違約金，就原判決核減為9,638,600元部分，其中超過3,500,000元部分之違約金債權不存在。⑵被上訴人應給付上訴人工程尾款2,306,048元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息。被上訴人則求為判決駁回上訴。

四、經查：㈠兩造於87年 6月30日簽訂系爭工程承攬契約，約定總工程款94,960,000元、工程完工期限 550個日曆天，逾期完工時，每逾期1日按結算金額 1/1000計付違約金，並由工程保留款及履約保證金（含差額保證金）內扣抵，如有不足，由上訴人補足之。㈡系爭工程含被上訴人事後追加部分工程，總工程款共為101,352,262元，被上訴人已給付97,895,764元，尚有末期工程款3,456,498元、工程保留款4,894,788元，扣除上訴人應給付被上訴人下腳料及工程保固金2,545,238 元，尚餘5,806,048元未給付。㈢上訴人自87年8月10日開工，至91年4月17日完工，歷經1,346個日曆天。期間因考量颱風豪雨阻斷、週休 2日與連續假期停工、工程設計變更、春節民俗節日、及地震及921大地震等因素，曾分3次辦理工程期限展延變更，經奉准展期計447天。兩造另同意非因兩造責任而影響施天之天數為32天，而經被上訴人核定系爭工程逾期完工317天。㈣上訴人之債權人前聲請台灣宜蘭地方法院強制執行上訴人對被上訴人之系爭工程款債權，經被上訴人異議主張上訴人對其負有逾期違約金32,128,667元、下腳料及工程保固金2,545,238元，共計34,673,905元之債務，與被上訴人應給付上訴人之末期工程款及工程保留款8,351,286元及履約保證金22,760,262元相抵銷，尚欠被上訴人3,562,619元，上訴人對被上訴人並無任何債權存在等情，為兩造所不爭，並有兩造承攬契約、工程估驗計價表、施工紀錄卡、工期統計表及被上訴人92年11月14日四工養字第0920022347號函可稽（見原審卷1第7至21頁），堪信為真。

五、上訴人主張：被上訴人認伊逾期317天完工，按總工程款1/1000計算違約金32,128,667元過高，應核減為3,500,000元云云。經查：

㈠兩造於承攬工程合約第5條約定：「合約金額94,960,000元，如有增減，按照實際驗收數量結算」，並於第10條約定：「甲方（即被上訴人）對本工程如有變更計畫及增減工程數量之必要時，乙方（即上訴人）接得甲方通知後，須依照新計畫辦理。對於增減數量，雙方依照本合約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議補充單價，倘因甲方變更計畫，而使乙方廢棄已做之工程或已到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時料價計給之」，另於第16條約定：「逾期責任：⑴本工程之各分段工程未能於規定期限完工時，每逾期1日按各分段結算金額1/1000罰款，如總工期能提前完工，則提前之日數乘以結算金額1/1000所得款額，可抵銷分段逾期罰款，但以抵銷不罰為限。⑵總工期有逾期限時，每逾期1日按結算金額1/1000罰款，並與分段逾期罰款相較，按款額大者計算予以罰款，並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內抵扣，如有不足由乙方繳納補足之」等情（見原審卷1第7頁背面至9頁），為兩造所不爭執。足見兩造已約明簽約後若有追加工程時，仍適用前開契約內容，如因追加工程致工程合約金額有所增減時，則按照實際驗收數量結算，並將原約定工程與追加工程合併計算總工期，據以認定有無逾期完工。本件工程於簽約時雖約定合約金額為94,960,000元，工程完工期限550天，嗣被上訴人追加部分工程，合約金額追加為101,352,262 元，被上訴人已另依兩造工程合約第6條第4項第1款核給工期145天。是上訴人主張：系爭工程合約原為94,960,000元，經變更設計追加總工程款為101,352,262元，就追加工程之逾期罰款部分，並未特別約定，則有關原合約工程及追加工程之工期，應按各該工程逾期之日數分別計算逾期完工之違約金云云，殊不足取。

㈡另上訴人主張：系爭工程自87年8月10日開工後，施作期間因伊之協力廠商永建城公司承作主要鋼橋之進度嚴重落後，導致其他工程項目無法如期配合施工，因請求酌減違約金云云，雖提出其與永建城公司之承攬合約書、存證信函、協議書及明細表為證（見原審卷1第74頁至81頁）。惟查：永建城公司為上訴人之履行輔助人，上訴人之主張縱令屬實，亦僅屬上訴人內部得否向永建城公司請求損害賠償或違約金問題，尚不得據以對抗被上訴人。上訴人據此請求酌減違約金，亦不足取。

㈢上訴人主張：系爭工程施工期間，遭逢88年「921大地震」，其後餘震不斷，山區不斷發生落石，工人紛紛離去，不敢上工，致進度嚴重落後，造成伊逾期完工。伊承攬系爭工程已有虧損，若再罰伊9,638,600元違約金，將造成伊公司倒閉，因請求酌減違約金等情。查：

⑴證人李春松在原審證稱：「當時受僱於原告（即上訴人），在系爭工程擔任現場管理，921地震後我還有在現場，道路中斷，無法上山，沿路都有落石，地震後1個星期有清除路面，之後又有零星落石，大概持續半年左右的時間都有零星的落石，當時的工人很多都離去，招工的狀況只要聽到台8線，就沒有工人願意受雇」、「現場有貨櫃屋及木造工寮4間，施工期間工人住在裡面，地震發生時有3間工寮受損，均無法再使用」；而證人吳再發亦在原審證稱：「我當時是負責駐守的工程人員，發生前後都有在現場，發生後工寮毀損，很多工人離去，不斷發生餘震，有多次發生落石，工人都不敢繼續做，時間大概有1、2個月」、「（88年12月15日以後）有招工不足的情形，剛開始開工的時候沒有幾個人，到90年的1月份工人的人數才算回復正常」；另證人吳志禎亦在原審證稱：「我是系爭工程的測量人員，921地震發生後很多工人離去，工寮受損，我也下山，我大概隔了半年之後才回去，因為沿途落石很多（不斷有落石），所以我才不想回去」；另證人黃義豐亦在原審證稱：「我是協助測量人員，921地震後我有在現場，之後不斷有落石，情形大概有半年左右，零星掉落，我都一直留在現場，有2/3以上的工人都離開，大概有1年左右的時間很多工人都不願意上山」等語（見原審卷2第27頁至30頁），並有上訴人所提出之施工紀錄卡足稽（見原審卷1第13頁至18頁）；再參酌中央氣象局93年8月6日中象參字第0930004066函檢送88年9月21日凌晨發生大地震後，至同年11月20日止，該局設於花蓮縣秀林鄉各強震站測得花蓮地區持續發生餘震之資料所示，該期間測得3級以上之強震次數即達78次以上（見原審卷1第130頁至139頁）等情節觀之，上訴人主張系爭工地施工期間因遭逢88年9月21日地震及其後持斷發生之餘震，施工地點又位於容易發生坍崩之蘇花公路山區，伊基於勞工安全之考量，同時工人復因恐懼拒絕上工、離去工地之情事，致影響工期1節，應屬可取。

⑵921大地震後，系爭工地既發生坍方，工寮亦遭擊毀，其後2個月期間並發生78次餘震，且強度均在3級以上，工地時有落石發生，已如前述。上訴人主張其工寮於921大地震2個月後另外覓地建築完成，且其至88年12月15日完全停工86日等情，為被上訴人所不爭執。是被上訴人就921大地震影響上訴人施工之日數僅核准扣除4天，顯非合理。又被上訴人為計算系爭工程之完工天數，曾召集上訴人開會，被上訴人工務段現場人員於會議中曾提出上訴人如能舉出921大地震後週休2日工地附近塞車影響其施工之天數、及其無法招到工人施工之天數等證據，則其逾期完工日數為120.6天，嗣因上訴人無法舉證，故予核定為317天等情，為兩造所不爭執。本院認：上訴人雖無法舉出921大地震後週休2日工地附近塞車影響其施工之天數、及其無法招到工人施工之天數之證據，但其主張自921大地震後至88年12月15日止，其完全停工之日數為86天，既為被上訴人所不爭執，本院認921地震，以當時狀況，停工86天亦屬合理。是被上訴人計算上訴人逾期完工之日數317天（已扣除被上訴人同意之延展工期4天），雖應再扣除上訴人前開受921大地震影響完全停工之86天，但因86天中之4天業已扣除，故僅得再扣除82天（86-4=82），經扣除後上訴人逾期完工之日數為235天（317-82=235）。

⑶按「違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減」（最高法院87年度台上字第2563號判決參照）。本件總工程款為101,352,262元，兩造於工程合約第16條約定逾期完工按日以總工程款之1/1000計算違約金，核屬賠償總額預定性之性質（見本院卷第29頁、第31頁、第45頁）。本件舊橋因寬僅5公尺，已不敷使用，始有建造新橋必要；新橋遲延完工即無法驗收、啟用，無民法第251條一部履行問題；被上訴人須繼續養護舊橋，增加費用；該公共設施，因遲延交付，使人民無法使用，享受便利，影響施政滿意度；被上訴人係政府單位，非營利單位，其損害無法以金錢量化計算，但本件工程遲延完工，不可能對被上訴人有利，否則無改建必要；工程遲延對被上訴人造成之損害雖無法量化，但有損害存在則屬常識，為眾所週知之事實。本院斟酌本件總工程費101,352, 262元，核定之工期共695天（550+145），平均1天約145,831元（元以下四捨五入，下同）；上訴人違約情形；921地震影響施工；當事人實際所受損害情形；債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等一切情狀後，認兩造約定上訴人逾期完工，按總工程款按日以1/1000（即每日約101,352元）計付違約金，尚屬過高，應按總工程款按日以0.3/1000（即每日約30,406元），計付違約金，較為適當。依此計算，本件違約金總額經核減後，應為7,145,334元（其計算式為：101,352,262元×0.0003×235天=7,145,334元）。惟被上訴人尚有末期工程款3,456,498元及工程保留款4,894,788元迄未給付予上訴人，而上訴人亦另應給付被上訴人下腳料及工程保固金2,545,238元，此為兩造所不爭執。經相互抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人1,339,286元（其計算式為：7,145,334元-〔3,456,498元+4,89 4,788元-2,545,238元〕=1,339,286元），是上訴人主張應核減為3,500,000元，即屬無據；又上訴人主張被上訴人於違約金酌減後，尚應給付上訴人2,306,048元，亦屬無據。

⑷上訴人係有資力之營造公司；被上訴人則係政府單位，兩造訂約時立於平等地位，訂約當時，市場上亦有其他工程可供承攬，非僅被上訴人一處，上訴人並未處於附合地位；而違約應受處罰，亦符私法自治及公平原則。上訴人主張：系爭工程承攬契約為定型化契約，前開違約金條款僅有利於被上訴人，亦有顯失公平云云，並不足取。

六、綜上所述，本件兩造約定之違約金數額確有過高情形，經本院予以核減為7,145,334元，已如前述。上訴人請求確認伊向被上訴人承攬位於花蓮縣秀林鄉之「台8線176K+750流芳橋改建工程」，被上訴人所主張工程逾期完工違約金債權除確定部分外，超過7,145,334元部分不存在（即請求確認超過7,145,334元至9,638,600元部分之債權不存在），應予准許；至逾上開範圍之請求（即請求確認超過3,500,000元至7,145,3 34元部分之債權不存在），即屬不應准許；另請求被上訴人給付工程尾款2,306,048元及法定遲延利息部分，亦屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。