臺灣高等法院95年度建上更㈠字第41號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 95年度建上更㈠字第41號上　訴　人　弘吉營造股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　林耀泉律師複　代理人　林煜翔律師張琬萍律師林蓓珍律師被　上訴人　台北市政府捷運工程局北區工程處法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　楊進興律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年9月17日臺灣臺北地方法院93年度建字第55號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年7月13日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）均由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）90年11月20日與被上訴人簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），承攬被上訴人之「CT209B淡水縣紅樹林站前人行陸橋工程」（下稱系爭工程），預定完工期限為91年11月25日，惟因下列不可歸責於上訴人之事由，致工期延誤：㈠工程營造險部分：上訴人於得標後即按系爭契約第36條約定及台北市政府捷運工程局廠商投保注意事項規定，向保險公司要保詢價，然並無保險公司願意承保，上訴人為風險考量，只得於開工日91年2月4日函文向被上訴人申報停工，被上訴人遲至91年3月26日始出面與富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦產險公司）協調有成，並傳真告知上訴人，故此項延誤共計37日係不可歸責於上訴人之事由；㈡管線障礙部分：系爭工程施工用地（P1、P2部分）經試挖後，發現埋有自來水管等既有管線，致無法全面施工，依會勘會議結論，有關自來水管之排除，由自來水公司派員處理，然自來水公司遲至於91年6月14日始完全將管線遷移，於上開久候期間，亦非可歸責於上訴人：㈢基樁變更設計部分：基樁施工時因遇到地質差異及安山岩石塊基，須將基樁掘深度由13公尺變更設計為26.2公尺，則每支基樁需3倍沖擊施工之時間，核算共需工期50天，此屬變更工程設計，其所需之工期不應計入原契約所定之工期內，然被上訴人僅核定延展工期20日，實不合理；㈣工程餘土處理部分：系爭工程餘土僅200餘立方公尺，依台北市營建工程剩餘土石方案棄土處理證明管理暫行要點第3項第1點規定反面解釋，上訴人並無義務提送餘土處理計劃，惟被上訴人一再表明上訴人未提出餘土計劃核定前，現場開挖之餘土不得運離工地，且不同意後續施工，系爭工程因而無法繼續進行，故延誤履約期限亦不可歸責於上訴人；㈤鋼結構設計疑有瑕疵部分：因被上訴人所設計之「鋼橋立面圖」之結構強度不足，上訴人考量其後可能變更設計，故暫緩此部分之施工，並提出專業技師附具之計算書，被上訴人始重新評估鋼結構設計，且於終止契約後，將鋼結構設計予以變更，足見延誤履約期限不可歸責於上訴人；㈥系爭工程施工用地一端與富陽建設公司（下稱富陽建設）施工用地重疊，常發生搶地之糾紛，使工程之進行常因此遭停擺，91年9月21日起，更因富陽建設收回施工用地，迫使上訴人無法進行帽樑施工而停工，因此所造成之工期延誤，實不可歸責於上訴人。綜上，系爭工程既有諸多不可歸責於上訴人之事由，業經台北市政府採購申訴委員會（下稱北市採購申訴委員會）確認在案，上訴人並向被上訴人爭取延展工期，詎被上訴人卻逕終止系爭契約，顯不合法，自應賠償上訴人因終止契約所生之各項損失：⒈履約可獲之利潤：計新台幣（下同）127萬8,235元；⒉定金損失：上訴人為進行系爭工程而向訴外人永光華金屬工業股份有限公司訂購ASTMA36焊接型鋼，已付定金24萬元及向訴外人總興機械股份有限公司訂購結構鋼件，已付定金110萬元，共計134萬元；⒊圍籬損毀、電源設備損失及帆布損失部分：上訴人於工程中使用之安全圍籬，經上訴人運回公司清點確認後，發現部分圍籬遭被上訴人嚴重損害，已無法使用，損失9萬元，且有數量短少，包括電源設備損失，合計2萬5,000元，及帆布損失2件9,000元，共12萬4,000元；⒋追加工程部分工程款：針對變更設計所應施作之部分，核實估算所需費用為265萬元，惟被上訴人僅給付89 萬元，故被上訴人應再給付176萬元；⒌保固保證金部分：依系爭合約第26條第8項約定反面推知，若不可歸責於乙方（即上訴人）之終止契約，則甲方（即被上訴人）即應發還該保固保證金，故被上訴人應返還扣留之保固保證金9萬9,625元；⒍履約保證金及其利息部分：本件係因不可歸責於上訴人之事由致終止契約，依系爭契約第8條第1項第2款約定，被上訴人自應將履約保證金全數退還上訴人，扣除已退還之25%履約保證金外，尚應再退還61萬1,550元，並依年息5%計算之利息4萬1,000元，共65萬2,550元；⒎申訴費部分：被上訴人明知非可歸責於上訴人之事由造成工程延誤，卻仍指摘上訴人施工進度落後達15%以上，而擬刊列上訴人為不良廠商於政府採購公報，致令上訴人須提起申訴而支出費用，依政府採購法第85條第1、3項規定，上訴人自得請求被上訴人償付所支出之申訴費3萬元；⒏富陽建設地下室沉沙清理費部分：富陽建設主張於上訴人施作系爭工程期間，該公司地下室發生沉砂清理支出3萬元之清理費用，被上訴人遽由上訴人之工程款中扣除。惟該沉砂非上訴人所為，且上訴人曾表示不同意支出該項費用，被上訴人亦無法舉證係上訴人所為，被上訴人自應返還該項費用。為此依民法第511條、第505條第1項、第216條、第231條、第184條第1項、第179條前段、政府採購法第85條第1項、第3項規定及系爭契約第21條第2項、第26條第6、8項、第8條第1項第2款約定，請求被上訴人應給付上訴人531萬4,410元，並自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息等情。二、被上訴人則以：上訴人承攬系爭工程，自91年8月起施工進度嚴重落後達15%以上，經被上訴人兩次函催趕工，均未改善，被上訴人乃依系爭契約第28條約定，於91年10月28日書面通知上訴人表示終止系爭合約，於法並無不合。至於上訴人主張有上開不可歸責之事由云云，惟在系爭工程營造險部分，事實上已有富邦產險公司願意承保且經上訴人投保並完成繳費，保費亦在合理額度內，並無保費過鉅或無保險公司願意承保之情事，且依系爭契約第36條及台北市政府捷運工程局廠商投保注意事項規定，可知投保工程營造險為承攬廠商應負擔之費用，不應以此作為延展工期之理由；在管線障礙部分，系爭工程東側P2基礎範圍內既有管線遷移工作，包括已辦理契約變更追加，由上訴人施作之RCP排水管及自來水公司遷移之自來水管線，均已於91年5月20日完成遷移，且上訴人已依系爭契約第6條約定辦理展延工期，被上訴人亦予合理展延工期39天，上訴人未對此提出異議，自不得再主張展延工期之天數不足；在基樁樁長變更設計部分，被上訴人已依91年10月2日第2次工期展延會勘紀錄結論3.予以工期展延20天，上訴人當時並未提出異議，足認已使上訴人有足夠之時間施作，應屬合理；在鋼結構設計疑有瑕疵部分，被上訴人於91年8月28日回覆上訴人原設計無不當，並將上訴人所提林慶隆結構技師對於原設計之不同意見轉請設計單位審查，並於91年8月28日將設計單位審查意見函覆上訴人，上訴人遲至同年10月2日始依設計單位審查意見重新提送其修正後之鋼結構施工圖，並於同年10月23日提送BH型鋼鋼版現場驗料報告，由當時上訴人施作進度觀之，顯已無法於完工期限即同年11月25日完工，況縱將鋼構材料驗料進度納入施工進度計算，上訴人於系爭契約終止前實際施工進度為37.5%，再加計此項進度亦僅達41.9%，仍落後於預定之進度（84%）達42%以上，故上訴人託言因此延誤履約期限，實不足採；在系爭工程與富陽建設公司之施工用地重疊部分，系爭工程東側（即富陽建設公司端）橋墩基礎用地面臨淡水鎮○○○路，可由中正東路進出施工，協調富陽建設公司提供施工用地，只為方便上訴人施工，屬臨時性質，並非系爭契約上之義務，且依系爭契約第15條約定，如上訴人與關連之承包商不能協調致延誤工期，其一切損失，均由上訴人賠償，而被上訴人已函告上訴人應與施工介面協調合作，不得以此作為停工理由，況上訴人亦未舉證證明係因富陽建設公司收回施工用地而無法進行帽樑施工，故上訴人以此作為遲延工期之藉口，殊屬無理；在工程餘土處理部分，依系爭契約第17條約定，工程餘土應由上訴人負責清理，且被上訴人已以91年10月14日北市北五字第09160854400號函向上訴人說明，餘土處理除應依中央營建剩餘土石方處理方案辦理外，基樁施工所產生之餘土，亦應依「台北市政府營檢工程產出泥漿處理方案」辦理及依內政部89年5月17日台八九內營字第8983373函「營建剩餘土石方處理方案，參，二(二)」辦理，被上訴人要求上訴人提出餘土處理計劃書，依法並無不合。另上訴人主張因被上訴人終止契約所生之各項損失，亦不合理：在請求履約可獲之利潤及定金損害部分，係因上訴人施工進度嚴重落後達15%以上，且無改善之意，經被上訴人依系爭契約第28條第2款約定終止契約，非依民法第511條規定終止契約，從而上訴人依民法第511條但書規定請求損害賠償，自屬無據；在圍籬損毀短少、電源設備、帆布損失部分，依系爭契約第28條約定，上訴人所設置之安全圍籬本即應留於現場由被上訴人處置使用，被上訴人並無侵權之問題，且關於電源設備、帆布之損失，被上訴人均否認之；在追加工程部分，依系爭契約第21條約定，追加部分項目已依該追加項目議價，因議價不成而以底價計算為89萬元，上訴人亦無異議，且已給付完畢，故上訴人請求追加工程款，並無理由；在保固保證金及履約保證金及其利息部分，系爭契約係因可歸責於上訴人之事由而終止，故保固保證金依合約第26條但書約定，履約保證金及其利息依系爭契約第7條第 11款約定，均不予發還，上訴人請求退還，並無理由，且系爭工程上訴人只完成35.9%，被上訴人依系爭契約第7條第2 項約定僅能退還25%，其餘保證金應予沒收，依法無不合等語，資為抗辯。三、原審就關於上開⒏富陽建設地下室沉沙清理費3萬元部分為上訴人勝訴之判決，並駁回上訴人其餘之請求，上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人亦就其敗訴部分，提起附帶上訴。本院前審維持原審判決，因被上訴人不得聲明不服，是關於上開⒏富陽建設地下室沉沙清理費3萬元部分，已告確定；而上訴人再就其敗訴部分聲明上訴，經最高法院廢棄本院前審判決關於駁回上訴人請求㈠履約可獲得之利潤及定金；㈡圍籬損毀、電源設備及帆布；㈢追加工程部分之工程款；㈣保固保證金、履約保證金及其利息部分，並駁回上訴人其餘上訴，是關於上開⒎申訴費部分，上訴人亦告敗訴確定。從而本件未經確定部分即為：⒈履約可獲之利潤、⒉定金損失、⒊圍籬損毀、電源設備損失及帆布損失部分、⒋追加工程部分工程款、⒌保固保證金部分、⒍履約保證金及其利息部分。乃上訴人於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及假執行部分暨訴訟費用之裁判廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人525萬4,410元，並自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔；㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔（本件已確定部分，以下不另贅述）。四、上訴人主張：上訴人於90年11月20日承攬系爭工程，預定完工期限為91年11月25日，惟被上訴人於91年10月28日以上訴人施工進度落後為由，終止系爭合約之事實，業據提出系爭契約為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人又主張系爭工程之工期延誤，係不可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人終止系爭契約不合法，應再賠償被上訴人因終止契約所生之各項損失共525萬4,410元。惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：㈠上訴人施工進度有無落後？㈡工期延誤是否因不可歸責於上訴人之事由所致？㈢被上訴人終止系爭契約是否合法？㈣上訴人可否請求因終止系爭契約所受之損害？五、上訴人施工進度有無落後？工期有延誤是否因不可歸責於上訴人之事由所致？㈠依系爭契約第6條第1項約定：「乙方（即上訴人）應於甲方（即被上訴人）指定之日正式開工。全部工程應於開工之日起180日曆天完工。」系爭工程於91年2月4日開工，預定完工期限為91年11月25日，此為兩造所不爭執。而系爭工程迄91年8月21日預定進度百分之48，上訴人實際施工進度為百分之22，已落後百分之26，至91年10月20日更已落後達百分之58.5（預定進度為百分之96），此有被上訴人91年10月28日北市北五字第09161019700號函可稽（見原審卷第48頁），且為上訴人所不爭執，堪認上訴人施工進度確有落後之情事。㈡上訴人雖主張工期有所延誤係因不可歸責於上訴人之事由所致，惟為被上訴人所否認，經查： ⒈工程營造險部分： ⑴上訴人主張:於開工前接洽過多家大型保險公司，皆表示不願承保系爭工程，上訴人乃於91年2月4日函文向被上訴人申報，並表示開工當日即應同時停工，被上訴人遲至91年3月 26日方出面與富邦產物保險公司協調有成，並傳真告知上訴人，惟富邦承保之金額仍屬不足。此段時間共計37日（91年2月4日至91年3月26日）之工程延誤，應歸責於被上訴人云云。 ⑵經查:系爭契約第36條約定：「工程由開工日起至驗收合格日止，乙方（即上訴人）應依廠商投保注意事項規定辦理投保第三人意外責任險，依甲方（即被上訴人）規定投保營造綜合保險或鄰近房屋倒塌龜裂責任險……」；台北市政府捷運工程局廠商投保注意事項另規定：「廠商得標後應按左列規定於開工前投保營造保險，並至遲於辦理第一次估驗計價前將保險單正本及收據副本送本局備查……」。另依補充投標須知第一節之一第10條規定「……投標廠商寄出投標文件後，即視為已審閱招標文件，並對其所應承擔之全部風險與義務均已完全了解」（見本院建上卷2第127、126頁），可知上訴人在投標前即知有為系爭工程投保工程營造保險之義務，自應於投標前將投保時可能發生之風險納入評估，不應於得標後以投保困難為由延展工期。 ⑶況，系爭工程自90年10月16日公告招標至90年11月5日開標日共20天（見本院建上卷第173、174頁，中文公開招告資料），上訴人均未以書面向招標機關請求釋疑，且自90年11月5日得標、90年11月20日簽約至91年2月4日開工，期間長達 3個月，已足供上訴人辦理投保事宜，上訴人主張其所接洽之保險公司皆表示無法就系爭契約所要求之全部投保項目予以承保，或必須支出高額之保險費云云，均屬上訴人之個人事由，應由上訴人自行解決；保險費之支出，上訴人本應於投標前評估列為成本，豈能於得標後再主張保險費太高無法覓得保險公司承保而申報停工？既有保險公司提出報價，表示並非無保險公司願意承保，上訴人主張無保險公司願意承保系爭工程之營造險云云，已有不實；且投保之義務人為上訴人，系爭契約並無被上訴人應協助上訴人辦理投保事宜之約定，上訴人主張:多家大型保險公司不願承保，被上訴人未及時提供援助，遲至91年3月26日方出面與富邦產物保險公司協調有成，並傳真告知上訴人，此延誤施工時間共37日，不可歸責於上訴人云云，自無可採。上訴人以可歸責自己之事由請求展延工期，違反誠信原則，自不足取。 ⒉管線障礙部分： ⑴上訴人主張:系爭工程東側（富陽建設公司端）基樁施工，要將施工圍籬外推至包含施工範圍，必須等待被上訴人核准交通維持計畫。惟上訴人於91年5月5日提出交通維持計畫，被上訴人卻遲至91年6月19日方覆文通知上訴人交通局尚未核准交通維持計畫，逕命上訴人將圍籬外推。事後上訴人將施工圍籬外推進行施工試挖時，發現仍有其他自來水管線阻礙施工，故立即請被上訴人協助移除，該管線遲至於91年6 月14日始完全遷移，故自91年5月5日至自來水管線移除之91年6月30日，共計延誤40工作天，係屬可歸責於被上訴人之事由所致云云。 ⑵惟查:兩造於91年5月31日召開系爭工程停工會勘會議，其「會議結論：㈡P2端自來水管線遷移，於91年3月26日試挖至5月20日遷移完成，……同意停工46天。」此有會議紀錄可稽（見本院建上卷2第180、181頁），上訴人91年6月9日吉字第91060901號函說明第二項亦記載：「本公司（即上訴人）獲知於五月二十日富陽建設端之自來水管線等相關設備已遷移完成……」（見原審卷第213頁），足證被上訴人辯稱系爭工地自來水管已於91年5月20日完成遷移，並依規定予以展延工期39天等語，應為可採。 ⑶上訴人復主張:其依被上訴人所同意之交通維持計畫辦理，於開挖時發現地面下埋有自來水管，造成上訴人無法依時完工云云，並提出照片為證（見原審卷第257至259頁），惟為被上訴人所否認。經查上訴人所提出之上開照片並無顯示日期，自無法據以認定91年5月20日後仍有自來水管線遷移問題。且上訴人於原審主張自來水管線於91年6月14日完成遷移，何以91年6月19日以後開挖時又有自來水管線，且於本院前審又主張自來水管線於91年6月30日完成遷移，其主張前後矛盾，亦難採信。況，被上訴人亦依系爭契約第6條約定，適用「台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項」予以展延工期39天，上訴人未於法定期間內提出異議，上訴人在91年5月31日參加系爭工程停工會勘會議即已知自來水管線已遷移完成，且經被上訴人展延工期39天，其後如仍有工程延滯，顯然係屬可歸責於上訴人之事由，故上訴人主張:自91年5月5日至自來水管線移除之91年6月30日，共計延誤40工作天，係屬可歸責於被上訴人之事由所致云云，均不可採。 ⑷原政府採購法第69條規定於91年2月6日修正時業已刪除，其理由在於政府採購法第69條之調解與第六章之異議申訴，同為該法之爭議解決機制，應同置於一章，故將該條及新增訂之調解條文列於第85條之後，第86條之前，而於91年2月6日移列於同法第85條之1，並刪除第69條規定，是上訴人仍得依該法對於履約爭議，經協商未能達成協議者，向採購申訴審議委員會申請調解，併予敘明。 ⑸被上訴人依系爭契約第6條約定，適用「台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項」予以展延工期39天，雖由被上訴人一方審核展延工期天數，但公共工程有調解及異議申訴機制（見政府採購法第85條之1及第6章規定），仍有救濟途徑，如該核准之展延工期合乎工程常態，未違反誠信原則，即屬合法。 ⑹行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會（下稱工程會）於99年3月3日作成之鑑定書（見本院卷3第145頁以下），其中關於此部分亦認為合理之展延工期為39天（見本院卷3第 163頁）。台灣省土木技師公會（下稱省土木技師公會）之鑑定意見認:除展延工期39天外，應另加前置作業期10天，有該公會97年5月30日（97）省土技字第3262號鑑定報告可證（外放，見該報告第4-5頁）。兩鑑定報告雖均本其專業就延展期限表示意見，但均未附具判斷之依據或理由。工程會係採合議鑑定方式辦理；省土木技師公會則由宋明生技師1人鑑定，依常理延展工期日數應已將準備期間計算在內，省土木技師公會為何要另外計算前置作業期10天，並未敘明理由。本院認:以工程會之鑑定期間為可採。被上訴人核定之展延工期39天，合乎工程常態，並未違反誠信原則，自屬有效，堪以採取。 ⒊基樁變更設計部分： ⑴上訴人主張:系爭工程在設計規劃時未事先作地質探勘作業，致基樁施工時遇到地質差異及安山岩石塊基，基樁施工由13公尺變更為26.2公尺，基樁深度較契約原定多出近1倍，且每支基樁需3倍沖擊施工之時間，核算共需工期50天，此屬變更工程設計，其所需之工期不應計入原契約所定之工期內，然被上訴人僅核定延展工期20日，實不合理云云。 ⑵查系爭契約第38條約定：「雙方因履約爭議未達成協議者，得依政府採購法第69條之有關規定，向台北市政府採購申訴委員會申請調解。」而兩造於91年10月2日召開第2次工期展延會勘會議，「會勘結論3.基樁樁長變更所需施工時間，經考量地質情況、一般施工經驗及承包商實際施工時間……故本基樁樁長變更案可工期展延20天……⒌前述工期展延天數，承包商如有異議應於契約規定期限內，依本工程採購契約第38條得依政府採購法第69條之有關規定，向台北市政府採購申訴委員會申請調解。」（見原審卷第218-219頁），而上訴人就該會勘結論關於基樁樁長變更案之工期展延20 天之爭議並未提出異議、申請調解，自應認兩造已就該部分工期展延20天之爭議達成協議，上訴人於系爭契約終止後再翻異，主張本項工期應展延50天，殊屬無理。 ⑶被上訴人抗辯:依上訴人於91年3月5日提出之原施工進度表及網狀圖，上訴人自行規劃所需施工時間為42天（未分東側P2、西側P1），嗣因配合管線遷移時程，上訴人另修正工程施工進度表及網狀圖，並於91年9月24日提送予招標機關審查。而依上開修正後之施工進度表及網狀圖所示，本工程基樁施工於變更基樁樁長前，上訴人自行規劃所需施作時間共計為20個工作天等情，業為上訴人所不爭執，被上訴人嗣後就系爭工程基樁樁長變更案，進行基樁施工所需展延工期之核定時，以:基樁樁長變更後單支基樁施工時間5天作為估算基礎（系爭工程基樁樁長變更前，上訴人原自行規劃之單支基樁施工時間約為3.5個工作天），認定單座橋基礎6支基樁計需工期30個工作天（5天×6＝30天），即系爭工程東側P2 及西側P1工區內基樁施工所需之施工時間各需30個工作天，復依上訴人91年9月24日提送之施工進度表及網狀圖所自行規劃之基樁施工時間（即東側P2基樁施工：20個工作天；西側P1基樁施工：10個工作天），亦認定上訴人原所規劃之東側P2基樁施工時間應調整增加10個工作天，西側P1基樁施工時間則應調整增加20個工作天，並於將上訴人所規劃東側P2、西側P1基樁施工係採重疊施工方式此項因素一併納入評估後，將上開東側P2及西側P1基樁施工時間調整增加時間，以取最大值之方式，核定展延基樁施工工期為20個工作天等情，業據被上訴人陳述明確。本院認:被上訴人均以上訴人自行規劃之時間，再加以放寬、取最大值考量，始核定工期展延日數，並未刻意縮短展延時間；再參以查鄰近竹圍站前人行陸橋工程，其基樁直徑亦與CT20 9B標相同，承攬廠商依契約規定施作樁長30公尺之基樁2支，亦僅費時3天而已（見本院建上卷2第183-185頁，CT209C標廠商施工日報），反觀上訴人僅施作25公尺長之基樁卻費時6至8天，期間其機具時常修理（見本院建上卷2第186-208頁，CT209B標廠商施工日報），益證被上訴人就系爭工程基樁樁長變更乙案，核定展延工期20工作天，應為合理。上訴人延誤逾20工作天之工期應屬可歸責於被上訴人之事由所致，故上訴人主張核定之工期展延日數不合理云云，顯不足採。 ⑷工程會之鑑定書關於此部分亦認為合理之展延工期為20天（見本院卷3第163頁）。省土木技師公會之鑑定意見認應展延工期46天（外放，見該報告第5頁）。工程會之鑑定理由:「有關本工程基樁施工，因應地質狀況，樁長由13公尺變更為26.2公尺，弘吉營造公司於民國91年10月16日（以）吉字第911016-1號工程審驗申請單，要求因為基樁樁長變更案，工期展延20天。台北市政府捷運工程局於91年10月2日給予展延工期20天在案，因此基樁樁長變更案展延工期20天計算，本會認為並無不妥」（見本院卷3第154頁）。省土木技師公會之鑑定理由則認為:「本工程因基樁長度增加(13米增加為25米），增加深度後使每支基樁施工工期為6至8天，捷運局核准為每支工期5天，因此建議依照實際施工工期每支6至8 天給予承包商。基樁部分合計給予工期40天」（外放，見該報告第7頁），工程會之意見係認為上訴人原請求展延工期 20天，被上訴人據以核准，該工期合理。省土木技師公會則依其估算，增加深度後每支基樁施工工期為6至8天，據以計算展延工期40天。本院認:上訴人申請展延工期20天，被上訴人依系爭契約第6條約定，適用「台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項」予核准，該工期既依上訴人之申請核准，自未違反誠信原則，而屬有效。 ⒋鋼結構設計疑有瑕疵部分： ⑴上訴人主張系爭工程「鋼橋立面圖」之結構設計強度不足，上訴人乃暫緩此部分之施工，並於90年12月27日、91年5月31日函文被上訴人要求改善，惟被上訴人於91年6月26日函文中，堅稱無任何設計不當，要求上訴人繼續施作，惟被上訴人終止系爭契約後，再重新發包中之工程中，亦變更鋼結構設計，足見延誤履約期限半年（嗣主張:應再延展工期117日，見本院卷第232頁）係不可歸責於上訴人云云。 ⑵經查:上訴人於91年8月20日檢送鋼結構計算書（經林慶隆結構技師計算後斷面系數不足）予被上訴人審核，被上訴人於91年8月28日回覆上訴人：「請林技師將加勁板及橋底板及柱樑、橫樑納入計算以符實際狀況，並請弘吉營造公司確實依設計圖及規範施作鋼結構」，有工程審議申請單、審查意見表可稽（見本院建上卷2第144、145頁），其後上訴人就此即未再提出意見，亦為上訴人所不爭執，上訴人復無法舉證證明系爭工程鋼結構設計確有瑕疵，並危及安全等情事，而系爭工程之工期為180日曆天，上訴人竟空言主張系爭工程鋼結構設計有瑕疵，應展延工期云云，自無可採。 ⑶系爭契約終止後，系爭工程之人行陸橋因應富陽建設公司要求向東延伸至其工地，以利住戶通行（工程費用由富陽建設公司負擔）並經台北縣工務局核准，有台北縣政府函可稽（見本院建上卷2第209至213頁），故被上訴人辯稱系爭工程變更設計與上訴人所稱設計不當而變更設計無涉等語，應可採信。上訴人主張:被上訴人於終止契約後，已變更該鋼結構設計，足見延誤履約期限半年工作天不可歸責於上訴人云云，並無可採。 ⑷省土木技師公會97年8月8日（97）省土技字第4708號函所提之補充意見亦認:被上訴人原設計並未發現安全不足之情形發生等語（見本院卷3第8頁），亦足證上訴人主張展延工期，並不可取。 ⒌鋼結構施工前之審核部分： ⑴上訴人主張其於91年7月23日、91年8月21日、91年9月12日、91年10月2日提出之工程審驗申請單，被上訴人皆無明確回覆審核結果，上訴人至91年10月4日方收到被上訴人函送之第1次變更設計核准契約設計圖，故91年7月23日至91年10月4日共計延誤55工作天，均應歸責於被上訴人云云。 ⑵惟查，上訴人遲至91年10月2日始依設計單位審查意見重新提送其修正後之本工程陸橋鋼結構施工圖，且遲至91年10月23日方提送BH型鋼鋼版現場驗料報告，另由當時上訴人仍尚未完成橋墩柱之帽樑施作等客觀事實以觀，上訴人顯已無法於完工期限即91年11月25日完工，被上訴人不得已乃於91年10月28日表示終止契約，依法並無不合。況，本件縱將鋼構材料驗料進度納入計算，上訴人於系爭契約終止前實際施工進度百分之37.5再加計此項進度，亦僅達百分之41.9，仍較終止契約前本契約預定施工進度百分之84落後達百分之42以上（見本院卷3第282-289頁），對被上訴人之終止契約，不生影響。上訴人執此主張，即非可採。 ⒍工程餘土處理部分： ⑴上訴人主張:被上訴人片面要求上訴人提出工程餘土處理計劃，然系爭工程餘土僅200餘立方公尺，依台北市營建工程剩餘土石方案棄土處理證明管理暫行要點第3項第1點規定反面解釋，上訴人並無義務提送餘土處理計劃，惟被上訴人一再表明上訴人未提出餘土計劃核定前，現場開挖之餘土不得運離工地，且不同意後續施工，系爭工程因而無法繼續進行，因而影響系爭工程進度，故延誤履約期限不可歸責於上訴人云云。 ⑵查:系爭契約第17條約定：「在施工範圍內挖出剩餘土石及完工後剩餘之磚塊砂石及其他廢料，應依廢棄物清理法及本市建築管理規則等相關規定儘速清除，如有延誤未清除而受罰，概由乙方（即上訴人）負責」，故有關工程餘土方面，應由上訴人負責清理，且依循之準則係廢棄物清理法及「台北市」建築管理規則等相關規定，故上訴人主張被上訴人要求上訴人依「台北縣」政府營建工程剩餘土石方及營建棄物資源處理場設置及管理要點之規定，提出餘土處理計劃書云云，顯有誤會。至於被上訴人實際所依循之相關法規，亦以91年10月14日北市北五字第09160854400號函向上訴人說明：「對於台北市營建工程剩餘土石方棄土處理證明管理暫行要點第三項第㈠點內未訂定500立方公尺以下剩餘土石處理方式者應依本暫行要點第一條規定辦理，即未規定之事項適用其他法令之規定。故本工程餘土處理除應依前述中央『營建剩餘土石方處理方案』辦理外；另外本工程基樁施工所產生之餘土，亦應依『台北市政府營檢工程產出泥漿處理方案』辦理及依內政部89年5月17日台89內營字第8983373函『營建剩餘土石方處理方案，參，二（二）』辦理」，而查內政部「營建剩餘土石方處理方案」，早在本件工程契約簽訂前，即以其第參項剩餘土石方處理方針一建築工程剩餘土石方處理規定，表示應提剩餘土石方處理計畫（嗣有修正，但不影響此規定），故被上訴人要求上訴人提出餘土處理計劃書，並無不合，上訴人主張被上訴人係片面要求上訴人提出云云，即不可採，從而上訴人拒不提出而延誤工期，自應歸責於上訴人。 ⒎系爭施工用地與富陽建設公司施工用地重疊，致使上訴人無法掌握工期進度部分： ⑴上訴人主張:系爭工程位於富陽建設公司端之工地重疊，且富陽建設公司自91年8月24日起即將工地大門上鎖不願開放，上訴人於91年9月21日向被上訴人申報停工，被上訴人遲至91年10月22日才覆文表示不同意，故自91年9月21日起至 91年10月22日止，共計22工作天，此期間造成之施工進度延誤，應歸責於被上訴人云云。 ⑵經查，有關與鄰近之富陽建設公司工地重疊一節，業經台北縣政府91年5月3日召開協調會，陸橋工程東側（富陽建設公司端）施工用地，富陽建設公司於91年5月3日全部移交捷運局承包商使用，此有台北縣政府91年5月9日北府工新字第0910036114號函暨所附現場會勘紀錄影本可稽（見原審卷第149至151頁），可知工地使用權並無問題，雖上訴人提出張萬得證明書、台北縣警察局筆錄、廠商工程停工報核表（本院建上卷上證15、16），主張因富陽建設公司要收回工地，以致系爭工程無法進行全面之帽樑施工云云。惟查補充投標須知及圖說說明8已明確告知「投標廠商應自行前往工地勘查以了解工地所有狀況及其進出通路……且對其所承擔之全部風險與義務均己完全了解；承包商得視需要自行協調安排並負擔一切費用提供辦理本工程所需之臨時工作場所」；系爭契約第15條亦約定：「與本工程有關之其他工程及臨時裝置，經甲方委託其他承包商（即關連承包商）辦理時，乙方應與關連承包商充分協調，如因不能協調致生錯誤或延誤工期，其一切損失，均由乙方賠償。」富陽建設公司既已於91年5月3日將工地全部移交上訴人使用，事後上訴人再與富陽建設公司發生使用糾紛，應由上訴人自行與富陽建設公司充分協調，並自負延誤工期之風險。 ⑶上訴人雖提出廠商工程停工報核表說明本工程於91年9月21 日起停工，起因於本工程富陽公司端用地被富陽公司收回施工，以致本工程無法進行全面之帽樑施工乙節。但查上訴人於91年9月24日仍於該處施作排水溝及道路復舊工作（見本院建上卷2第169頁監工日報），橋墩基礎係系爭工程施工範圍，並未返還富陽建設公司。施工圖、計畫書部分，上訴人於91年10月9日始提送文件審查，帽樑模板支撐施工圖於91 年10月14日始經被上訴人以「部分改善後重送，其餘准予備查」核覆，足見上訴人於該段期間繼續施作並未因工地重疊而受影響。故上開廠商工程停工報核表並無法證明系爭工程因此無法進行全面之帽樑施工，上訴人主張自91年9月21日起至91年10月22日止，共計22工作天所造成之施工進度延誤，應歸責於被上訴人云云，應不可採。 ⑷工程會鑑定意見認為:「依據系爭工程核定的『施工進度表及網狀圖修正』(91年9月24日吉字第910924-1號工程審驗申請單),帽樑部分應於91年8月20日完成，故於91年8月20日以後富陽公司收回工地，對原預定應完成之帽樑工程主要工程應不受影響。弘吉營造公司於91年8月9日完成基樁工程後，至91年9月21日間有43天可施作帽樑，如弘吉營造公司正常出工，此部分應可在91年8月20日施作完成;弘吉營造公司未依規定進度完成，全係因出工不正常所致」（見本院卷3第 164頁）。省土木技師公會亦認為:上訴人未善盡與富陽建設公司協調之責任等語。但又認為:「被上訴人為工程發包者也為政府機關，理當負起界面協調之責任，較不宜以合約明定來規範（均為）承包商之責任，故認為被上訴人雖已盡擔負起協商之責任，但仍認為重疊區域施工仍有造成影響工期之事實事件發生，故建議給予展延。自91年9月21日起至91 年10月20日止，不計入工期」云云（見鑑定書第11-12頁）。本院認省土木技師公會有關展延部分與兩造契約之約定不符；且兩造間契約如何適用，屬法院職權，不在鑑定範圍。工程會認為上訴人未依規定進度完成，全係因出工不正常所致；省土木技師公會亦認為上訴人未善盡與富陽建設公司協調之責，上訴人以可歸責自己之事由請求展延工期，違反誠信原則，自不足採。 ⒏台北市政府採購申訴審議委員會判斷部分： ⑴上訴人主張:系爭工程工期延誤係不可歸責於上訴人，業經台北市政府採購申訴審議委員會判斷在案，本件民事訴訟應受該判斷結果之拘束云云。惟查，上開審議判斷書業經台北市政府92年7月8日日府工三字第09201044000號函（更正判斷書主文）說明二、本件審議判斷書就有關撤銷招標機關原異議處理結果之範圍部分於判斷理由八之內容可知係撤銷招標機關將申訴廠商刊登政府採購公報部分之處分，有關終止契約部分，因屬民事範疇，非屬本申訴之審理範圍，惟為避免日後雙方再生爭議，爰將本件審議判斷書主文部分更正為「招標機關九十一年十一月二十五日北市北五字第○九一六一○九二一○○異議處理結果有關將申訴廠商刊登停權部分應予撤銷」（見原審卷第187-188頁），可知申訴審議委員會僅就刊登公報之停權處分予以審理，對於終止契約民事爭議則不在審理範圍。又，民事法院應獨立審判，亦不受該判斷結果之拘束，併予指明。 ⑵依台北市政府採購申訴審議訴91055號判斷書之判斷理由欄第3項後段：「……是故，廠商有解除契約或延誤履約期限、或終止契約之情形時，是否依本法（按：政府採購法）第101條之規定通知廠商將刊登政府採購公報，機關仍應依客觀情事為公平合理之判斷，斟酌其適當性、必要性及均衡性予以審慎決定」、第8項：「綜上，本案招標機關以申訴廠商具有可歸責之事由致延誤履行期限而終止契約，擬將其刊登於政府採購公報，揆諸本案申訴廠商用地爭議及工程困難致有違約情事，招標機關依法終止契約並沒收履約保證金顯足以保障其權益，若進而將申訴廠商刊登政府採購公報，與刊登公報係為『保障公共工程品質及促進廠商依約履行』之公益目的並非當然相當，與前揭行政程序法第7條之比例原則似屬有間，故申訴廠商申訴自非無理由」（見原審卷第206-207頁），上開判斷書並未認定被上訴人終止系爭採購契約不合法，僅認定將上訴人刊登在政府公報之行為，與比例原則不符，應予撤銷，故上訴人此部分之主張，容有誤會。9.有關工程施工說明書總則第5條部分: 上訴人主張:上訴人於開工前接洽過多家大型保險公司，皆表示不願承保系爭工程，上訴人乃於91年2月4日以函文向被上訴人申報，並表示開工當日即應同時停工，被上訴人遲至91年3月5日始回函表示不同意，依合約之工程施工說明書總則第5條約定，被上訴人既未於15日內表示反對，即應認定被上訴人同意上訴人自91年2月4日起，至91年3月5日止，暫時停工；及系爭工程位於富陽建設公司端之工地重疊，富陽建設公司自91年8月24日起即將工地大門上鎖不願開放，上訴人於91年9月21日向被上訴人申報停工，被上訴人遲至91 年10月22日才覆文表示不同意。依系爭契約之工程施工說明書總則第5條約定，15日內未提出異議，即視為同意照辦。故自91年9月21日起至91年10月22日止，共計22工作天，應視為被上訴人同意上訴人停工云云。惟查:兩造合約之工程施工說明書總則第5條約定:「甲方（即被上訴人）所發有關本工程之一切文件，面交、掛號郵寄或用其他方法遞送時，乙方（即上訴人）均應照辦。如有異議，應於規定期限內以書面提出申請;如未定期限者，應於文到15日內以書面提出理由。其未依規定提出異議，即視為已同意照辦」，有工程施工說明書總則影本可按（見本院卷3第277頁）。該條約定係拘束上訴人；而非拘束被上訴人。上訴人據以主張被上訴人未於15日內回覆，即同意停工云云，自不足取。六、被上訴人終止系爭契約是否合法？依系爭契約第28條第1項第2款約定：「乙方開工後進行遲緩，進度較預定進度落後百分之15以上者，甲方得不經催告，以書面終止或解除本契約。」查，系爭工程係因可歸責於上訴人之事由，致延誤工期達百分之15以上，已如前述，則被上訴人依系爭契約第28條第1項第2款規定終止系爭契約，自屬有據。七、上訴人可否請求因終止系爭契約所受之損害？㈠履約可獲得之利潤及定金損失部分：上訴人依民法第511條、第216條規定，請求被上訴人賠償因契約終止而生之所失利益即可獲得之利潤127萬8235元、所生損失定金134萬元部分。查:本件被上訴人因上訴人延誤工期，而依系爭契約第28條第1項第2款約定終止契約，而非依民法第511條規定終止契約，故上訴人請求被上訴人賠償其所受損失及所失利益，即無理由。㈡圍籬損毀、電源設備、帆布部分：上訴人依民法第184條規定，主張圍籬遭被上訴人損害9萬元，數量短少包括電源設備損失2萬5千元、帆布兩件9千元部分，固據其提出照片、明細、收據為證，惟為被上訴人所否認；且依系爭契約第22條、第28條第3項約定，在現場之材料或機具係由上訴人負危險責任，且被上訴人依系爭契約第28條終止合約後，到場材料、機具、設備等，均交由被上訴人依法處置（見原審卷第81頁），故上訴人主張其運回清點數量短少，應由被上訴人賠償，即無理由，況上訴人並未舉證證明圍籬係被上訴人所損毀等情，故上訴人此部分之請求，即屬無據。㈢追加工程部分工程款部分： ⑴上訴人依民法第505條第1項、系爭契約第21條第2項約定，請求變更設計報酬176萬元部分，固據其提出被上訴人92年5月12日北市北工字第09260464900號函暨所附第1號契約變更書、92年8月4日北市北工字第09260794300號函暨所附第2號契約變更書、新增項目議價報價單為證，惟為被上訴人所否認。經查:依系爭契約第21條第2項約定，增加數量得比照新增工程項目，由雙方協調訂合理單價，則兩造既然都不爭執被上訴人已給付上訴人89萬元之事實，且上訴人亦未依系爭契約第38條約定提出異議，故應認被上訴人辯稱已依該追加項目議價，因議價不成而以底價計算為89萬元，並給付完畢等語，應為可採。上訴人既收受89萬元，復未異議，應認此部分追加項目工程款已支付完畢，上訴人不得於事後再請求追加工程款，故上訴人此部分主張，亦無理由。 ⑵工程會鑑定意見認為:「基樁施作費用之計算依台北市捷運局製作之基樁(長度16.9公尺)之之單價分析每公尺5,390元，16.9至25公尺基樁每公尺9,634元，就實際確認之樁長施作部分所增加之長度8.1公尺x9,634元x12支＝936,424元，至於樁帽深度1.2m若列入，則依實際施作樁長與施作時間計算應為9.3公尺x9,634元x12支=1,075,154元。部分增加工時係因弘吉營造公司出工不正常所致，不完全是施工困難，故此部分以折減20%~30%計算」（見本院卷3第165頁）。則被上訴人給付之金額與工程會鑑定意見之金額相當。省土木技師公會之補充意見認為:經鑑定基樁總金額為2,029,517元，包括0~ 16.9公尺深費用1,093, 092元及16.9~25公尺深費用936,425元，可由總金額扣除已核付之金額即可（見本院卷3第9頁、12-13頁），惟省土木技師公會有關每支基樁需耗費6~9天才可完成之推論，並未提出依據。工程會鑑定意見係以被上訴人之單價分析為據，但被上訴人之單價分析，同樣亦無所本。兩鑑定報告雖均本其專業表示意見，工程會係採合議鑑定方式辦理；省土木技師公會則由宋明生技師1人鑑定，對於費用之估算，自以合議鑑定有多數參考意見較符實際狀況。本件上訴人既收受89萬元，復未異議，應認此部分追加項目工程款已支付完畢，上訴人不得於事後翻異。㈣保固保證金、履約保證金及其利息部分：上訴人依系爭契約第26條第6、8項、第8條第1項第2款、民法第231條規定，請求被上訴人給付保固保證金9萬9625元、履約保證金61萬1550元，履約保證金利息4萬1千元部分，業為被上訴人所否認。按系爭契約第26條第8項約定：「保固保證金未經動用部分，於擔保期滿後且無瑕疵爭議事件時，甲方（即被上訴人）應予發還，但因可歸責於乙方（即上訴人）之終止契約，其保固保證金無論有否動支均不予發還」。可見若可歸責於上訴人之終止契約，被上訴人即毋庸發還該保固保證金，而本件係可歸責於上訴人之事由而終止契約，已如前述，故上訴人自不得請求被上訴人發還保固保證金。又查依系爭合約第7條第1項第11款約定:「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限情節重大者，得不予發還履約保證金及其孳息」，故被上訴人本可選擇不發還履約保證金及其利息，況同條第2項約定：「除前項情形外，於工程進度分別達到百分之25、百分之50、百分之75時，甲方（即被上訴人）應無息發還相同比例之履約保證金」，查系爭工程上訴人只完成百分之35.9，被上訴人並已退還百分之25之履約保證金等情，為兩造所不爭執，故被上訴人將其餘百分之75履約保證金予以沒收，自無不合。從而上訴人請求被上訴人發還履約保證金及其利息，為無理由，被上訴人不退還前開款項，均不生給付遲延問題。八、綜上所述，上訴人之主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人就上訴部分，依民法第511條、第505條第1項、第216條、第231條、第184條第1項、及系爭契約第21 條第2項、第26條第6、8項、第8條第1項第2款約定，請求被上訴人應再給付上訴人525萬4,410元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、本件省土木技師公會已為補充鑑定（見本院卷3第9-15頁）；工程會鑑定時，本院已將省土木技師公會鑑定報告及補充鑑定意見書送請參考（見本院卷3第36、85、143頁），工程會係採合議制，鑑定報告屬合議結果，前開鑑定報告已為完整陳述，其鑑定結果僅供本院參考，對於前開機關鑑定，本院見解，已如前述，上訴人請求通知鑑定人到場或為補充鑑定，本院認無必要。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果爰不予一一論述。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 99 年 7 月 27 日民事第十五庭審判長法官林恩山法官黃國忠法官陳雅玲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 99 年 7 月 28 日書記官劉瑗附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度建上更㈠字第41號

關鍵資訊