臺灣高等法院95年度建上更㈠字第9號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 04 月 30 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 95年度建上更㈠字第9號上訴人即
反訴原告　　儀昌家具裝潢有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　顧立雄律師
范瑞華律師
白友桂律師
被上訴人
即反訴被告　莊記工程股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　連銀山律師
丁○○
上列當事人間請求給付工程款事件， 上訴人對於中華民國92年9月8日台灣台北地方法院92年度建字第13號第一審判決， 提起上訴，經最高法院發回更審後， 提起反訴，本院於97年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決所命上訴人之給付（除確定部分外），於逾新台幣伍拾貳萬壹佰陸拾捌元本息，及該假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及該假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴，及其反訴暨假執行之聲明，均駁回。
本訴部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。反訴部分，訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於本院更審中，以被上訴人請求伊給付之工程尾款新台幣（下同）388萬6,585元，經伊以對被上訴人代墊工程款及違約金債權（301萬7,140元及367萬8,369元，合計為669萬5,509元）為抵銷後，尚有餘額280萬8,924元，自有提起反訴之利益為由，提起反訴 (本院建上更字卷第3宗46 頁背面)，依民事訴訟法第446條第2項第3款之規定，尚無不合，應予准許，應先敘明。
二、其次，被上訴人（「本訴」)主張：上訴人於民國90年4月20日與伊訂定工程合約（下稱系爭工程合約），將其向訴外人台北市立仁愛醫院（下稱仁愛醫院）承攬「仁愛醫院十一樓肝病中心病房設置整修暨醫療大樓幹管汰換工程」中之水電、消防及空調等三項工程（下稱系爭工程）交伊次承攬，工程總價為2,724萬7,188元（含稅）。系爭工程業已完工，並經業主（仁愛醫院)於91年3月14日合格驗收。詎上訴人尚有工程款388萬6,585（含稅）未為給付，扣除本院（前審）已命上訴人給付確定之58萬3,351元後，上訴人尚應給付伊330萬3,234元。 爰本於承攬之法律關係，求為命上訴人如數給付該款項，及自訴狀繕本送達翌日（92年8月1日）起加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過92年8月1日之利息請求，業經原審判決其敗訴確定）。並就上訴人所提「反訴」，辯稱：上訴人所提出如附表3、4所載之各該工項及支出，或不能證明用以改善伊施工之缺失或所必要；或不屬伊承攬工程之範圍；或未經限期催告伊改善，即逕行僱工修繕，均不符民法第497條關於應由伊負擔該費用之規定。 上訴人主張為伊代墊各該工程款或支付修補費共301萬7,140元，請求伊依承攬關係負擔，自無可採。又90年12月24、25、26日初驗所發現之瑕疵，既於91年2月5日、6日複驗時，均已改善完成
，自無系爭工程合約第21條第4項所訂「未在指定期限內，
依規定改善」之違約情形。上訴人依該條項之約定，主張對伊有95萬3,651元之違約金債權，亦無可取。另系爭工程並
無逾期完工之情，且逾期完工與未履行施工義務，係屬二事，上訴人視伊拒不進場施工為逾期完工，依系爭工程合約第22 條第1項之約定，請求伊給付逾期完工201日，按契約總
價1/ 10計付之違約金272萬4,718元，仍屬無理。況上訴人
不依約給付伊工程尾款（388萬6,585元），依該工程合約第22條第4項之約定，亦不得請求伊給付違約金。是以上訴人
以所稱之上開代墊款（修補費用）及違約金債權，與伊之系爭工程款債權為抵銷，並就抵銷後之餘額，反訴為請求，均無理由等語。
三、上訴人則以：系爭工程共分三大項，第一項為11樓東側肝病中心設置工程，第二項為10樓西側病房整修工程，第三項則為整棟大樓之消防、水電幹管設備整修汰換工程。詎被上訴人自90年3月8日起，即拒絕再進場施作，其中第三項工程中之4樓東側及西側冷熱給水幹管等工程， 於配合仁愛醫院完成搬遷而於90年8月1日復工後，被上訴人雖經伊通知，仍拒絕復工。伊免工程逾期遭業主罰款，乃自行僱工施作，始得如期於90年8月24日完工。 系爭工程經業主初驗、複驗，發現尚有諸多缺失，被上訴人經伊通知限期改善，均拒絕修補，亦經伊逕行僱工修補，終得以完成合格驗收。伊為完成或修補如附表３「儀昌公司代莊記公司支出項目」欄所示，被上訴人未完成工程或修補缺失，因而代墊如附表４「代墊金額」所示之金額，共301萬7,140元。又系爭工程經業主於91年2月5日、6日進行複驗， 尚有多項瑕疵，因被上訴人拒絕改善，由伊自行僱工完成修補， 始於91年3月14日驗收合格。則自複驗之次日即91年2月7日起， 算至同年3月14日驗收合格止之35日， 伊得依系爭工程合約第21條第4項之約定，請求被上訴人給付按結算金額（2,724萬7,188元）之1/1000計算之違約金，計95萬3,651元。另系爭第三項工程中之4樓東側及西側冷熱給水幹管等工程，因配合仁愛醫院搬遷而停工，於90年8月1日復工後，被上訴人仍拒絕復工，以系爭工程實際完工之次日（90年8月26)起，算至經伊僱工代為施作並完工且經合格驗收之日 (91年3月14日）止，計逾期完工201日。依系爭工程合約第22條第1項之約定， 被上訴人原應按結算金額總價之1/1000，給付伊違約金。惟該違約金因已超過結算金額總價1/10，僅應按該總價1/10，給付伊違約金272萬4,718元。伊既得請求被上訴人給付如上之墊款及違約金，共計669萬5,509元，爰以之與被上訴人之系爭工程款債權為抵銷。經此抵銷，被上訴人請求伊再給付工程款，即屬無理等語。並以「反訴」主張：伊對被上訴人之上開墊款及違約金債權，經與被上訴人之工程款債權為抵銷後，尚有餘額280萬8,924元。爰求為命被上訴人如數給付該款，及自（反訴）訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息；暨以供擔保為條件之假執行判決。
四、原審關於本訴方面（除確定部分外），就被上訴人請求上訴人給付330萬3,234元本息部分，為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服提起第二審上訴，本院前審雖予廢棄改判，但被上訴人提起第三審上訴，經最高法院予以廢棄，發回本院更審。上訴人聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明駁回上訴人之上訴。另上訴人於本院審理中，提起反訴，聲明：㈠被上訴人應給付上訴人280萬8,924元之本息。㈡上一項，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明駁回上訴人之反訴及其假執行之聲請。
五、本訴方面：
㈠查兩造於90年4月20日訂定系爭工程合約， 由上訴人將其向業主（仁愛醫院）承攬工程中之系爭工程，交被上訴人次承攬。雙方約定工程總價為2,724萬7,188元（含稅）。該工程已經業主於91年3月14日合格驗收，上訴人除支付2,336萬603元外， 尚有工程款388萬6,585元未為支付之事實，有兩造不爭執真正之系爭工程合約書及仁愛醫院工程結算驗收證明書可稽 (均影本，見原審卷7頁至15頁、16頁)，堪認為真實。
㈡被上訴人主張系爭工程業已完工，且經業主驗收合格，上訴人應給付伊系爭未付工程款等情，為上訴人所否認，辯稱：被上訴人自90年3月8日起即未進場施作，且就系爭工程第三項中之4樓東側及西側冷熱給水幹管等工程， 於配合仁愛醫院完成搬遷，90年8月1日復工後，雖經伊通知，仍拒絕復工，及辦理初驗缺失之修補，經伊另僱工完成及修補，始得如期完工及合格驗收。足見被上訴人請求伊給付系爭未付工程款之條件，尚未成就，伊得拒絕給付等語。經查，依被上訴人於90年4月6日寄交予上訴人之書函，坦言僅完成系爭工程之90％（本院建上更字卷第1宗141頁），且自承未與上訴人辦理該工程之驗收（同上卷2宗129頁背面）。又依被上訴人亦不爭執真正，由上訴人於90年11月26日寄交被上訴人之書函，載明：有關於樓舊管線部分拆除，及坐月子中心病房浴廁給水管聯結部分，上訴人已先行僱工施作，而影響第三期工程計價之旨（本院上字卷第1宗60頁)。再參以上開工程嗣除經上訴人另委請訴外人長青水電工程有限公司（下稱長青公司）施作，因而支出工程款153萬7,797元，有工程合約書（含估價單）及統一發票可稽（同上卷第2宗396至416頁)外，復經該公司負責人證述屬實 (本院上字卷第2宗330頁、331頁)。暨被上訴人於系爭工程開工後，原依例均派員工賴欽訓參與由業主召集之工程協調會（同上卷第1宗243頁），惟於90年8月8日、15日、22日之協調會，即未見被上人派員出席(同上卷宗245至247頁）。 更迄未依「施工說明書總則」之三六之規定（本院上字卷第1宗202頁），檢附註明施工年、月、日及相關規格之施工照片，俾證明確已完工等情。被上訴人主張其已完成系爭工程之施作云云，固不可採。
㈢惟按，當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實之發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。此項清償期之約定，與民法第99條第1、2項所定附條件之法律行為，於條件成就時，其法律行為發生效力或失其效力之情形，尚有不同（最高法院93年度台上字1600號判決意旨，可供參考）。本件被上訴人為系爭工程之施作後，尚有工程款388萬6,585元，未獲上訴人支付，既為兩造不爭執，足見被上訴人之該工程款債權確已發生。縱上訴人所指被上訴人須於完成工程或缺失之修補，並配合辦理合格驗收後，方得為該工程款之請求為屬實。依上說明，亦難認各該情形，係工程款債權所附之停止條件。系爭工程早經業主於91年3月14日合格驗收， 上訴人又未主張並舉證證明有被上訴人另應負保固責任或相關得以扣款之情。自應解為被上訴人之系爭（未付）工程款債權，於業主完成驗收及一年之保固期限（系爭工程合約第24條，見原審卷13頁）屆滿後，即得為請求，方屬公允。上訴人辯稱被上訴人請求該工程款之條件，尚未成就，不得為請求云云，自無可取。
㈣上訴人又抗辯，被上訴人自90年3月8日起，即未再進場施作，系爭工程第三項中之4樓東側及西側冷熱給水幹管等工程，於配合仁愛醫院完成搬遷而於90年8月1日復工後，被上訴人經通知，仍拒絕復工。伊免逾期遭業主罰款，乃自行僱工施作。另系爭工程經業主初、複驗，發現諸多缺失。被上訴人經伊通知，仍拒於限期內改善。伊乃自行僱工施作或改善，計就如附表3所示之16項工項，支出如附表4所示之費用（共301萬7,140元）。該費用依承攬之法律關係，應由被上訴人負擔。爰以得請求被上訴人負擔該費用之債權，與被上訴人之系爭工程款債權為抵銷等情。但為被上訴人否認，陳稱上開工項，或為伊已施作；或非伊承攬之範圍；或上訴人未限期催告，即逕行僱工改善，自不得請求伊支付各該費用，及主張為抵銷等語。經按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行；承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔， 民法第497條第1項、第2項分別定有明文。本件經查：
①關於附表4項次1「東區辦公室馬桶更換省水標章 (共11只)
」、項次10「新舊管路連結保溫、補做清潔口、存水灣、修漏水等工資」、項次11「更換無熔絲開關3P225F、125AT、40KA（B2壓配電盤）」，及項次12「11樓東區超音波室ORSAM調光器（1只）」等部分：
查各該工項因未通過業主之初驗（或於初驗前經上訴人發現），經修正改善（或施作），上訴人共支出60,351元之事實，為被上訴人所同意（本院上更字卷第2宗129頁），且有驗收紀錄（初驗）可稽（本院上字卷第1宗53頁至55頁)。參以上訴人確於初驗（90年12月24、25、26日）後，複驗（91年2月5、6日）前之91年1月4日， 以郵局存證信函 (本院建上更字卷第1宗61至64頁），催告被上訴人限期改善（或施作)等情。上訴人請求被上訴人給付各該改善（或施作）之費用，自應准許。被上訴人嗣(除附表項次12之1,200元，仍同意扣除外，見同上卷第3宗76頁)又辯稱，各該工項或非屬伊所應施作，或上訴人未為限期催告改善，不得請求伊負擔該費用云云，自無可取。
②關於附表4項次2「頂樓熱水管保溫工程」部分：
上訴人主張被上訴人因拒不施作該項工程，而由伊代墊費用2萬0,286元等情，為被上訴人所否認，辯稱該工項非伊承攬之範圍等語。經查，縱該項工程係屬被上訴人所承攬而應予施作之項目，惟依上訴人所憑之仁愛醫院90年2月6日之工程協調會紀錄，僅記載：‧‧頂樓熱水給付水管‧‧，應增設鋁皮保溫材料，請承商提出施作數量，並施合施作等語（本院建上更字卷第1宗287頁），尚無法證明被上訴人已受上訴人限期施作之催告。上訴人又未另舉證證明其於被上訴人拒絕施作時，已限期通知被上訴人施作，上訴人依承攬之法律關係（民法第497條第2項規定)， 請求被上訴人給付（上訴人）逕自委由訴外人盈羿有限公司施作所支出之費用（2萬0,286元），自屬無理，不應准許。
③關於附表4項次3「富山316，3片式球閥牙口（共7只)依圖說規定」部分：
查系爭３片式球閥牙口未列入初驗紀錄，已據證人即業主仁愛醫院工程技師戊○○證實（本院建上更字卷第1宗188頁）。而上訴人所提出，訴外人百翊國際股份有限公司（下稱百翊公司)「應收帳款明細表」所載之日期為90年5月22日，統一發票日期則為90年5月31日 (本院上字卷第1宗90頁、89頁），均遠在業主辦理初驗之前，其顯非在修補初驗缺失。縱認上訴人所稱該工項屬被上訴人所應施作，前經被上訴人向百翊公司訂貨，而由伊代墊款項 ( 本院建上更字卷第3宗90頁)為屬實， 但仍非屬被上訴人經通知，仍拒絕施作或修補缺失，而由上訴人使第三人施作或修補所支出之費用。是以上訴人本於承攬之法律關係，請求被上訴人負擔其墊付之該款項（1萬3,487元），不應准許。
④關於附表4項次4「拆除舊有水管和第三期未完成工程及缺失改善工程」部分：
查被上訴人所承攬工程之範圍， 包括（仁愛醫院）4樓舊管之拆除，除有4樓全樓之工程圖說（ 本院上字卷118至122頁），及列估其工資數額之標單詳細表（同上卷223頁)可稽外。即被上訴人前於90年4月6日，亦以書函坦言其後續工程尚包括4樓東西幹管更新之旨（ 本院上字卷第2宗356頁）。況被上訴人於90年8月31日，更以書函表明：「．．4樓東西側水平幹管（即第三期部分工程），亦由貴公司指示停工‧‧」等語（本院上字卷第1宗181頁），足見被上訴人所稱此項工程非伊承攬之範圍云云，並無可取。而系爭工程第三項中之4樓東側及西側冷熱給水幹管等工程，因配合仁愛醫院完成搬遷而停工，於90年8月1日始復工等情，為兩造所不爭執。 上訴人辯稱被上訴人自90年3月8日起至8月24日間，均拒絕進場施作，及改善已所施作工程之缺失，除據證人即上訴人系爭工程之工地主任吳伯宜證述明確 (本院上字卷第2宗334頁)外，90年8月1日復工後每週所召集之工程協調會，亦未見被上訴人派員參加（出席），又如前述。參以被上訴人又否認該部分屬伊所承攬之範圍等情，足見被上訴人於復工後，就此項工程確有未進場施作之情。被上訴人否認吳伯宜證詞之真正，尚無可取。又有鑑於與業主訂定之工期將屆，被上訴人又不出席每週之工程協調會。上訴人為免逾期受罰，除預與長青公司訂定工程合約（含估價單，見同上卷宗396至415頁），俾進行施作及缺失改善外，仍以書函先後催告被上訴人進場完成舊有管線拆除及其他未依約完成之工項，或改善已發生之工程缺失（ 見本院建上更字卷第1宗65、67頁)， 並無被上訴人所稱未通知伊施作或改善情事。況縱認上訴人另委請長青公司進行施作或改善，係早在上訴人以書函通知之前。惟如上所述，被上訴人既早自90年3月8日起，即表明拒絕再進場施作或復工，斯時如猶責令必待上訴人再為通知後， 始得使第三人進行施作或改善，即與民法第497條係保護定作人利益之立法意旨，有所違背。似此情形，應解為即令上訴人未再為通知被上訴人，仍得使第三人進行施作或改善，方符公允。嗣由長青公司進行施作或缺失之改善，上訴人計支出153萬7,797元，除據該公司負責人王弘仁所證實（本院上字卷第2宗330頁），並有統一發票可憑（同上卷第1宗91、92頁）。 上訴人請求被上訴人負擔該費用，自應准許。被上訴人或否認上訴人與長青公司之工程合約為真正，或稱估價為不合理，或認長青公司未盡改善之責，不應由伊負擔各該費用云云，均無可採。
⑤關於附表4項次５「頂樓消防水管及11樓消防水管二次油漆」部分：
查此為系爭工程初驗驗收紀錄所載「消防管油漆部分不完整須再補漆」之不合格工項（本院上字卷第1宗55頁)，已據即仁愛醫院工務股長己○○，及證人丙○○所證實 (本院建上更字卷第2宗62頁、64頁面)。被上訴人辯該工項不屬伊承攬之範圍，並不可採。上訴人既於91年1月4日，即以存證信函通知被上訴人改善（同上卷第1宗61至64頁)，於未見其改善後，上訴人使第三人立穎工程有限公司進行改善，因而支出費用4萬8,300元，有被上訴人所不爭執真正之該公司開立統一發票可憑（本院上字卷第1宗96頁、第2宗335頁)。上訴人請求被上訴人負擔該費用，自屬有理。被上訴人以該信函之催告（請求）尚不明確，不生催告之效力，不得本於承攬之法律關係，請求伊負擔云云，並無可取。
⑥關於附表4項次6「銅彎頭、三通、機械接頭等零件」部分：查上訴人主張各該費用係被上訴人施工期間向訴外人金日實業股份有限公司（下稱金日實業公司）訂購，而拒不付款，嗣經兩造與該公司達成協議，被上訴人同意支付，卻仍拒不給付，伊不得已，始代墊予金日實業公司等情，縱提出協議書為證（本院上字卷第1宗99頁)，而堪信實在。惟該費用既非經上訴人於請求被上訴人施作或改善，為其所拒，而自行或使第三人施作或改善所支出。上訴人本於承攬之法律關係，請求被上訴人負擔其墊付之該款項（23萬7,415元)，不應准許。
⑦關於附表4項次7「11樓東西側浴廁磚牆和頂樓及各樓層管道間配管穿牆打洞、砌磚修補粉光等工資」部分：
查上訴人主張被上訴人自90年3月8日以後即拒絕進場，伊為免逾期受罰，另行僱請第三人洪鵬、林月桃施作此工項，因而支付工資29萬6,800元， 固據其提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單為證（本院上字卷第1宗100頁）。惟查依各該扣繳憑單，僅記載上訴人分別給付洪鵬、林月桃56萬元、32萬元（合計86萬元），而無關於給付此工項工資之記載。且上訴人所給付予洪鵬、林月桃之金額，核與其所稱之本項工資金額（29萬6,800元)，亦有所不符。至上訴人所提出，意欲證明其己為催告之信函 (本院建上更字第1宗67頁)，仍未見有提及穿牆打洞、砌磚修補粉光等工項。是以上訴人請求被上訴人負擔本項工資費用，不應准許。
⑧關於附表４項次8「蝶閥等各式零件材料」，及項次9「ST防震接頭及另件等」部分：
上訴人主張其向訴外人雨助水電衛生材料有限公司（下稱雨助公司）購買此項材枓，支出9萬3,744元，係提供予長青公司，用以改善系爭工程初驗不合格之排水工程第6項、第8項、第13項、第17項等瑕疵。且伊向雨助公司另購買之法蘭、白彎頭及異徑接頭等材料，所支出之8萬4,183元，係屬施作管路連接或更新工程所必須等情，已據提出被上訴人不爭執真正之統一發票及初驗驗收紀錄為證（本院上字卷第1宗101頁、102、頁54頁）。 而證人戊○○亦證稱各該材料係屬初驗要求改善缺失之項目（本院建上更字卷1宗188頁背面、189頁)。縱其另證稱關於蝶型閥與平衡閥之規格與系爭工程合約所定有所不符（同上卷宗189頁)，惟戊○○嗣又證稱圖說與標單如有不符，且相差10％，應辦理追加、減帳。結算表如無追加、減帳及扣除，即表示有補作等語 (本院建上更字卷第2宗63頁背面、64頁)。茲既無證據足以證明此項工項已經追減，且於結算表中扣除，上訴人所稱其購入本項材料，係以改善初驗缺失，自可採信。至被上訴人既早自90年3月8日起，即拒絕再進場施作，縱上訴人未為限期催告其改善瑕疵，即逕自（使第三人）改善，依上說明，非仍不得請求被上訴人負擔該費用（9萬3,744元、8萬4,183元）。被上訴人以上訴人購買各該材料、另件，或非為改善缺失，或未先為催告改善，不得請求伊負擔該費用等語為辯，並不可採。
⑨關於附表4項次13「B2F幹管蝶閥6吋漏水更新（1組） (保固期限內不良」部分：
上訴人此部分支出之費用5,040元，被上訴人已同意扣款（
本院建上更字卷第3宗76頁)，其請求被上訴人負擔該費用，應予准許。
⑩關於附表４項次14「電燈插座等迴路查核標示及缺失改善等」部分：
上訴人主張被上訴人自90年3月8日以後即拒絕進場，伊為免逾期受罰，另行僱請第三人曹金寶施作此工項，因而支付14萬2,500元，固據其提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單為證（
本院上字卷第1宗108頁）。惟查該扣繳憑單，僅記載上訴人給付曹金寶84萬8,940元， 而無關於給付此項費用之記載。且上訴人所給付曹金寶之金額，核與其所稱此工項之金額（14萬2,500元)，亦有所不符。參以上訴人所提出意之催告信函 (本院建上更字第1宗67頁)，雖有記載「所有MCCB開關迴路未貼標示」，惟該標示之改善， 是否須耗費14萬2,500元，仍非無疑等情。上訴人請求被上訴人此項費用，不應准許。
⑪關於附表4項次15「改善期間90年8月至91年2月共7個月，工地主任吳伯宜之薪資每月6萬元，共42萬元」部分：
查上訴人既僅將其向業主承攬工程之部分工程（系爭工程）交予被上訴人次承攬，則縱其按月支付工地主任吳伯宜薪資，仍難遽認係為改善工程之缺失而支出。況民法第497條第2項所定，定作人得請求承攬人負擔之費用，以其使第三人改善或繼續工作所支出者為限。是以上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人負擔此項期間，其僱請工地主任之薪資費用（即42萬元），不應准許。
⑫關於附表4項次16「工程結算表C一（22）、C二（19）、C三（11）、C四（26）清潔費」部分：
上訴人請求被上訴人負擔此項費用，所提出之清潔費用明細，既屬上訴人片面製作（本院上字卷第1宗110頁），且被上訴人又爭執上訴人確有該支出（本院建上更字卷第3宗79頁)。參以上訴人又無法證明係係使第三人施作而支出，則上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人負擔該項之費用（5萬7,237元），亦屬不應准許。
綜上，上訴人本於承攬之法律關係，得請求被上訴人負擔之費用，共182萬9,415元（60,351＋1,537,797＋48,300＋93,744＋84,183＋5,040＝1,829,415）。
㈤上訴人另抗辯系爭工程， 業主於91年2月5日、6日進行複驗，尚有多項瑕疵，因被上訴人拒絕改善，由伊自行僱工完成修補，始於91年3月14日驗收合格。 伊得依系爭工程合約第21條第4項之約定（及民法第231條第1項、第251條之規定），請求被上訴人給付自複驗之次日（91年2月7日）起，至（同年3月14日）驗收合格止，共35日，按結算金額（2,724萬7,188元）之1/1000計算違約金，計95萬3,651元等情。為被上訴人所否認，陳稱：初驗之缺失於複驗時「承商均已改善」，無該條項所訂「未在依指定期限內，依規定改善」之情形，上訴人請求伊給付該違約金，不應准許等語。經查，被上訴人自90年3月8日起即拒絕再進場施作，且91年1月11日
更以存證信函，表明拒絕上訴人關於改善缺失之要求（本院上字卷第1宗48頁)。足見初驗發現之工程缺失，被上訴人預示拒絕改善，嗣由上訴人使第三人為改善，方得於91年3月14日正式合格驗收。 則上訴人請求被上訴人依系爭工程合約第21條第4項之約定，請求35日按結算金額（2,724萬7,188
元）之1/1000計算違約金，計95萬3, 651元，洵屬正當，且無過高之情，應予准許。被上訴人徒以初驗之缺失，於91年2月5日、6日之複驗時，已經「承商」改善，而無視該條項
所定被上訴人如未改善缺失，仍應算至「驗收合格」之日，給付違約金之約定，其指稱上訴人不得請求伊給付違約金云云，自無可取。
㈥ 上訴人再抗辯被上訴人就系爭工程第三項中之4樓東側及西側冷熱給水幹管等工程，因配合仁愛醫院完成搬遷而停工，於90年8月1日復工後，仍違約拒絕進場施作，自系爭工程完工（90年8月25日）之翌日起，算至91年3月14日合格驗收止，計逾期201日，伊自得依系爭工程合約第22條第1項之約定（及民法第231條第1項、第251條之規定)，請求被上訴人給付逾期完工之違約金272萬4,718元等情，仍為被上訴人所否認，陳稱：系爭工程並無逾期完工之情，況上訴人不按月給付伊工程， 依該工程合約第22條第4項之約定，伊不受逾期罰款之約束等語。 經查，上訴人所稱系爭工程原訂90年4月25日完工，其中部分工程自同年4月1日停工，90年8月1日復工，因之， 系爭工程應順延至90年8月25日完工，惟於復工後，被上訴人仍拒絕復工施作等節，為被上訴人所不爭執。則被上訴人自該應復工之日（90年8月1日）起，至上訴人申報完工之日（90年8月25日，見初驗、複驗紀錄所載)止，此期間因拒絕進場復工，如無上訴人為免受罰而僱工代為施作，即無法如期完工，故難謂被上訴人無逾期完工之情。惟上訴人竟請求被上訴人給付系爭工程完工後 (90年8月26日起）至91年3月14日合格驗收止之逾期違約金， 核與系爭工程合約第22條關於違約金之處罰，係以「未依約定期限完工（即逾期完工）」為其條件之情形不符，亦無得由上訴人依民法第231條第1項、第251條之規定， 請求被上訴人給付所指違約金之餘地。是以，上訴人請求被上訴人給付所指逾期完工之違約金272萬4,718元，不應准許。
㈦綜上所述，上訴人計得請求被上訴人負擔（及給付）之費用及違約金，共278萬3,066元（1,829,415＋953,651＝2,783,066元)。經上訴人以該債權與被上訴人之本件工程款債權抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付之金額為110萬3,519元（3,886,585－2,783,066＝1,103,519)。扣除本院已命上訴人之給付58萬3,351元後， 被上訴人尚得請求上訴人給付之工程款為52萬0,168元。 此部分，原審判命上訴人如數給付，及自92年8月1日起加付法定遲延利息，暨准供相當之擔保，宣告假執行，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。至被上訴人超過上開部分本息之請求，不應准許。原審判命上訴人為給付，及准供擔保，宣告假執行，容有未合。上訴意旨，指摘原判決該部分為不當，求予廢棄，為有理由。應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件勝負之判斷無關，爰不予逐一論酌，附此敘明。
六、反訴方面：
㈠上訴人提起反訴， 原依系爭工程合約第21條第1項、第22條第4項之約定， 請求被上訴人給付違約金。嗣雖稱亦本於民法第231條第1項、第251條之規定為請求 ( 本院建上更字卷第3宗99頁、100頁），惟經核僅屬補充法律上之陳述，不涉訴之追加，先予說明。
㈡查如上所述，上訴人得請求被上訴人負擔（給付）之費用、違約金，經與被上訴人得請求之工程款債權為抵銷後，已無餘額。上訴人再請求其所指經抵銷後之餘額280萬8,924元之本息，即屬不應准許。其所為假執行之聲請，亦失所附麗，均應予駁回。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由；其反訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、
第78條、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4　　月　　30 　日民事第十二庭
審判長法　官 陳駿璧
法　官 陳邦豪
法　官 王仁貴
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　1 　　日書記官 章大富
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。