臺灣高等法院95年度抗字第974號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　 95年度抗字第974號

抗告人

薇薇雜誌社有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

張靜律師

相對人

青文出版社股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

莊佳樺律師

上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國95年6月19日臺灣臺北地方法院95年度智裁全字第12號第一審裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人即債權人係於民國81年8月31日經經濟部核准設立，所營事業包括雜誌出版業務，而抗告人之前身薇薇雜誌社早於民國73年7月28日即已設立，並於同年月發行「薇薇」雜誌之創刊號，次月發行第一期迄今，故「薇薇」乃國內女性或婦女雜誌之老字號雜誌。惟因抗告人之法定代理人甲○○忙於業務及不諳法律之疏忽，遲至88年2月2日始申請「薇薇」商標，使用於修正前商標法施行細則第49條第16類商品，並於89年9月始獲准註冊取得00000000號商標（以下簡稱系爭商標），專用期間自89年9月1日起至99年8月31日止，但此不影響抗告人及「薇薇」雜誌長期以來所享有之品牌知名度。詎日商講談社股份有限公司（以下簡稱日商講談社）於94年1月經核准取得與抗告人「薇薇」商標構成近似之「ＶiＶi」商標，亦使用於同類商品，註冊號數為00000000號，權利期間自94年1月1日起至103年12月31日止，日商講談社並於94年下半年某日與相對人簽訂授權契約，由日商講談社授權相對人在臺灣地區及香港地區出版發行其在日出版發行日文版「ＶiＶi」雜誌之國際中文版，相對人並將其名稱取為「ＶiＶi唯妳時尚國際中文版」（以下簡稱「ＶiＶi」唯妳雜誌），並分別於94年12月5日、95年3月5日及4月5日發行試刊號、創刊號及創刊二號。抗告人曾先於94年12月20日委請律師發函要求相對人自文到日起不得再使用「ＶiＶi」商標，否則抗告人將依法追究，但相對人於94年12月27日回函表示其已經日商講談社授權云云，避而不談其獲授權之「ＶiＶi」商標有無侵犯「薇薇」商標情事。由於相對人使用之「ＶiＶi」商標與抗告人所有之「薇薇」商標近似，導致消費者、經銷商之混淆，已使抗告人薇薇雜誌第261期及第262期之廣告收入短少約新台幣（下同）1,800,000元，第261期之銷售量減損2,545冊，亦損失約255,250元，抗告人為防止發生重大損害，且為避免急迫危險，並願供擔保以補釋明之不足，聲請本件定暫時狀態之處分：㈠相對人不得在中華民國境內發行刊載有以「ＶiＶi」、「ＶＩＶＩ」、「ｖＩｖＩ」或類似讀音之商標或名稱之雜誌。㈡相對人不得以載有「ＶiＶi」、「ＶＩＶＩ」、「ｖＩｖＩ」或類似讀音之商標或雜誌名稱之任何形式媒介物在中華民國境內招徠廣告。㈢相對人不得以載有「ＶiＶi」、「ＶＩＶＩ」、「ｖＩｖＩ」或類似讀音之商標或雜誌名稱之任何形式媒介物在中華民國境內行銷其出版發行之任何雜誌。原法院駁回抗告人定暫時狀態處分之聲請，抗告人於本院減縮請求為相對人於我國境內出版或散布經日商講談社所授權出版之中文版雜誌時，不得在雜誌或任何形式之媒介物上使用「ＶiＶi」、「ＶＩＶＩ」、「ｖＩｖＩ」或類似讀音而近似於抗告人系爭商標之商標。

二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文。又請求及假扣押之原因，應釋明之；此規定於假處分及定暫時狀態之處分，準用之，同法第526條第1項、第538條之4、第533條復有明定。因此，聲請定暫時狀態之處分，自須釋明於爭執之法律關係有㈠為防止發生重大之損害而有必要；或㈡避免急迫之危險而有必要；或㈢其他相類情形而有必要等之情形。另定暫時狀態之處分，係預為實現本案請求之內容，對當事人權益影響甚鉅，是除有發生重大之損害，或急迫的危險之可能外，定暫時狀態之處分必須是防止損害或避免急迫危險之發生所必要的方法，即非即時定暫時狀態其損害就無法彌補，始得為之。是必要情事，自為假處分原因，倘不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要。再者，商標乃表彰商品之標誌，用以表彰其商品或服務，以與他人之商品或服務相甄別，故商標不僅具有財產價值更涉及市場之競爭，因而對商標權之保護，必須兼顧商標權人於其商標受侵害時，迅速獲得救濟及相對人因而被迫退出市場所受衝擊，與市場公平競爭，以故審核有無核發侵害商標權定暫時狀態處分之必要性，自須考量是否造成無法彌補之損害及利益之衡平。

三、抗告人主張其於89年10月1日取得系爭商標之註冊，使用於修正前商標法施行細則第49條第16類商品，即報紙、目錄、型錄、廣告畫刊、工商日誌、書籍、雜誌等商品，專用期間自89年9月1日起至99年8月31日止，而日商講談社則於94年1月1日取得「ＶｉＶｉ」商標註冊，亦使用於商標法施行細則第49條第16類之商品，即包括書籍、雜誌、定期刊物、報紙、廣告印刷物，專用期間自94年1月1日起至103年12月31日止。日商講談社於94年11月1日授權相對人以「ＶｉＶｉ」商標發行中文版雜誌，相對人先於94年12月5日出版「ＶｉＶｉ」唯妳雜誌試刊號，復分別於95年3月5日、95年4月5日出版創刊1、2號，而系爭雜誌與「ＶｉＶｉ」唯妳雜誌均係報導女性服飾、美容等相關時尚資訊之刊物，有經濟部智慧財產局商標註冊號數00000000號及00000000號商標註冊證、商標授權書、海外出版契約書日文版及中文版、ＶiＶi唯妳雜誌2006年1月試刊號封面（94年12月出版）、「ＶiＶi」唯妳雜誌2006年4月創刊號、5月創刊2號（95年3月、4月出版）、薇薇雜誌第259期至第262期各一本為證（見原法院卷第23頁至第26頁、第29頁至第31頁、第96頁、第275頁至第287頁、外放證物)，固堪可採信，惟抗告人聲請定暫時狀態之處分，是否有必要，分述如下：

㈠抗告人於原法院就定暫時狀態處分之要件即「為防止重大損害」及「為避免急迫之危險」，僅陳明「相對人將在台灣、香港兩地發行創刊號，其中台灣發行110,000本，香港發行45,000本」（見原法院卷第5頁)，或「相對人發行『ＶiＶi唯妳時尚國際中文版』雜誌，雖然聲請人（按係指抗告人）之系爭雜誌仍可繼續發行，但勢必受到重大的損害且有急迫之危險。當然聲請人也同意相對人所辯『若謂銷售之影響，則任何同類型之雜誌，本將隨時處於競爭之狀態，並面對新發行雜誌之挑戰』，聲請人也必須面這樣的挑戰，這也是聲請人僅聲請鈞院定暫時狀態之假處分，只要相對人不得刊載『ＶiＶi』商標為之裁定，而非不得發行該雜誌內容，只要相對人之雜誌及廣告等不出現以『ＶiＶi』為商標即可，如此聲請人仍必須面對同類雜誌之競爭與挑戰；但相對人卻刊載、使用『ＶiＶi』商標，就不是單純之合法競爭狀態或競爭秩序了。這是聲請人所不能接受，且認為有防止發生重大損害及避免急迫危險之情事，而有聲請定暫時狀態假處分之必要…一方面相對人發行的中文版，二方面相對人聲稱要在台發行110,000本 (但實際上在台灣不可能有此銷售量，這只要鈞院要求相對人拿出印刷廠之印刷證明，又即縱創刊號果有發行110,000本，也不意味以後每月都會發行110,000本，不過，1個月若發行2、30,000本則是有可能的）」（見原法院卷第112頁、第113頁)。「聲請人估計因相對人之創刊號及創刊2號之出刊，使得聲請人減少廣告收入約有1,800,000元，…但平均下來，聲請人每期廣告收入，會因相對人之雜誌之出刊而減少600,000元至900,000元…聲請人系爭雜誌主要有2個行銷通路，第1個是經由全國的7-11超商販售，聲請人之260期 (95年2月號)系爭雜誌藉由此通路賣出4,121冊，但261期 (95年3月號)因相對人創刊號之出刊，即僅賣出3,208冊，二者相差915冊，每冊依定價159元之0.65折扣計，營業收入就下降94,565元。聲請人另一行銷通路是總經銷宇泰圖書有限公司（以下簡稱宇泰公司），在相對人雜誌尚未出刊前，宇泰公司於95年2月退260期 (2月號)總共為3,071冊 (2330+738+3)，而95年3月則退261期（3月號）立即上升至4,701冊（4,170+ 531)，二者相差1,630冊，每冊依定價159元之0.62折扣計，營業收入就下降160,685元」（見原法院卷第259頁至第260頁）。是抗告人既未陳明亦未釋明其因相對人出版「ＶiＶi」唯妳雜誌，究受有如何重大損害? 及如何急迫之危險? 而有以定暫時狀態處分為彌補之必要，斷難徒憑抗告人泛稱相對人出版「ＶiＶi」唯妳雜誌，其「ＶiＶi」英文讀音與系爭雜誌「薇薇」相似，而為近似商標，即有定暫時狀態處分之必要。

㈡又綜觀抗告人於本院提出之抗告狀及民事準備狀所載，就抗告人究受有如何重大損害，及如何急迫之危險，而有定本件暫時狀態處分之必要，亦未能詳為陳明，僅泛稱「相對人除於94年12月5日出版發行『ＶiＶi』唯妳雜誌1 January 2006試刊號外，並已於本件聲請（95年2月17日）後之95年3月5日出版發行4 April 2006創刊號 (實際是3月3日即已上市)。抗告人於95年2月17日為本件定暫時狀態之處分之聲請，是意欲禁止相對人出版發行創刊號及以後各月號，…但95年8月5日第6號或至少95年9月5日之第7月號應還來得及由鈞院自為裁定。因相對人每月5日出版發行1號（期）雜誌之結果，此之侵害行為勢將沿續至97年2月5日，故仍應有避免急迫之危險，且此不斷侵害造成之損害結果，也將持續擴大」（見本院卷第9頁）、「…抗告人卻捨『講堂社』而就『ＶiＶi』，造成與抗告人在台灣已使用20餘年之『微薇』商標所享有知名度混淆，此正是抗告人聲請定暫時狀態之處分及提起本案訴訟之原因」（見本院卷第16頁）、「本件最主要爭點是有無急迫之危險？抗告人有無提起本案訴訟本不是有無急迫之危險應予考量者，此也是抗告人抗告之主因。而從相對人之答辯狀即可知，如果相對人所發行之雜誌未載明『ＶiＶi』字樣，絕對不可能如原裁定所述：『亦必然造成相同之結果』，否則相對人何可能會辯：『是上開契約金額（至少13,115,544元）乃相對人基於評估日商講談社之『ＶiＶi』…雜誌已在台灣有相當知名度，該『ＶiＶi』已足使消費者辨識商品而進而購買』等語，即可知必然有不同之結果，此亦可反證原裁定不當」云云（見本院卷第42頁至43頁）。是抗告人就本件有定暫時狀態處分之要件即「為防止重大損害」且「為避免急迫之危險」，而有聲請定暫時狀態處分之必要，既未陳明亦未善盡釋明之責，其聲請定暫時狀能之處分，自不能准許。

㈢再者，抗告人就相對人出版之「ＶiＶi」唯妳雜誌有侵害其商標權事，固於95年7月7日向原法院起訴，有原法院95年8月11日北院錦民95智72字第0950005857號函附抗告人之起訴狀可稽（見本院卷第87頁至第112頁），核抗告人以相對人發行「ＶiＶi」唯妳雜誌每本售價128元，95年3月5日創刊號總共印製47,500本，95年4月以後各月號至24號每月應有30,000本，則依商標法第63條第1項第3款「就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額」之規定，相對人應賠償21,440,000元（128X47,500+128X30,000X4=21,440,000)，因此，於起訴聲明第三項請求相對人賠償3,000,000元本息。且依抗告人於原法院自陳其因相對人出版「ＶiＶi」唯妳雜誌創刊後，抗告人之廣告收入減少1,800,000元，其出版261期之營業收入計7-11及宇泰公司部分　即減少255,250 元 (94,565+160,685=255,250)，已如前述，是本件縱依抗告人主張相對人出版之「ＶiＶi」唯妳雜誌有侵害系爭商標權之事實為真，亦非不得折算成損害賠償而使抗告人受有不得彌補之損害，揆諸前開說明，抗告人自無聲請本件定暫時狀態處分之必要。

㈣又依抗告人所陳，抗告人因相對人出版「ＶiＶi」唯妳雜誌後，抗告人261期營業收入下降255,250元，廣告收入損失每月平均600,000元至900,000元，已如前所述，惟依相對人與日商講談社簽立海外出版契約第10條約定之譯文記載（見原法院卷第286頁)：「中文版定期刊行物著作使用料，乙（按係指相對人）應於每月每一期支付甲1,000,000元日圓（淨額）。此著作權使用費於契約期間，不管中國語版定期刊行物是否實際發行，乙一定支付給甲（按係日商講談社）」，是依該授權契約約定，相對人每月縱不出版「ＶiＶi」唯妳雜誌亦須支付日商講堂社約296,000元（以日圓折算新台幣匯率0.296計算），而相對人陳明其授權期間自95年2月27日至97年3月1日止，則相對人自本院裁定時起至97年3月31日止原可再出版14期，倘相對人不出版「ＶiＶi」唯妳雜誌，則相對人亦須支付日商講談社14個月權利金約4,144,000元 (14X296,000=4,144,000)，且依相對人陳明其因籌備發行「ＶiＶi」唯妳雜誌之製作、宣傳、公關、行銷費用約8,800,000元 (見原法院卷第270頁)，此有相對人提出成本明細、發票、備忘錄等件為釋明（見原法院卷第226頁至第240 頁)，連同前揭權利金4,144,000元已達12,944,000元（8,8 00,000+ 4,144,000=12,944,000)，以相對人資本總額僅30, 000,000元，有抗告人提出相對人公司基本資料查詢表附卷可參（見原法院卷第27頁)，已占公司資產百分之43.15，加之相對人3月號、4月號廣告收入各為891,100元、810,120元，若相對人不出版「ＶｉＶｉ」唯妳雜誌，每月廣告收入平均損失約為850,000元，亦有相對人提出廣告收入分配費用發票附卷可考（見原法院卷第290頁至第291頁）。茲審酌兩造就核發定暫時狀態處分所受之利害衡量，倘否准抗告定暫時狀態處分之聲請，則抗告人每月損失營業收入約255,250元、廣告收入約600,000元至900,000元；但如准許抗告人為定暫時狀態之聲請，相對人因不能發行「ＶiＶi」唯妳雜誌之損失12,944,000元，約占公司資產百分之43.15 、每月廣告收入850,000元，造成相對人之影響至極，且顯然大過於抗告人，抗告人聲請定暫時狀態之處分，自不應准許。

㈤本件係就爭執之法律關係定暫時狀態之保全處分，本院不就相對人出版之「ＶiＶi」唯妳雜誌之商標，與抗告人之「薇薇」商標是否致消費者混淆誤認，而有侵害抗告人之商標權情事為實體審認。因此兩造就該實體上之爭執，仍應循訴訟救濟之，附此敘明。

四、綜上所述，本件無定暫時狀態處分之必要，原法院認抗告人聲請本件定暫時狀態處分之要件欠缺，且不得以擔保補足之，而駁回抗告人之聲請，核無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第十二庭