臺灣高等法院95年度重上字第184號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度重上字第184號

上訴人

名高生化科技股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳凱聲律師

被上訴人

鑫研盛精密工業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

邱新福律師

上列當事人間解除契約等事件，上訴人對於中華民國95年2月17日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第962號第一審判決提起上訴，本院於96年1月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按審判長以職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由，法院不得變更或延展之，故當事人已受合法之通知後，雖聲請延展期日，然未經法院裁定准許前，仍須於原定日期到場，否則即為遲誤，法院自得許到場之當事人一造辯論而為判決。是當事人、訴訟代理人因請假或赴大陸地區洽事不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形，即非屬不可避之事故，自非民事訴訟法第386條第2款所謂因正當理由而不到場（最高法院94年度台上字第1300號判決意旨參照）。

二、經查，本院於民國96年1月3日上午9時50分進行言詞辯論期日之言詞辯論通知書，分別於95年12月1日即送達上訴人之法定代理人乙○○、訴訟代理人陳凱聲律師、黃子素律師，有送達證書在卷可稽（見本院二卷第76頁至第78頁）。詎陳凱聲律師於95年12月29日始向本院具狀聲請：因96年1月3日受他當事人盛廷股份有限公司（下稱盛廷公司）委任，須前往香港，另黃子素律師因病離職，已解除委任，恐無法遵期出庭云云（見本院二卷第98頁至101頁）。然依陳凱聲律師所提出之電子機票顯示，其係於95年12月28日始訂位（見本院二卷第100頁），參諸上訴人亦為其當事人，言詞辯論期日早已確定，何以盛廷公司之事務較諸上訴人更為急迫，非親自出席不可，未據陳凱聲律師釋明；況陳凱聲律師復未釋明不能委任其他複代理人，或上訴人不能委任其他訴訟代理人之情況等情以觀，揆之上開說明，顯見陳凱聲律師上揭聲請狀所載，非屬不可避之事故，自非不到場之正當理由。

三、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。查上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，先此指明。

貳、實體方面

一、上訴人起訴主張：民國90年間起，伊陸續與被上訴人簽訂多份模具製造合約書（本件兩造爭執之合約部分共6份，以下簡稱系爭合約，關於系爭合約之編號、品名，詳如附件所示），由被上訴人製作生產注射器所用之各種模具。依系爭合約，被上訴人應自90年8月15日起交付可供生產注射器之模具予伊，以供大量生產注射器。然被上訴人至今仍未能依約交付全部模具予伊。即使有交付模具，經送回修改，不僅無法修改完成，尚造成該模具無法回復之瑕疪，致伊受有損害。因被上訴人未按期限完成交付符合約定之模具，屬於給付遲延，伊依民法第254條之規定，解除如附件所示合約編號3、9、10、14號之合約。又兩造簽訂之如附件所示合約編號1之第1代安全型胰島素模具針筒及推桿部分雖已驗收合格，惟如欠缺下蓋、上針座及下針座，即無法完成生產。而該第1代安全型胰島素數種模具係擬定於同一合約書中，因其中一部分已無法完成生產，對於其餘已完成部分，於上訴人無利益，上訴人自得解除全部合約，並請求被上訴人返還已給付之全部價金。依系爭合約第9條第2項、第5條第3項規定所示，被上訴人既已違約未按約定期限交付模具，伊自得依約解除系爭合約。是伊於93年6月17日以台北法院郵局第304號存證信函（下稱法院存證信函）通知被上訴人解除系爭合約，並請求返還價金暨賠償上訴人所受之損害，惟被上訴人竟未理會。伊自簽約時起，迄至起訴時止，業已支付總額新台幣（下同）677萬9900元之費用予被上訴人，其中多份合約業已將款項全數結清予被上訴人。因系爭合約既已依法解除，上訴人自得依民法第259條之規定，請求被上訴人返還伊所支付之費用。為此，求為命被上訴人給付伊677萬9900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決。

二、被上訴人則以：兩造間模具製造之系爭合約，於伊收取尾段款時，即屬履行完畢。至於零件成品，係由上訴人委由試模廠友盛昌營業股份有限公司（即塑膠射出廠，下均簡稱友盛昌公司）量產，由上訴人研發人員檢驗品質與尺寸，進行成品整體組裝，再測試產品之運作功能。當成品組裝或功能測試不良時，上訴人研發人員會自行研議修正方案，再通知伊與友盛昌公司討論，如尺寸修改需變動模具結構，則屬模具設計變更業務，不在系爭合約原規範圍內。友盛昌公司為上訴人所指定之試模廠，伊與友盛昌公司無相互委任關係，僅試模時安排人員配合作業。伊乃模具製造商，僅負責依上訴人提出之成品設計圖標準製造模具，不負責成品組裝，更不負責成品組裝後之功能。是成品組裝後之功能，與伊無關，故系爭合約要無一部不能致全部不能之問題。92年5月19日兩造再簽約時，適逢伊成立塑膠射出部門，有能力進行試模工作，又兩造長期合作良好，故伊原則同意模具製作完成時之試模工作，可由伊公司內安排試作，純屬服務不收費用，但未允諾模具在於其他公司試模時，仍要由伊負責。蓋因模具製作完成之後，需再經適當之射出成型機，始能產出良好成品，上訴人為確認模具量產時與特定射出機能順利搭配，決定試模工作交給友盛昌公司執行，伊無異議，但絕未同意試模工作由伊負責。如附件所示系爭合約，除編號1、3、10有部分模具尾款尚未給付，其餘模具均已給付尾款，驗收完成，上訴人不得解除合約。至於上開未給付尾款之模具亦已製作完成，僅上訴人遲不願驗收，而非伊給付遲延。依兩造交易流程，伊實際交付模具予上訴人（或其使用人）作最後檢測工作，檢測結果依照誠信原則，上訴人應通知伊結果如何。然上訴人遲未能派遣人員進行最後驗收工作，伊遂於93年4月16日以台北古亭郵局第553號存證信函（下稱古亭存證信函），通知上訴人於文到7日內辦理驗收相關手續，逾期不履行，各該合約即視同履行完畢，上訴人並於同年4月19日收訖。其後伊續於93年6月21日以907號存證信函、93年7月19日以1018號存證信函、93年10月20日以1599號存信函、94 年5月5日以729號存證信函（下合稱被上訴人催告存證信函），催告上訴人履行其驗收義務，但仍未獲置理。因此，系爭合約約定之模具，伊已製造完成，然上訴人遲不履行驗收義務，顯係故意使條件不成就，類推適用民法第101條第2項之規定，視為條件已成就，視為已經驗收完成。從而，上訴人以伊未依約交付全部模具予上訴人，且經送回被上訴人修改，迄未修改完成為由，逕以法院存證信函解除系爭合約，其解除契約未經催告程序，顯不生解除之效力等語，資為抗辯。

三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人677萬9900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（三）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實（見本院95年10月16日準備程序筆錄）

（一）上訴人於90年間起，陸續與被上訴人簽訂多份模具製造合約。本件兩造爭執之系爭合約部分共6份（影本分別見原審卷第88頁至第97頁），關於系爭合約之編號、品名，詳如附件所示（原審卷第183頁），由被上訴人製作生產注射器所用之各種模具。

（二）兩造簽訂之如附件所示合約編號1之第1代安全型胰島素模具針筒及推桿部分已驗收合格。

（三）系爭合約第9條第2項（見原審卷第11頁）規定「除本合約另有規定者則依其規定外，本合約的任何一方當事人違約本合約所定的義務時，相對方可以催告該違約方在7日內履行義務，該期限屆滿，該違約方仍未履行義務時，相對方可以立即全部或部分解除本合約，且無須向對方承擔賠償損失等的任何責任。但解除不影響相對方向該違約方請求違約賠償和損害賠償」、第5條第3項（見原審卷第10頁）規定「如非甲方（即指上訴人）因素造成乙方（即指被上訴人）無法按交期交付甲方模具時，每遲延一天扣合約款項之1%，以作為影響甲方生產進度的賠償。」（下分別簡稱系爭合約第9條第2項約定、系爭合約第5條第3項約定）。

（四）上訴人主張於93年6月17日以法院存證信函（見原審第25頁至第27頁）通知被上訴人解除系爭合約。

（五）上訴人研發安全針筒之研發製作流程，可分成4個階段，即1.模具製作與驗收、2.結案後之設計變更、3.成品功能測試、4.針筒（組）試行量產。

（六）被上訴人於93年4月16日以古亭郵局存證信函（見原審卷第120頁至第122頁）通知上訴人於文到7日內辦理驗收的相關手續，逾期不履行，各該契約即視同履行完畢，上訴人並於同年4月19日收訖（見原審卷第123頁至第124頁）。其後被上訴人續於93年6月21日、93年7月19日、93年10月20日、94年5月5日分別以被上訴人催告存證信函（見原審卷第244頁至261頁）催告上訴人履行其驗收義務。

（七）兩造簽立之系爭合約，付款方式分為訂金款、試模款及尾款3階段，其中訂金款為合約總價30%，於簽約日付款；試模款為合約總價30%，於被上訴人完成模具，經試模完成並經上訴人技術人員確認無誤後付款；至於尾款為合約總價40%，於試產完成並經甲方技術人員確認無誤後付款（見原審卷第9頁）。

（八）附件所示之17組模具（下稱系爭17組模具，若僅指其中部分模具，除別有敘明外，則通稱系爭模具），除合約編號1 之上針座及下針座、合約編號3之螺旋式針筒外，其餘14 組模具，被上訴人業已製作完成，並經上訴人指定送往試模廠友盛昌公司進行試模。

（九）系爭合約除系爭17組模具外，尚有7組模具。其計算方式如下：原審卷第88頁共5組、原審卷第93頁共3組、第94頁共4組、95頁共10組、第96、97頁各1組。

（十）系爭合約約定之內容，若無違反強制或禁止規定，應優先於習慣適用。

（一一）上訴人於93年4月9日（原審卷第109頁至第110頁）、4月22日（原審卷第111頁）曾分別以供應商聯繫單通知被上訴人。

（一二）系爭合約分成2類型，其中第93頁至第97頁為第1類型，另第88頁至第92頁為第2類型。

（一三）兩造對於下列往來沿革經過事項不爭執：

1、89年間：一代3cc外筒與推桿S1，S2簽約新模具製作。

2、90年至91年間：簽訂第1類型系爭合約（參見原審卷第93至97頁）。

3、90年1月15日：Ａ、一代3cc針座（S1，S2）簽約；新模具製作。Ｂ、一代3cc針座（S3，S4）簽約；新模具製作。

4、90年6月30日：Ａ、一代3cc針座模具（S5，S6）簽約；新模具製作。Ｂ、一代3cc外筒模具（S3，S4）簽約；新模具製作。Ｃ、一代3cc推桿模具（S3，S4）簽約；新模具製作。Ｄ、一代5cc針座模具簽約、一代5cc外筒模具簽約、一代5cc推桿模具簽約。

5、90年9月21日：二代3cc安全針筒樣品模開發，成品有上針座，下針座，外筒，推桿；樣品模具製作。

6、90年10月11日：二代3cc安全針筒樣品模開發，成品有上針座，下針座，外筒，推桿。

7、90年10月29日：二代安全針筒模具開發簽約：5cc上針座模具（S1有LOCK）、下針座模具（S1）、推桿模具、外筒模具；3cc上針座模具（S1無LOCK）、下針座模具（S2）、推桿模具（S1）、針筒模具（S1）共八組模具。新模具製作。

8、90年11月25日：二代1cc安全針筒樣品模開發，樣品模具製作。

9、90年12月21日：二代10及20cc安全針筒樣品模開發，樣品模具製作。

10、91年4月22日：2.5cc自毀式針筒樣品模開發，樣品模具製作。

11、91年6月1日：二代3cc安全針筒模具開發簽約：上針座模具兩組（S2，S3）；下針座模具兩組（S3，S4）；推桿模具（一代改二代）三組（S2，S3，S4）；外筒模具（一代改二代）三組（S2，S3，S4）共十組模具；新模具製作。

12、91年6月11日：二代1cc系列安全針筒模具開發簽約：上針座、下針座、推桿、外筒各一組共四組模具。新模具製作。

13、91年7月15日：2.5cc自毀式直插針筒模具、螺旋針筒模具、推桿模具各一組簽約；新模具製作。

14、91年7月23日：2.5cc自毀式針筒樣品模設計變更。

15、91年8月12日：2.5cc自毀式針筒樣品模設計變更。

16、91年8 月15日：2.5cc 自毀式針筒樣品模開發。

17、91年8月20日：Ａ、二代1cc安全針筒樣品模開發；樣品模具製作。Ｂ、5cc下針座模具設計變更。

18、91年9月25日：3cc上針座模具成品尺寸設變。

19、91年9月25日：2.5cc自毀式針筒模具成品結構設計變更。

20、91年10月至91年12月間：2.5cc自毀式針筒模具成品結構設計變更；1cc外筒模具、5cc外筒模具、1cc上針座模具設計變更。

21、91年11月18日：1cc外筒模具、5cc外筒模具、1cc上針座模具設計變更。

22、91年11月19日：二代0.5及1cc安全針筒樣品模開發（胰島素樣品模）上針座、下針座、外筒、推桿、上蓋、下蓋模具（樣品模具製作）。

23、91年12月24日：1cc外筒模具、3cc下針座模具、3cc外筒模具維修。

24、92年1月23日：1cc外筒模具、3cc下針座模具、3cc 外筒模具維修。

25、92年1月28日：1cc上、下針座模具維修。

26、92年2月25日：1cc推桿模具（X32）維修；5cc外筒模具（X32）鑲上零件32支。

27、92年4月24日：0.5-1cc外筒模具（X4）維修；1cc上針座模具（X32）維修；3cc下針座模具（S1X32）維修；3cc針座模具（S2X32）維修（模具維修）。

28、92年5月19日：簽訂第2類型系爭合約（參見原審卷第88至第92頁）。

29、92年8月25日：3cc推桿樣品模維修；0.5及1cc推桿模具設計變更與維修。

30、92年8月27日：5cc推桿模具設變；MK1cc針蓋模具總長加長3mm，公蕊*2支；2.5cc推桿樣品模設計變更；10.20cc外筒樣品模設變；1cc推桿模具三角頭加大及加深；3cc外筒模具（S4）換公模心蕊*1支；0.5~1cc上下針座模具設變（設計變更）。

31、92年9月25日：1cc胰島素上針座模具增加16穴整模為32穴（設計變更）。

32、92年10月27日：Ａ、3cc下針座模具（s4）薄片0.3mm厚度改為0.25；3cc外筒模具（S2）公模仁件修改8.4->8.1X32支（設計變更）。Ｂ、5cc推桿模具設變；MK1cc針蓋模具-成品總長加長3mm，公蕊*2支；2.5cc推桿樣品模設計變更；10.20cc外筒樣品模設變；1cc推桿模具三角頭加大及加深；3cc外筒模具（S4）換公模心蕊*1支；0.5-1cc上下針座模具設變（設計變更）。Ｃ、3ccLOCK上針座模具，卡點設計變更（設計變更）。

33、92年11月27日：3cc自毀式推桿模具設變；5cc推桿模具十字桿身12mm改為12.5mm（設計變更）。

34、92年12月19日：1cc胰島素推桿模具折斷處由0.2->0.3mm；1cc胰島素推桿模具手握把加作橫紋條x32；1cc胰島素上針座模具維修（設計變更）。

35、93年1月9日：被上訴人收到上訴人交付之款項支票43萬5015元。

36、93年2月27日：Ａ、上訴人之財產遭津津公司強制執行。Ｂ、1cc胰島素下針座模具薄片加厚0.28mm（設計變更）。

37、93年3月15日：被上訴人收到上訴人交付之款項支票43萬5015元退票。

38、93年3月27日：1cc胰島素外筒模具心蕊研磨。

39、93年4月9日：上訴人發文聯繫（參見原審卷第98頁）。

40、93年4月9日：被上訴人回覆（參見原審卷第98頁）。

41、93年4月9日：上訴人發文聯繫（參見原審卷第127頁，下稱系爭聯繫單）。

42、93年4月9日：Ａ、上訴人供應商連絡單聯絡事項。Ｂ、被上訴人旋予回覆：（一）安排當天1cc（按cc與ml，係指相同單位）胰島素針筒、推桿、下針座，5cc外筒、推桿，2.5cc slip外筒共6 組模具，至試模廠試模；另1cc胰島素上針座另安排在93年4月12日試模。被上訴人已按時配合執行完畢，試模完成後上訴人電話通知被上訴人說不必將模具載回，待通知驗收。（二）當日被上訴人在回覆供應商連絡單上也提到，2.5ml自毀式針筒因上訴人公司作業關係，有6個月期間一直未對模具作確認驗收，不可將模具延遲之責歸于我方，並提醒上訴人未兌現的43萬5015元支票付清。（參見上證7（即原證7）內有被上訴人之覆函。上證11（即原證9）內回覆欄空白）。

43、93年4月12日：另1cc胰島素上針座模具試模。被上訴人已按時配合執行。

44、93年4月16日：被上訴人發出存證信函要求上訴人付清款項並安排專業人員完成模具驗收（參見原審卷第120頁至第122頁）。

45、93年4月22日：上訴人發文聯繫（參見原審卷第99頁）。

46、93年4月27日：在友盛昌公司完成試模。

47、93年5月3日：1ml安全型胰島素模具之針筒、推桿、上針座、下針座，及5ml模具之針筒、推桿上述6副模具預計修模時間為12天（參見原審卷第197頁）。

48、93年5月13日：友盛昌公司試模記錄（參見原審卷第198頁）。

49、93年5月18日：友盛昌公司試模記錄（參見原審卷第199頁）。

50、93年6月17日：上訴人催告解除契約。

51、93年6月21日：被上訴人覆函。

52、93年7月19日：被上訴人再催函。

53、93年8月10日：上訴人起訴（參見原審卷第5頁至第8頁）。

54、93年10月20日：被上訴人重申抵銷之旨。

55、94年5月5日：被上訴人再具體函催。

56、94年5月10日：陳凱聲律師事務所受上訴人委託通知股東辦理轉股（參見被上證4）。

57、95年2月27日：原審判決上訴人在第一審之起訴駁回。

58、95年3月13日：上訴人提起上訴。

（一四）上訴人業已給付被上訴人如原審卷第238頁至第239頁所列款項。

（一五）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之書證（分別詳如上（一）至（一四）各點內所載，均影本）附卷可稽，自堪信為真實。

五、本件經本院於95年10月16日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）

（一）系爭合約之性質為何？被上訴人就系爭合約之義務，是否僅負責不爭執事項（五）之1模具製作與驗收，而不及於其他三者？

（二）系爭合約之試模款應於何時給付？

（三）上訴人對於附件所示已給付尾款之13組模具（下稱系爭13組模具），得否認為被上訴人已依系爭合約給付？

（四）第2類型系爭合約第5條第1項之試模（見原審卷第89頁）意義為何？上訴人對於試模是否有主動及協力義務？第1類型系爭合約第4條第1項之試模（見原審卷第93頁、第94頁、第95頁、第96頁、第97頁）意義為何？上訴人對於試模是否有主動及協力義務？

（五）上訴人委託友盛昌公司試模所生之試模費用，應由何人支付？系爭合約之試模義務為何者？

（六）上訴人對於附件所示已給付試模款之4組模具（下稱系爭4組模具），得否認為被上訴人已承製完畢並經試模完成？被上訴人是否因上訴人未安排試模致給付遲延？上訴人是否有可歸責之不驗收事由？

（七）試模之檢驗無法合格，其原因究竟為何？可歸責於何人？

（八）完成驗收手續之模具，上訴人應如何處理？被上訴人應如何處理？

（九）被上訴人將自毀式2.5ml針筒slip模具交給QMC公司是否即完成其履約義務？

（一０）上訴人主張被上訴人所製作之模具，經送回修改未修改完成，有無法回復之瑕疵而給付遲延，有無理由？

（一一）上訴人主張被上訴人未依期限完成系爭17組模具，有無理由？

（一二）上訴人以法院存證信函表示解除系爭合約，是否已生解除系爭合約之效力？有無逾除斥期間？

（一三）系爭合約是否一部不履行，即得解除全部契約？

（一四）上訴人於系爭合約模具驗收階段之後，是否業呈休業狀態？

（一五）被上訴人主張以積欠尾款、設計變更款項及支付尾款之支票退票等款計118萬3315元及另欠雜費維修費9萬9302元，合計128萬2617元予以抵銷，有無理由？

六、茲分別論述如下

（一）被上訴人就系爭合約之義務，僅負責不爭執事項（五）之１之模具製作與驗收，而不及於其他三者。至系爭合約之性質為何，與本件爭點之認定無涉，毋庸論列。

１、上訴人主張：依系爭合約之約定，應待被上訴人試行量產，並驗收合格伊給付尾款後，系爭合約始告結束。故被上訴人就系爭合約之義務，應包含不爭執事項（五）之4個製作流程階段：模具製作與驗收、結案後之設計變更、成品功能測試、針筒（組）試行量產云云。

２、經查，上訴人研發安全針筒之研發製作流程，分為模具製作與驗收、結案後之設計變更、成品功能測試與針筒（組）試行量產等4階段；又系爭合約分成2類型，其中第93頁至第97頁為第1類型，另第88頁至第92頁為第2類型，乃兩造所不爭執（見上四之（五）（一二）所示），並有系爭合約附卷可憑（見原審卷第88頁至第97頁），自堪信為真實。

３、次查，第1類型系爭合約第2條（付款方式）第4款約定模具製作規範為「模具製作需符合甲方（按指上訴人）之圖面要求，任何變更皆先取得甲方同意，新圖面必須有相關人員確認簽名」等情（見原審卷第93頁、第94頁、第95頁、第96頁、第97頁）；第2類型系爭合約3條第4款關於模具製作規範亦為「模具製作需符合甲方（按指上訴人）之圖面要求，任何變更皆先取得甲方同意，新圖面必須有相關人員確認簽名」等節（見原審卷第89頁），亦為兩造所無異詞（見上四之（一）（一二）所載）。由是以觀，被上訴人抗辯：其就系爭合約模具之製作，係依上訴人以圖面要求（指示）而為等情（見本院二卷第28頁），堪信為實在。

４、再揆諸第1類型系爭合約約定「模具保證壽命：100萬模次」「如模具故障，乙方（按指被上訴人）應無條件立即修復（若過失在於甲方人為因素、機械因素等造成，則甲方依約定需付模具修改費」「模具試模驗收條件以連續生產800模為標準」等情（見原審卷第93頁、第94頁、第95頁、第96頁、第97頁）；第2類型系爭合約另約定「連續試產5000模不得有異常狀況發生，且在試產過程中，每250模取1模，共取20模，尺寸量測結果在公差範圍內為驗收合格，驗收合格者，試產之費用由甲方（即上訴人）支付；如不合格，則由乙方支付，由第4次試模起」「本約模具保證壽命壹佰萬模次」「模具保證壽命未達到時，乙方應依甲方要求免費完成維修」「設計變更：甲方應付乙方設計變更費用」「本模具由甲方所提供的專有技術等知識產權歸甲方所有」等節（見原審卷第88頁至第90頁）以察，顯見被上訴人依系爭合約受委託製作者，應僅係模具製作之範疇。蓋系爭合約關於驗收、保證壽命、故障處理、設計變更等項，均在於模具本身之約定。佐以系爭合約名稱為模具製造；合約內約均為模具之數量、規格等情，要與安全針筒之全盤研發製作流程，顯然有異。由是可徵，被上訴人辯稱：伊僅負責第1階段模具製作與驗收等語（見本院二卷第28頁），應堪採信。

５、證人即友盛昌負責人林惠強結稱：友盛昌公司係測試被上訴人製造之模具是否可以使用；針筒拆卸有4個部分，每個部分有1個模具，都是獨立的；產品組裝的部分，是由上訴人負責；模具工廠按照尺寸開模，到成品完成，是否符合需求，其中有許多變數，不一定模具尺寸對，產品就會適用，系爭17組模具也有這樣的問題等詞（見原審卷第190頁至第192頁）；核與證人即被上訴人副總經理丙○○所陳情節相符（見原審卷第193頁）。因此，上訴人生產1組注射器之流程，應為先進行圖面設計，再將該注射器之各零件交由模具工廠製模（不一定為同一製模工廠），再將各零件模具生產出來之零件（例如針筒、上針座等）組裝。職是，由上訴人生產注射器之流程觀察，其組裝之注射器倘有問題，可能為模具工廠之問題，亦可能為原圖面設計問題。如為模具工廠未依圖面製作模具，上訴人固得向模具製造工廠要求改善（此應為上４所示試模過程得以發現之問題）。倘為原圖面設計問題，則上訴人不得要求模具製造工廠負責。若因此需變更圖面設計，上訴人再委由模具工廠依變更設計後之圖面製作模具，當屬結案後之設計變更，為另一委託製造模具關係，非屬模具製造工廠原有之契約義務，方屬平衡上訴人與模具製造工廠間之成本、風險。要之，上訴人將不同模具生產之針筒（組）零件，即針筒、推桿、上針座、下針座、下針蓋，予以組裝成為針筒（組），再作成品功能測試、針筒（組）試行量產，應非被上訴人依系爭合約應負責之範圍，至為明悉。

６、據此，被上訴人就系爭合約之義務，僅負責不爭執事項（五）1之模具製作與驗收部分，而不及於其他三者。至系爭合約之性質為何，要與本件爭點之認定無涉，毋庸論列，併此指明。

（二）系爭合約之試模款，應於被上訴人完成模具，經試模完成並經上訴人技術人員確認無誤後付款。查兩造簽立之系爭合約，付款方式分為訂金款、試模款及尾款3階段。其中試模款為合約總價30%，於被上訴人完成模具，經試模完成並經上訴人技術人員確認無誤後付款等節，為兩造所無異詞（見上四之（七）所示），並有系爭合約附卷可憑（見原審卷第9頁、第88頁；第93頁至第97頁），自堪認為真正。因此，系爭合約之試模款，應於被上訴人完成模具，經試模完成並經上訴人技術人員確認無誤後付款，當可確定無訛。

（三）上訴人對於系爭13組模具已給付尾款，應認為被上訴人已依系爭合約給付系爭13組模具。

１、上訴人係主張：伊於被上訴人履行義務前，非不得基於合約約定以外之原因給付全部款項，例如便於被上訴人資金週轉。是伊縱有支付全部款項之情形，仍不得以此推論被上訴人已完成其履約義務。被上訴人之履約義務，應於試產完成驗收無誤後始為完結云云。

２、查兩造簽立之系爭合約，付款方式分為訂金款、試模款及尾款3階段。其中訂金款為合約總價30%，於簽約日付款；試模款為合約總價30%，於被上訴人完成模具，經試模完成並經上訴人技術人員確認無誤後付款；至於尾款為合約總價40%，於試產完成並經上訴人技術人員確認無誤後付款等節，為兩造所無異詞（見上四之（七）所示），並有系爭合約附卷可憑（見原審卷第9頁、第88頁；第93頁至第97頁），自堪認為真正。是依系爭合約之付款方式以觀，上訴人同意給付尾款予被上訴人時，應認為被上訴人已完成模具製作，並經上訴人試產完成確認無誤。

３、細譯證人林惠強證稱：系爭17組模具都是上訴人委託伊測試的，是在友盛昌公司之工廠機台進行測試的，將被上訴人製造之模具做成成品；測試時兩造人員均在場，如果有瑕疵，被上訴人能夠當場處理時，就當場修補，如果不能當場處理，就會送回被上訴人處理；如果當場測試沒有問題，就將成品送給上訴人檢驗，模具留在友盛昌公司；如上訴人檢驗成品沒問題，就會通知伊小量試產，再做檢驗；如果模具測試通過，伊等上訴人的指示，送回被上訴人保養，之後就出口或送到指定地點等語（見原審卷第190頁至第191頁），足知系爭17組模具，被上訴人均已送至友盛昌公司進行試模，應可確定。

４、依系爭合約約定給付尾款之方式，另佐諸證人林惠強、證人即曾為上訴人之模具試模廠緯濟企業股份有限公司負責人陳卓英之證言內容（分見原審卷第191頁、第135頁背面）以觀，益徵上訴人抗辯：被上訴人給付試模完畢之系爭13組模具（即附件合約編號1第1~3項、合約編號3第1、2項、合約編號9、合約編號10第1、3~5項、合約編號14 等系爭13組模具）之尾款，依系爭合約約定之內容，應認被上訴人已將系爭13組模具製作完成，且經試模及試產成功，並經被上訴人確認無誤等節，應符一般經驗法則，堪予採信。

５、至上訴人主張：被上訴人雖未完成系爭13組模具製作之義務前，伊基於系爭合約約定以外之原因給付尾款云云。然此不僅與系爭合約約定不符，亦與證人林惠強、陳卓英所稱之經驗有間，要屬變態事實，應由上訴人舉證以實其說，但上訴人僅一再空言主張（見本院二卷第56頁），未為任何舉證，自不能憑其空言即予採信。至上訴人要求被上訴人提出試模紀錄或試產紀錄云云。但審諸系爭合約，未有以書面試模紀錄或試產紀錄為給付尾款之條件，縱有此約定，被上訴人於上訴人給付尾款後，焉有續予保存之必要。上訴人迴避舉證責任，僅空言指摘被上訴人，顯不足取。況系爭13組模具乃上訴人設計委託製作者，衡情不具市場流通性，被上訴人將之持有，亦不具經濟價值，參諸常理，被上訴人亦無製作完成後，且上訴人給付尾款後，仍拒不交付之理。

６、職此，上訴人對於系爭13組模具已給付尾款，應認為被上訴人已依系爭合約給付系爭13組模具，至為明確，應可認定。

（四）第2類型系爭合約第5條第1項與第1類型系爭合約第4條第1項之試模，係指被上訴人將系爭模具運至友盛昌公司，由友盛昌公司將製作原料灌入系爭模具，再完整射出成品之動作。上訴人對於試模有協力義務，上訴人未安排試模，即屬可歸責之不驗收事由。

１、關於第2類型系爭合約第5條第1項試模之意義，乃指被上訴人將系爭模具運至友盛昌公司，由友盛昌公司將製作原料灌入系爭模具，再完整射出成品之動作等節，兩造並無異詞（見本院二卷第58頁、第39頁），核與證人林惠強所述情節相合（見原審卷第190頁），自堪認定。另關於第1類型系爭合約第4條第1項之試模意義，兩造並無不同主張，應認與第2類型系爭合約第5條第1項之試模意義相同，併此指明。

２、上訴人係以：系爭模具之製作、檢整工作，為被上訴人之義務，故被上訴人須告知上訴人關於模具之製作狀況及何時製成，並應將模具運至友盛昌公司，伊對於試模僅有被動及協力義務云云。

３、然細譯第2類型系爭合約第5條第1項「試模：由乙方（按被上訴人）負責，如有不良之處，乙方應無條件即整修至甲方（按上訴人）認可（依圖面標準）為止，但不得超過下列交貨期」之約定文義（見原審卷第89頁），應係指系爭模具試模時，如發現有不良之處，被上訴人應於交貨期間前，無條件整修至上訴人依圖面標準認可為止。蓋系爭模具製作完成之後，需經適當之射出成型機搭配，始能產出良好成品，上訴人將系爭模具之試模工作交由友盛昌公司執行，被上訴人自無就友盛昌公司責任部分負責之理，此其一。又試模款係由上訴人支付予友盛昌公司（詳見下（五）所述，顯見對於友盛昌公司之要求，絕無僅由被上訴人負責之理，此其二。友盛昌公司既由上訴人指定，倘上訴人未為指定或安排，被上訴人不可能進行試模，是不能由「試模：由乙方負責」之片面文義，而認上訴人無協力義務，此其三。

４、再佐諸證人林惠強所證：測試時兩造人員均在場，如果有瑕疵，被上訴人能夠當場處理時，就當場修補，如果不能當場處理，就會送回被上訴人處理等節（見原審卷第190頁）以觀，足證系爭模具之試模，非被上訴人單方所得完成，上訴人有為之安排試模之協力義務，若上訴人未安排系爭模具試模，被上訴人自無完成試模之可能，堪可確定。

５、綜此觀之，第2類型系爭合約第5條第1項與第1類型系爭合約第4條第1項之試模，均係指被上訴人將系爭模具運至友盛昌公司，由友盛昌公司將製作原料灌入系爭模具，再完整射出成品之動作。上訴人對於試模有協力義務，上訴人未安排試模，即屬可歸責之不驗收事由，堪予認定。至原列爭點「上訴人是否有可歸責之不驗收事由」部分，則詳見下（六）所述。

（五）上訴人委託友盛昌公司試模所生之試模費用，應由上訴人支付。至系爭合約之試模，則應由兩造協力完成。

１、上訴人係以：系爭模具之製作、檢整工作，為被上訴人之義務，被上訴人須告知關於模具之製作狀況及何時製成，並應將模具運至試模廠，故被上訴人對於試模有主動義務。至上訴人則於被上訴人製造之系爭模具得進行試模時，安排射出廠及協調測試日期，對於試模僅有被動及協力義務云云。

２、然查，系爭17組模具均由上訴人委託友盛昌公司測試，試模費用是向上訴人請款，上訴人積欠友盛昌公司試模及試產費用合計1百餘萬元等節，業據證人林惠強結證在卷（見原審卷第190頁至第191頁）。除此之外，上訴人並未提出任何事證，證明友盛昌公司之試模費用應由被上訴人負擔，足見上訴人委託友盛昌公司試模所生之試模費用，應由上訴人支付，委無疑義。至第2類型系爭合約第3條第3項第2款所示，要屬試產費用規範與不合格由被上訴人例外負擔之情形（見原審卷第89頁），不能據而認被上訴人應負擔友盛昌公司之試模費用，併此指明。

３、再者，系爭模具之試模，非被上訴人單方所能完成，上訴人對之有協力義務，業如上（四）所示，且上訴人亦不否認其有安排友盛昌公司及協調測試日期，對試模協力義務等情。是以，倘上訴人不盡協力義務，被上訴人自無法完成系爭模具之試模，堪以確定。反之，若被上訴人遲未依系爭合約製造模具以供測試，則系爭合約之試模程序亦無從完成。職是之故，至系爭合約之試模，應由兩造協力完成，應無疑問。

（六）系爭4組模具因上訴人已給付試模款，倘上訴人未安排試模驗收，即屬可歸責於上訴人之不驗收事由，則不能認為被上訴人給付遲延。

１、上訴人係以：所謂試模完成，係指被上訴人將系爭模具送至友盛昌公司，由友盛昌公司將製作原料灌入系爭模具中，再完整射出成品而言。於此階段伊即應給付試模款，至於射出之成品是否符合標準，則屬後續測試之問題，如測試後為不合格者，被上訴人應修改模具至測試合格為止，否則上訴人不給付尾款。故已給付試模款之系爭4組模具，不能認為被上訴人業已承製完畢並經試模完成。況系爭模具之製作、檢整工作，為被上訴人之義務。經伊不斷以廠商聯繫單催告被上訴人，應於期限前交付系爭模具或進行檢整工作，並協調友盛昌公司之試模日期，伊無未安排試模致被上訴人給付遲延之情事。至於伊解除系爭合約後，被上訴人始不斷催告伊進行驗收，顯屬系爭合約解除後之行為，伊自無進行驗收之義務云云。

２、經查，系爭合約之試模款，應於被上訴人完成模具，經試模完成並經上訴人技術人員確認無誤後付款等節，業經認定如上（二）所示。至系爭模具尾款之給付，則須待上訴人試產完成並經技術人員確認無誤後，始為給付（見上（三）之２所載）。由是可見，系爭模具之尾款給付與否，取決於上訴人對於系爭模具之試產及確認之結果，被上訴人僅得接受上訴人之通知，或須為修改，或為請領尾款。因之，關於系爭4組模具之尾款尚未給付，究係因上訴人不為給付？抑或被上訴人違反系爭合約義務而給付遲延？尚不能以上訴人片面主張，即予採信。至上訴人上開主張：被上訴人將系爭模具送至友盛昌公司，由友盛昌公司將製作原料灌入系爭模具中，再完整射出成品，伊即應給付試模款，至於射出之成品是否符合標準，則屬後續測試之問題云云。顯與上（二）認定情形有間，混洧系爭合約關於試模款、尾款之給付條件，已非可取。

３、次查，上訴人研發安全針筒之研發製作流程，可分成4個階段，即模具製作與驗收、結案後之設計變更、成品功能測試、針筒（組）試行量產等節，為兩造所無異詞（見上四之（五）所示）。而被上訴人就系爭合約之義務，僅負責不爭執事項（五）之1之模具製作與驗收部分，而不及於其他三者，亦經認定如上（一）所示。是以，被上訴人製造之系爭模具生產之成品，若與上訴人提出之成品設計圖之尺寸相符，即得認為被上訴人已按系爭合約內容完成給付，當可確定。

４、再查，依系爭模具生產之零件是否合用？零件是否能組裝為針筒？組裝為針筒之功能得否通過測試？針筒得否量產等等，顯非被上訴人負責之層面。蓋針筒之設計為上訴人之技術人員所研發，被上訴人未參與，亦非被上訴人就系爭合約之契約義務。是故，被上訴人抗辯：若上訴人變更成品設計圖時，會要求被上訴人修改模具尺寸，而依上訴人要求修改模具尺寸之時間點，分為中途變更設計及結案後之變更設計等節，應堪採信。又於被上訴人完成系爭模具製作前，上訴人變更成品設計圖而要求被上訴人併為系爭模具之修改者，屬於中途變更設計，並為系爭合約規範之情形，此佐諸第2類型系爭合約第6條「設計變更」（見原審卷第89頁）；第1類型系爭合約第5條「設計變更」（見原審卷第93頁、第94頁、第96頁、第97頁）等約定自明。倘系爭模具製作完成後，業經試模廠試模完成，因上訴人於各個成品相互組裝時，發現有功能不良或其他問題，而修改成品設計圖者，則屬於結案後之變更設計問題。於此情形，則因原合約所約定之模具，被上訴人已經製作完成，因上訴人變更設計而要求修改，此際被上訴人之修改工作，自非屬於原合約之範疇，而應屬於另一契約關係。但不論係中途變更設計，抑或結案後之變更設計，被上訴人均不受原合約價金、交付期限約定之拘束，此由系爭合約約定內容；兩造沿革經過（見上四之（一三）14、15、17、19、20、21、29、30、31、32、33）以觀，甚為明確。

５、參諸證人林惠強結稱：成品設計圖是上訴人交給伊用來檢驗系爭模具尺寸；伊測試系爭模具時，要負責檢驗系爭模具之開關及射出過程是否順利，並且要實際測量模具的尺寸是否符合圖說等語（見原審卷第191頁至第192頁）以觀，則系爭合約約定上訴人同意給付試模款，應為被上訴人承製系爭模具業已製作完成，並送至友盛昌公司試模完成。從而，被上訴人辯稱：試模完成，乃指系爭模具本身之操作及功能，經過測試後無礙，且由系爭模具製作之成品尺寸，亦符合上訴人成品設計圖說之尺寸等節，應符實情，堪以採信。

６、又查系爭4組模具（即附件合約編號1第4、5項、合約編號3 第3項、合約編號10第2項所示）部分，上訴人已給付試模款，但尚未給付尾款，依上開說明所示，可見系爭4組模具應已按照系爭合約之原設計圖製作完畢，並且試模完成。蓋系爭合約既約定，上訴人於系爭4組模具試模完成時，始有支付試模款之義務。是被上訴人抗辯：於上訴人給付試模款時，應認為系爭4組模具之本身功能，或試模產出之成品，均符合上訴人設計之成品設計圖等節，應屬可信。至系爭4組模具符合成品設計圖之尺寸，但製作出之成品，是否合用，則屬未然。蓋上訴人於成品相互組裝後，發現問題重新修改尺寸，並要求被上訴人相對修改系爭模具尺寸，乃屬系爭合約設計變更問題，揆諸上４所示，要非被上訴人之系爭合約義務。另外，上訴人所提出93年5月間之試模紀錄單，雖有要求被上訴人為修改之內容，但參酌上訴人對於系爭4組模具皆已給付試模款之情，應認定上訴人要求被上訴人所為之模具修改，屬於變更設計問題，當屬一般常態事實。至於上訴人主張被上訴人製作之模具功能或尺寸不符合系爭合約約定，於被上訴人修改至符合系爭合約約定前，即先為給付試模款之事實，顯有悖於一般經驗及論理法則，屬變態事實，依舉證責任分配而言，上訴人對此變態事實，自應負舉證之責。惟上訴人對此事實，未具體舉證以實其說，不能認為真實。是則，上訴人空言主張被上訴人交付系爭模具有所遲延，要非可採。

７、上訴人雖提出試模記錄（見原審卷第197頁至第199頁，下稱系爭試模記錄），主張系爭模具組於93年5月間尚未完成模具驗收云云。惟查，其中93年5月13日之試模記錄（見原審卷第198頁），有「追加吊孔、入料點加大」等修改，其餘試模之結果為尺寸待測量；93年5月18日之試模記錄（見原審卷第199 頁），僅1cc胰島素上針座模具應調整尺寸，其餘試模結果為尺寸待測量。但被上訴人抗辯：其後上訴人未再通知試模，未盡協力義務等語，就此，上訴人僅以系爭合約業已合法解除（是否可採，詳如下（一二）所述），而未舉證證明已盡再行試模或通知之協力義務。是故，上訴人未安排試模而造成被上訴人之未為給付，尚非可歸責於被上訴人之給付遲延，應堪認定。

８、尤有甚者，於系爭模具試模完成後，被上訴人交付系爭模具予上訴人（或其使用人）作檢測工作，檢測結果如何，上訴人應通知被上訴人。設檢測結果認為不須修改，上訴人應通知被上訴人請領尾款；若檢測結果認尚需修改，上訴人亦應通知被上訴人應如何修改，始得謂已盡協力義務。是則，被上訴人所辯：伊分別於93年6月21日、93年7月19日、93年10月20日、94年5月5日分別以被上訴人催告存證信函，催告上訴人履行其驗收義務等情，亦有被上訴人催告存證信函及回執附卷足參（見原審卷第244頁至第261頁），並為上訴人所不爭執（見上四之（六）所示）。由是益見，被上訴人抗辯上訴人未盡驗收之協力義務，應於虛構，堪予採信。

９、綜此以觀，系爭4組模具因上訴人已給付試模款，倘上訴人未安排試模驗收，即屬可歸責於上訴人之不驗收事由，則不能認為被上訴人給付遲延，即堪認定。

（七）依系爭聯繫單及系爭試模記錄所示，系爭模具雖未完成驗收，但屬可歸責於上訴人未配合驗收事由所致，被上訴人尚非給付遲延，且上訴人亦未催告被上訴人限期履行。

１、上訴人係辯以：依系爭試模記錄所示，試模後之檢驗無法合格，係因系爭模具製作之瑕疵云云。

２、經查，系爭13組模具部分，上訴人已給付尾款，應認經上訴人驗收完畢，業經認定如上（三）所示，是此部分應指系爭4組模具部分，先此敘明。

３、被上訴人就系爭聯繫單之回覆為：（一）安排當天（按93年4月9日）1cc胰島素針筒、推桿、下針座，5cc外筒、推桿，2.5ccslip外筒共6組模具，至試模廠試模；另1cc胰島素上針座另安排在93年4月12日試模。被上訴人已按時配合執行完畢，試模完成後上訴人電話通知被上訴人說不必將模具載回，待通知驗收。（二）當日被上訴人在回覆供應商連絡單上也提到，2.5ml自毀式針筒因上訴人公司作業關係，有6個月期間一直未對模具作確認驗收，不可將模具延遲之責歸于我方，並提醒上訴人未兌現的43萬5015元支票付清等情，此為兩造所無異詞（見上四之（一三）42所示，又系爭聯繫單即上證11，分見原審卷第98頁、第109頁、本院一卷第217頁等處，但後二者之回覆內容欄空白，故應以原審卷第98頁為據），自堪信為真。由是以察，被上訴人就系爭聯繫單立即回覆，與陷於給付遲延債務之常態有異，此其一。被上訴人提出2.5ml自毀式針筒因上訴人關係，有6個月期間一直未對模具作確認驗收等抗辯，顯見系爭模具驗收遲延情事，似非純因被上訴人之因素造成，上訴人亦有相當可歸責事由，此其二。

４、其後，上訴人於93年5月3日作成記錄（見原審卷第266頁之原證10；即本院一卷第220頁之上證8）載明：1cc胰島素針筒、推桿、上針座、下針座，5cc針筒、推桿合計6組模具，須於12天即93年5月16日前完成修模驗收等節。嗣93年5月13日友盛昌試模記錄（見原審卷第267頁之原證11，即本院一卷第221頁之上證9）敘明：射出期間，部分零件夾模，經友盛昌公司人員故障排除後，一切正常。可能被上訴人模具修改沒定位、尺寸測量可能有誤差（尺寸待測量）；因推桿模具橫放，不易脫模，建議改為直放（由被上訴人加吊孔）；入料點加大（由被上訴人處理）；原料溫料降低即可（友盛昌公司設定成型條件）等情。另於93年5月18日被上訴人再將該6組模具載到友盛昌公司試模，友盛昌驗收試模記錄（見原審卷第268頁之原證12 ，即本院一卷第222頁之上證10）載及：5cc推桿模具部分：外觀ok、模具動作ok，尺寸待量測；1cc胰島素針筒模具部分：模具動作發生不固定黏膜現象（頂出會斷裂），改原料757，尺寸待測量；1cc胰島素上針座模具部分：強制脫模造成拉長拉絲現象，模具沒有調整沒有驗收等節。

５、由上４之記錄內容足悉：被上訴人對於系爭模具之試模、驗收，並無遲滯之情況，均能遵期進行，要與陷於長時間遲延給付之情況有別，乃其一。部分試模出現之瑕疵，並非系爭模具之製作之瑕疵，如加吊孔、入料點加大、原料溫料降低等，或為原圖面設計問題，或為友盛昌公司射出機控制問題，乃其二。上開記錄固敘及尺寸待量測、強制脫模造成拉長拉絲現象等待續查明項目或待補正之缺失，但均未指明被上訴人係屬給付遲延，或上訴人限期催告被上訴人履行等文字，乃其三。

６、又關於5cc（即5ml）推桿（即附件合約編號14號第2項5ml推桿）修改部分，業已給付尾款，屬於系爭13組模具之一，應認被上訴人已依系爭合約給付等節，業經認定如上（三）所示。因此，被上訴人辯稱上開試模記錄所提事項，屬爭合約履行完畢後，上訴人再行要求設計變更之事，與系爭合約無關，應屬可信。抑有進者，該部分結論為尺寸待量測，其量測結果倘有不符系爭合約要求，應由上訴人通知被上訴人再予修正。但上訴人未舉證證明有此事實，自不能憑上開試模記錄，即認被上訴人未為給付。

７、至包括2.5cclock針筒模具（即附件合約編號3號第3項2.5ml螺旋式lock針筒模具）在內之系爭4組模具部分，被上訴人抗辯：伊嗣後已完成，並催請上訴人驗收，但上訴人遲未進行等節，則因上訴人已給付試模款，上訴人未安排試模驗收，係屬可歸責於上訴人之不驗收事由，不能認為被上訴人給付遲延，業經認定如上（六）７、８、９所述，於茲不贅。

８、準此可知，依系爭聯繫單及系爭試模記錄所示，系爭模具雖未完成驗收，但屬可歸責於上訴人未配合驗收事由所致，被上訴人尚非給付遲延，且上訴人亦未催告被上訴人限期履行，實屬彰彰明甚，堪予確定。

（八）關於「完成驗收手續之系爭模具，兩造如何處理」部分１、上訴人係以：系爭模具於友盛昌公司試模及試產完成後，由被上訴人負責將系爭模具裝箱，運送至伊於中國上海簽約合作之生產工廠進行量產。如1ml胰島素模具，共有上針座、下針座、推桿、針筒、上針蓋等5組模具，須待該5組模具均驗收及試產完成，再一併裝箱運送，於此之前，由被上訴人負責保管。惟因其後兩造發生履約爭議，被上訴人未將系爭模具交付予伊，至於系爭模具究係存放於被上訴人或友盛昌公司，伊不得而知云云。

２、按動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力。讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付。讓與動產物權，如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三人之返還請求權，讓與於受讓人，以代交付。民法第761條定有明文。

３、經查，證人林惠強結稱：系爭模具體積非常大，故系爭模具測試通過，伊會等上訴人指示，送回被上訴人保養，之後就出口或送到指定地點等語（見原審卷第191頁）。由是以察，被上訴人將其製造之系爭模具，依上訴人指示，送至試模廠即友盛昌公司進行試模及驗收手續，於驗收通過後，揆諸上開法條意旨，兩造就系爭模具應已發生動產所有權移轉交付之效力。蓋友盛昌公司係依上訴人之指示，將系爭模具送至被上訴人處保養，故系爭模具於驗收通過置於友盛昌公司處時，應屬上訴人間接占有，而友盛昌公司為直接占有。換言之，系爭模具置於友盛昌公司處測試通過後，兩造就系爭模具已有交付之讓與合意，否則，上訴人何得以指示友盛昌公司應如何處理系爭模具？友盛昌公司又焉應遵其指示？被上訴人奈何對上訴人指示友盛昌之舉措無異議？足徵系爭模具於驗收通過後，上訴人即取得系爭模具之占有，而被上訴人已完成交付行為，應堪認定。

４、至上訴人指示友盛昌公司將完成驗收手續之系爭模具，運至被上訴人保養置放，待被上訴人指示，再將系爭模具運至合作廠商處，要屬被上訴人將系爭模具交付上訴人後，兩造間成立另一法律關係，與系爭模具之交付，應予區別併此指明。

（九）被上訴人將自毀式2.5ml針筒slip模具交給QMC公司，應屬已完成其履約義務。

１、上訴人主張：伊於系爭聯繫單請求被上訴人完成自毀式2.5ml針筒slip模具之檢整工作。惟被上訴人竟回覆自毀式2.5ml針筒slip模具已交付予QMC公司，並以此認已完成履約義務，實非可採云云。

２、惟查，如上（八）所述，系爭模具測試合格後，留置於友盛昌公司，友盛昌公司待上訴人指示處理時，被上訴人即已交付系爭模具完畢。其後，友盛昌公司將系爭模具運至被上訴人處保養置放，待被上訴人指示，再將系爭模具運至合作廠商處，為兩造就系爭模具往來之一般情況，復為上訴人所自承（見本院二卷第61頁）。準此以觀，被上訴人將自毀式2.5ml針筒slip模具交給QMC公司，應係基於上訴人之指示，始符兩造往來之常情。被上訴人倘未指示被上訴人人將自毀式2.5ml針筒slip模具交給QMC公司，而被上訴人竟擅自為之，要為變態事實，應由上訴人舉證以實其說。乃上訴人僅空言主張，自非可採。

３、況自毀式2.5ml針筒slip模具部分，係屬系爭13組模具其中之一，即上訴人已付清尾款，應認為被上訴人已依系爭合約完成給付（如上（三）之認定），是則，被上訴人辯稱：伊將自毀式2.5ml針筒slip模具交給QMC公司，足證已完成履約義務等語，應堪採信。

４、至於上訴人基於何種契約關係，而指示被上訴人將自毀式2.5ml針筒slip模具交付QMC公司，係上訴人與QMC公司間之關係，要與被上訴人無涉。且承上（八）所述，該自毀式2.5ml針筒slip模具應於驗收通過後，上訴人即取得系爭模具之占有，被上訴人即已完成交付行為。而被上訴人將自毀式2.5ml針筒slip模具交付QMC公司，應係基於上訴人指示之另一法律關係，要與系爭合約履行義務無關，附此指明。

（一０）上訴人主張被上訴人所製作之系爭模具，經送回修改未修改完成，有無法回復之瑕疵而給付遲延，並無理由。

１、上訴人係以：系爭模具均未至試產階段，系爭13組模具部分雖已給付全部費用，惟因被上訴人未完成設計變更，導致原本之系爭模具毀壞，造成系爭模具無法進入試產階段云云。

２、關於系爭13組模具應認被上訴人已依系爭合約給付等節，業經認定如上（三）所示，於茲不贅。又上訴人主張之事實，為被上訴人否認，應由上訴人就此負舉證責任。

３、至第1代1ml安全型胰島素上針座模具（附件合約編號1號第4項）部分：於93年5月18日測試，上訴人以強制脫模造成拉長拉絲為由拒絕驗收。然而，被上訴人抗辯：強制脫模結構設計為產品本身問題使然，並非模具結構問題等節（見本院二卷第46頁）。查被上訴人就系爭合約之製作，僅及於模具之製作與驗收部分；且原設計圖面問題，不得要求被上訴人負責，乃屬變更設計問題，業經認定如上（一）所示。因此，上開測試發現之強制脫模造成拉長拉絲事宜，究係被上訴人未盡系爭合約責任，或係原設計圖面問題，兩造已有爭議，未必諉責於被上訴人。但嗣後被上訴人復催告上訴人履行其驗收義務，並據其提出被上訴人催告存證信函及回執為證（見原審卷第244頁至第261），而上訴人未盡協力義務，亦如上（六）之８所示。從而，系爭第1代1ml安全型胰島素上針座模具縱未完成驗收，被上訴人亦非屬給付遲延。

４、再者，第1代1ml安全型胰島素下針座模具（附件合約編號1號第5項）部分：上訴人就此模具並未指摘有何瑕疵，亦未見於系爭試模記錄。是故，被上訴人催告上訴人履行驗收之協力義務，而被上訴人未為（如上３所示），則就系爭第1代1ml安全型胰島素下針座模具雖未完成驗收，被上訴人亦非屬給付遲延。

５、關於第2代3ml針筒模具（附件合約編號10號第2項）部分：被上訴人抗辯業已催告上訴人履行驗收之協力義務，且提出被上訴人催告存證信函及回執為證（見原審卷第244頁至第261），然被上訴人未為協力（如上３所示），則就第2代3ml針筒模具縱未完成驗收，被上訴人亦非屬給付遲延。

６、此外，2.5ml針筒模具（附件合約編號3號第3項）部分：業經認定如上（七）之７所示，被上訴人非屬給付遲延，於茲不贅。

７、綜此以觀，上訴人主張被上訴人所製作之系爭模具，經送回修改未修改完成，有無法回復之瑕疵而給付遲延，並無理由，堪予認定。

（一一）上訴人主張被上訴人未依期限完成附件所示之系爭17組模具，應負遲延責任，亦為無理由。

１、上訴人雖以：系爭合約約定系爭模具之交貨期限，最晚者為92年8月20日，惟被上訴人至少於93年6月17日前，尚未交付業已驗收通過之系爭模具予伊云云（見本院二卷第62頁）。

２、然查，揆諸上訴人對於系爭13組模具已給付尾款，應認為被上訴人已依系爭合約給付系爭13組模具，業經認定如上（三）所示；且關於「完成驗收手續之系爭模具，兩造如何處理」部分，亦經認定如上（八）（九）所示等節以觀，被上訴人就系爭13組模具既已完成交付之契約義務，上訴人主張：被上訴人就系爭13組模具未依期限完成，應負遲延責任，而解除系爭合約云云，顯不足採，至為明悉。

３、至系爭4組模具部分，上訴人於系爭聯繫單或系爭試模記錄，均未敘及被上訴人係屬給付遲延。且該系爭4組模具，究係因上訴人未依約履行試模驗收之協力義務？或因系爭4組模具試模驗收過程有變更設計情事？抑純因被上訴人未依限完成製作？尚有疑問。職是，未能僅以交貨期限，即推定被上訴人未依限完成，而應負遲延責任。

４、甚且，被上訴人就系爭4組模具因上訴人未履行協力義務，而無遲延給付責任等節，業詳如上（六）（七）（一０）所示。據此，上訴人主張：被上訴人未依期限完成附件所示之系爭17組模具，應負遲延責任云云，洵非可採，當可認定。

（一二）上訴人以法院存證信函表示解除系爭合約，不生解除系爭合約之效力。至關於有無逾除斥期間部分，則無論列之必要。

１、按意思表示乃表意人將其內心期望發生一定法律效果之意思，表示於外部之行為。因此，意思表示必必須明確，始得令相對人明瞭其意思。倘意思表示不明確，則是否發生表意人預期之法律效果，則尚應視相關情事解釋其意思表示而定。

２、經查，上訴人於主張解除系爭合約，無非係以法院存證信函為據（見原審卷第25頁至第27頁）。惟兩造往來已久，曾經訂定、履行之合約甚多，此觀諸兩造不爭執之往來沿革經過事項（見上四之（一） (一三)所示），並為上訴人所自承（見原審卷第38頁、第39頁）即明。然上訴人於法院存證信函僅敘及解除5份合約，但兩造合約數量遠遠超過5份，上訴人究竟欲解除其中哪5份？均未明確，乃被上訴人辯稱：依法院存證信函內容，伊無從知悉等節（見本院二卷第52頁）。由是以察，上訴人以法院存證信函解除系爭合約，是否為明確之解除意思表示，已生疑義。

３、再按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。又系爭合約第9條第2項約定：除本合約另有規定者則依其規定外，本合約的任何一方當事人違約本合約所定的義務時，相對方可以催告該違約方在7 日內履行義務，該期限屆滿，該違約方仍未履行義務時，相對方可以立即全部或部分解除本合約，且無須向對方承擔賠償損失等的任何責任。但解除不影響相對方向該違約方請求違約賠償和損害賠償，此為兩造所無異詞（見上四之（三）所示）。又按被上訴人承買上訴人之某處田三塊，縱於價金之支付應負遲延責任，依民法第254條之規定，亦須上訴人定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約。上訴人既未主張此項解除契約之要件業已具備，並曾為解除之意思表示，即不得謂其買賣契約已失效力（最高法院30年上字第2836號判例）。

４、是以，無論上訴人依民法第254條規定或系爭合約第9條第2項約定，為解除系爭合約前，均應經定期催告被上訴人履行系爭合約，而被上訴人未履行時，始得為之。但查，上訴人就其以法院存證信函為解除系爭合約前，曾催告被上訴人履行系爭合約而被上訴人未為履行部分事實，為被上訴人所否認（見本院二卷第52頁），但上訴人未就此事實舉證以實其說（見本院二卷第63頁）。因之，上訴人未曾催告被上訴人履行系爭合約，應可確定。

５、職是之故，上訴人據以解除系爭合約之法院存證信函，內容並不明確，且上訴人以法院存證信函為解除系爭合約前，未曾催告被上訴人履行系爭合約而被上訴人未為履行。從而，上訴人以法院存證信函表示解除系爭合約，當不生解除系爭合約之效力，洵堪認定。至上訴人解除系爭合約有無逾除斥期間部分，應無論列之必要，併此說明。

（一三）準此可見，上訴人主張解除系爭合約，要屬無據。至原列爭點「至系爭合約有無一部不履行，即得解除全部契約？」「上訴人於系爭合約模具驗收階段之後，是否業呈休業狀態？」「被上訴人主張以積欠尾款、設計變更款項及支付尾款之支票退票等款計118萬3315元及另欠雜費維修費9萬9302 元，合計128萬2617元予以抵銷，有無理由？」等部分，無論如何認定，均不能改上開結論，即無贅予論述之必要，併此指明。

七、綜上所述，上訴人已給付尾款之系爭13組模具部分，被上訴人業依系爭合約履行並完成交付；另系爭4組模具部分，上訴人已給付試模款者，應認被上訴人已經經試模完成，並無上訴人所指稱給付遲延情形。縱系爭4組模具尚未完成驗收，亦因上訴人未盡協力義務，不得令被上訴人負遲延責任。至上訴人以法院存證信函解除系爭合約，則因其內容不明確，尤以上訴人未踐行定期催告被上訴人履行程序，是上訴人逕為解除系爭合約之意思表示，尚不生效力。又上訴人尚以系爭合約第5條第3項為請求依據（見本院一卷第58頁）。但被上訴人就系爭合約之履行，尚難謂應負給付遲延責任，業已詳如上六之（六）（七）（一０）所載。因此，上訴人主張：被上訴人應依系爭合約第5條第3項約定賠償云云，亦不足採。從而，上訴人以系爭合約第9條第2項、第5條第3項約定，請求被上訴人給付677萬9900元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，為無理由，自應駁回。上訴人既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。又上訴人於本院不再主張依據民法第259條第1項第2款回復原狀為請求權基礎（見本院一卷第58頁），且縱為主張，亦屬無據，併此指明。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點（如上六之（一）（一二）（一三）所述；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第14庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。