臺灣高等法院95年度重上字第19號

• 裁判案由: 返還履約保證金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 09 月 12 日
• 法官: 阮富枝、吳麗惠、黃豐澤
• 當事人: 丁○○

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度重上字第19號上　訴　人　丁○○
(即被選定當事人)
訴訟代理人　黃淑琳律師
江肇欽律師
被　上訴人　甲○○
訴訟代理人　邱俊哲律師
上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國
94年11月14日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第424號第一審判
決提起上訴，本院於95年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人就簡瑞禎之遺產應給付被上訴人新臺幣壹仟伍佰萬元及自民國八十八年十月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，與該部分假執行之宣告及訴訟費用之負擔均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審 (確定部分除外)及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、查訴外人簡瑞禎於民國93年3月31日死亡，其繼承人為丁○
○、簡徐懋、簡徐源、簡正修、林紫雲 (下稱丁○○等5人)，有戶籍謄本附卷可稽 (見原審卷第103至106頁)。被上訴
人係依其與簡瑞禎簽訂合建協議書（下稱系爭協議）之約定及繼承之法律關係，對丁○○等5人向原審提起本件請求返
還履約保證金之訴，則丁○○等5人即屬共同利益之人，既
於原審以書面選定丁○○為選定人及被選定人全體被訴，則依民事訴訟法第41條第2項之規定，其他被告簡徐懋、簡徐
源、簡正修、林紫雲即脫離訴訟，先予敍明。
二、次查丁○○等5人已向原法院聲請限定繼承，有原法院93年
度繼字第1013號裁定及剪報 (均影本)各一紙在卷可考 (見
原審卷第39、41頁)，是依民法第1154條第1項規定，被上訴人僅得請求丁○○等5人於因繼承所得之遺產範圍內償還被
繼承人簡瑞禎之債務。故而被上訴人於本院言詞辯論時，將其原聲明「請求上訴人就簡瑞禎之遺產應給付被上訴人1500萬元，及自88年10月27日起至清償日止按年息5％計算之利
息」，更正為「請求上訴人應於繼承所得遺產範圍內給付被上訴人1500萬元，及自88年10月27日起至清償日止按年息5
％計算之利息」，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人與簡瑞禎於78年10月27日就簡瑞禎所擁有坐落臺北縣板橋市○○段第24-6、24-11、24-15地號等國有土地（下稱系爭土地）之優先承租權訂立合建協議書（下稱合建協議），被上訴人並給付履約保證金新臺幣（下同）1,500萬元予簡瑞禎及代墊簡瑞禎與訴外人三
陽建設股份有限公司 (下稱三陽公司)解除原合建契約所應
返還之保證金150萬元。嗣因簡瑞禎並未依約履行債務，且
另與訴外人圓富建設企業股份有限公司（下稱圓富公司）訂約合建，而提供系爭土地予圓富公司興建市場、辦公室及住宅大廈，圓富公司於系爭土地興建至結構體9樓之程度，兩
造間之合建給付已屬不能，且簡瑞禎於93年3月31日死亡，
由丁○○等5人繼承，因丁○○等5人為限定繼承，故丁○○等5人應於繼承所得之遺產範圍內負連帶給付之責，爰以本
件起訴狀繕本為解除合建協議之意思表示，並依民法第259
條規定，請求丁○○等5人返還已給付之保證金1500萬元及
代墊之款項150萬元。又被上訴人未將系爭合建契約讓與丙
○○，與丙○○間並非契約承擔，被上訴人自有權利提起本訴；且系爭合建案，被上訴人與丙○○、乙○○間並非合夥關係，而係隱名合夥關係，被上訴人出資67％，丙○○出資23％，乙○○出資10％，被上訴人提起本訴，並無當事人不適格等語。求為命上訴人應於繼承所得之遺產範圍內給付被上訴人1650萬元，及自88年10月27日起至清償日止按年息5
％計算利息之判決 (原審判命上訴人給付被上訴人保證金1500萬元本息，而駁回被上訴人其餘代墊款150萬元本息之請
求，上訴人對於原判決不利於己部分上訴，而被上訴人對於原判決不利於己部分則未上訴，已告確定，本院僅就被上訴人請求上訴人給付保證金15 00萬元本息部分為審究)。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於78年間與簡瑞禎簽訂系爭合建協議後，即未再與簡瑞禎接洽，亦未積極履行其依契約所示應承租或收購私有土地、規劃、設計、興建建物之義務，而係由訴外人乙○○及丙○○繼續與簡瑞禎洽談合建事宜，且丙○○委請律師，將被上訴人移轉系爭協議予丙○○承受之事告知簡瑞禎，被上訴人已非系爭協議之當事人，不得提起本件訴訟。又被上訴人與丙○○、乙○○係合夥關係，被上訴人未能證明其為本件合夥事務之執行業務股東，由其一人單獨提起本件訴訟，當事人適格自有欠缺；再者，丙○○及乙○○2人除較被上訴人積極參與系爭合建事務之協商與洽談外
，乙○○更於簽約時在場，且向簡瑞禎表明為本件合建之合夥人，是縱認被上訴人與丙○○、乙○○間係隱名合夥之關係，丙○○及乙○○亦應對簡瑞禎負擔出名營業人之責任。此外，被上訴人於系爭協議簽訂後，即將契約權利義務轉讓與丙○○，由丙○○委請律師告知簡瑞禎，並由丙○○與簡瑞禎進行後續事宜，堪信簡瑞禎已默示承認丙○○與被上訴人間契約讓與之效果，被上訴人自不得再執系爭協議提起本訴。況簡瑞禎因被上訴人及乙○○、丙○○等人皆未履行契約義務，造成無法規劃、興建建物等嚴重後果，曾分別於85年6月27日、85年12月23日寄發存證信函，要求乙○○、丙
○○等人出面，並轉告被上訴人應行洽商系爭協議所載事宜，惟未獲被上訴人及乙○○、丙○○等人回應，迫於無奈，於86年4月29日終止系爭協議，並沒收履約保證金，丙○○
及乙○○既為被上訴人代為及代受意思表示，即使非合夥關係，亦非隱名合夥之出名營業人，亦屬被上訴人之代理人或履行輔助人，簡瑞禎對於丙○○及乙○○之催告，效力應及於被上訴人，已生沒收履約保證金之效力，被上訴人請求返還自非有理。又被上訴人拖延與私有地之地主洽談，亦未與簡瑞禎協商是否因與私有地地主協商不易而需修訂原合建協議，造成興建大樓計畫嚴重延宕，使簡瑞禎蒙受鉅額損失及預期利益，合計約3億7937萬912元，遠超過被上訴人主張上訴人應返還之金額1500萬元本息，倘認上訴人應返還1500萬元本息之保證金，上訴人即以相同之金額主張抵銷等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：①、原判決不利於上訴人部分廢棄。②、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3
款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查被上訴人主張伊與簡瑞禎於78年10月27日就簡瑞禎所擁有系爭土地之優先承租權訂立系爭協議；簡瑞禎於79年12月1日開始
向國有財產局北區辦事處訂約承租系爭土地，簡瑞禎迄未向國有財產局北區辦事處請領系爭土地之使用權同意書；簡瑞禎於90年3月間就系爭土地之承租權另與訴外人圓富公司簽
訂合建契約書，而提供系爭土地予圓富公司興建市場、辦公室及住宅大廈，圓富公司已興建至結構體9樓之程度，自屬
給付不能；嗣簡瑞禎於93年3月31日死亡，丁○○等5人為簡瑞禎之繼承人，已於93年6月23日向法院聲請限定繼承，並
已踐行公示催告程序等情，有系爭協議、國有基地 (公用設施用地)租賃契約、簡瑞禎與圓富公司簽訂之合建契約書、
戶籍謄本、原法院93年度繼字第1013號裁定及剪報等文件在卷可憑 (見原審卷第5至11頁、第145至146頁、第180至184
頁、第103至106頁、第39至41頁），且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分事實之主張為真正。惟被上訴人主張伊與乙○○、丙○○間係隱名合夥關係，上訴人之被繼承人違約，伊以起訴狀繕本向丁○○等5人為解除系爭協議之意思
表示，自得依民法第259條之規定及繼承之法律關係，向丁
○○等5人請求返還已給付之保證金1500萬元本息，無當事
人不適格之問題等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件兩造間之重要爭點為：①、被上訴人提起本訴，是否當事人不適格？②、被上訴人是否已將系爭合建協議轉讓予訴外人丙○○？③、系爭合建協議若未讓與，丙○○及乙○○是否為被上訴人之代理人或履行輔助人？④、簡瑞禎未向國有財產局請領土地使用同意書，其歸責事由應由何人負擔？系爭合建協議是否經簡瑞禎合法終止？⑤、被上訴人得否解除系爭合建協議，請求返還履約保證金？茲分述如下：
(一)、被上訴人提起本訴，是否當事人不適格：
１、查本件被上訴人與上訴人之被繼承人簡瑞禎簽訂系爭合建協議，究係獨資經營？或與訴外人丙○○、乙○○合夥？抑或與丙○○、乙○○係隱名合夥？關乎被上訴人應如何提起本訴，其當事人始為適格，茲分述如下：
①、證人丙○○於本院先後證稱：「 (問：甲○○和簡瑞禎在78年10月27日曾經簽訂一份合建協議書否？)是的，當時是在
台北市○○○路○段142號6樓或7樓簽訂的，6樓是甲○○的公司，7樓是我的公司，在哪一樓層我不記得了。(問：你和甲○○、乙○○3人之間，有關系爭合建案，是何關係？)我和甲○○、乙○○3人是合夥關係，而以甲○○的名義和簡
瑞禎簽訂合建協議書。(問：和簡瑞禎簽訂合建案之後，甲
○○實際上有沒有參與系爭國有地的承租、承購事宜？) 他參與的程度比較少，因為他在中國大陸經商，1、2個月回來一次，回來的話我們3人就會討論這件合建的事情。(問：你和甲○○、乙○○是合夥關係而以甲○○名義來和簡瑞禎簽訂系爭合建協議書，簡瑞禎知道嗎？)知道。簽約的時候，
我和甲○○、乙○○都在場。(問：你曾經代墊的押金是多
少？大約1、2百萬元，詳細數字忘了，隔了1年多 (簡瑞禎
)才還給我。(問：你有無幫忙繳過租金？)有。(問：甲○○、乙○○有無代墊過租金？)沒有。都是我去繳了之後，再
向甲○○、乙○○要，這是內部分擔的問題。(問：和簡瑞
禎之間的合建案，你和乙○○、甲○○3人的合夥關係是不
是還存在？)還存在。」、「 (問：被上訴人和簡瑞禎簽訂
系爭合約之際，你是否在場？)沒有。(問：被上訴人和簡瑞禎之間的合建案，你是什麼時候加入跟甲○○合夥？)甲○
○要到中國大陸發展以前。(問：你入股合夥多少比例？)17.5 ％。(問：甲○○到國外之後，如果要和簡瑞禎接洽系爭合建案，是否有委託專人負責處理？)當時我們已經是股東
了，所以只要簡瑞禎跟我或是跟乙○○講，我和乙○○就會互通聲息，而且會告知甲○○。」各等語 (見本院卷第51、52、54、152、153頁)。
②、證人乙○○於本院先後證稱：「 (問：你和甲○○、丙○○是不是有和簡瑞禎洽談合建事宜？)有的。(問：你和甲○○、丙○○內部是何關係？)合夥關係，股份丙○○佔10％或
20％，我佔10％，其他為甲○○和他找的朋友的。(甲○○
和簡瑞禎有簽一份合建協議書，你知道否？)我知道。(問：當時你在場否？)簽這份協議書時我和甲○○在場，丙○○
沒有在場。(問：你和甲○○、丙○○等人合夥要和簡瑞禎
合建的案子，主要是誰在負責處理？) 原來是甲○○在負責處理，後來甲○○一直在國外，為了聯絡方便，就請丙○○就近聯絡。(問：甲○○和簡瑞禎簽約之後，甲○○有沒有
跟簡瑞禎說過有關合建協議書的相關事宜如果要聯繫的話，找你或是找丙○○就可以？)有講過，因為甲○○大部分時
間都在國外，為了聯繫方便，才會要簡瑞禎找丙○○或找我，因為簡瑞禎知道我們是合夥的股東。(問：原審卷第50到
53頁這份存證信函你有沒有收到？)有。(問：該存證信函的內容，好像是抱怨甲○○未與系爭土地相鄰地主來洽商合建或土地買賣的事情？)是的。其實一直都有在進行，也找簡
瑞禎去跟人家談過。(問：這事情甲○○知道否？)甲○○當時一直在國外，可能不知道。其實存證信函發了之後，我們還一直跟簡瑞禎在談。(問：簡瑞禎當時為何沒有把寄給你
和丙○○的存證信函一併寄給甲○○？)不知道，可能簡瑞
禎認為是我們在處理，我們比較熟。(問：當時合建的相關
事宜，都是你和丙○○在處理嗎？)甲○○人在國外，他說
你們處理就好了。(問：當時租金何人去繳？)大部分都是簡瑞禎把向國有財產局承租應繳的租金通知單放在信封裡交給我們去繳，有時候他找甲○○，有時候找我，有時候找丙○○，大多是找丙○○處理。(問：當時你們合夥關係與簡瑞
禎談合建事宜是誰？)主要的是丙○○和我，但細部的相關
事宜是由丙○○建設公司的員工陪簡瑞禎在處理。」、「(
問：你和丙○○是不是同時加入甲○○和簡瑞禎合建案的內部股份關係？)差不多同時。(問：你與丙○○的股份多少？)我10％，丙○○應該是20％左右。(問：甲○○和簡瑞禎簽訂合建協議書時你在場？)我在場。(問：你為何在場？我與甲○○是好朋友，又我在臺北市政府做過事，對獎勵投資的事情比較熟。(問：你和丙○○是在什麼時候加入合建案的
合夥關係？)甲○○與簡瑞禎簽約之後，我覺得這個案子不
錯，我回來有跟丙○○講，就請甲○○撥一些股份給我們。(問：你們有沒有把錢給甲○○？)依照甲○○付出去的錢 (保證金1500萬元及解約金墊款150萬元）按比例來算。(問：你和丙○○入股之後，有沒有和甲○○約定，這合建案將來結束之後要如何分配利潤？)都還沒有提到。(問：你和丙○○入股之後，有沒有約定只能由甲○○跟簡瑞禎接洽合建的相關事務？)合夥前都是甲○○在處理，合夥後初期也是甲
○○在處理，後期因為甲○○出國，才由我跟丙○○處理。(問：你們和簡瑞禎聯繫處理合建案的過程，有沒有向甲○
○報告？)有事情會用電話跟甲○○聯絡。(問：你在合建案的過程有沒有墊款過？)有。(問：墊款部分有沒有結算過？)沒有詳細結算，但甲○○如果有錢的話，我們會先跟他拿
一些。(問：後來你們跟簡瑞禎聯繫協調時，有沒有告知簡
瑞禎你們也是合夥人？)我們內部的合夥關係沒有告知簡瑞
禎，只有講到我們和甲○○是好朋友，替他處理合建案的事情。(問：提示95年4月3日準備程序筆錄，你當時作證稱簡
瑞禎知道你們2人跟甲○○是合夥的股東關係？)後來因為丙○○跟簡瑞禎講我們是合夥關係，所以我認為簡瑞禎應該知道我們是合夥的股東關係。(問：丙○○有沒有告訴你，他
已經跟簡瑞禎說你們內部是合夥關係？)沒有。(問：你如何確認簡瑞禎知道你們是合夥的股東關係？)簡瑞禎時常跟我
談一些事情，還跟我借錢，所以我不讓他知道我們是合夥關係，但簡瑞禎就說我知道你們是合夥關係，我對簡瑞禎不置可否。」各等語 (見本院卷第66至70頁、第144至146頁)。
③、被上訴人於本院證稱：「 (問：原審卷第5至11頁合建協議
書，是否當初在78年10月27日所簽訂？)沒錯。(問：簽訂契約當時有何人在場？)乙○○、代書陳安靜、簡瑞禎、見證
人王憲崇。(問：之前乙○○、丙○○在本院作證提到你和
簡瑞禎所簽訂上開合建協議書之合建案，是他們兩個人和你合夥，是否真實？)我跟簡瑞禎簽完合約之後，他們兩個人
跟我說，這個合建案不錯，希望能夠讓一部分的股份給他們，我就讓10％股份給乙○○，20％股份給丙○○。是按我所支付的保證金來計算。(問：你認為這合建案加入乙○○、
丙○○後是否為合夥的合建案？)我認為這合建案還是我主
導，簽訂這個案子1、2年後，我就到國外投資，大部分時間在國外，所以跟他們2人說，如果有關這土地合建案的事情
，就請他們2人來代為處理。(問：你請乙○○、丙○○代為處理合建案，簡瑞禎知道這回事嗎？)我有跟簡瑞禎講，我
人在國外不方便，如果有要接洽或聯繫的就找乙○○或丙○○。(問：乙○○、丙○○後來有沒有把跟簡瑞禎往來的相
關事務報告給你？)都有電話聯絡。(問：簡瑞禎知不知道乙○○、丙○○2人加入該合建案之經營？)他們2人屬於暗股
，他們2人有沒有跟簡瑞禎講我不知道，我沒有跟簡瑞禎講
。(問：跟簡瑞禎聯繫往來的相關事務，乙○○、丙○○2人的所作所為對你是否都有效？)有效，他們電話都有跟我報
告。(問：他們2人有接到簡瑞禎於85年12月23日板橋17支郵局存證信函的事情有沒有向你報告？)有。(問：有沒有交代他們2人如何處理？)有的。我們有討論。(問：他們2人要求入股，有把保證金按股份給你，如何給你？)是不是現金不
記得。(問：你和乙○○、丙○○之間如何來計算墊款？)
到現在都還沒有結算。(問：你實際付了多少錢？)實際上錢都是我支付的，乙○○、丙○○他們二人負責跟簡瑞禎協調事情，除了他們二人有把保證金按股份給我之外，其他的墊款還沒有結算。」等語(見本院卷第140至143頁)。
④、依上揭證言可知，丙○○及乙○○係被上訴人與簡瑞禎簽訂系爭合建協議之後，始由被上訴人按其支付簡瑞禎之保證金比例轉讓10％股份給乙○○、20％股份給丙○○。惟被上訴人與簡瑞禎間之契約關係並未因丙○○、乙○○入股而改變，該合建案仍按原簽訂之合建協議進行，是就外部關係而言，被上訴人方是該合建協議之當事人，丙○○及乙○○與被上訴人所維持者乃內部之合夥關係。換言之，初始丙○○、乙○○與被上訴人並未約定共同經營該合建案，僅係按其入股比例，就被上訴人與簡瑞禎簽訂系爭合建協議所支付保證金出資，而分受該合建案所生之利益，及分擔該合建案所生之損失，故而其等原非上訴人所稱之合夥，而係隱名合夥，被上訴人為出名營業人，丙○○及乙○○則為隱名合夥人 (最高法院29年度上字第971號、42年度台上字第434號判例要旨參照)。
⑤、承前所述，被上訴人與丙○○、乙○○初始雖係隱名合夥，而被上訴人為出名營業人，丙○○及乙○○為隱名合夥人。惟揆諸上揭證言，被上訴人與簡瑞禎簽訂系爭合建協議之後，大部分時間均在中國發展，丙○○及乙○○入股後，被上訴人即將系爭合建協議案委由丙○○及乙○○執行，舉凡與簡瑞禎聯繫，催辦合建協議相關事項，或簡瑞禎向國有財產局承租系爭國有土地後，為簡瑞禎代墊租金等，均由丙○○及乙○○代為或代受。此觀簡瑞禎催請被上訴人派員協商系爭合建協議之存證信函均向丙○○及乙○○為之 (見原審卷49 至53頁)，而丙○○及乙○○收受存證信函後，即向被上訴人報告，足以證之。堪信丙○○及乙○○入股後，被上訴人與簡瑞禎簽訂之系爭合建協議即由隱名合夥人丙○○及乙○○執行。則依民法第705條「隱名合夥人如參與合夥事務
之執行，或為參與執行之表示，或知他人表示其參與執行而不否認者，縱有反對之約定，對於第三人，仍應負出名營業人之責任。」之規定，丙○○及乙○○就其等與被上訴人合夥而以被上訴人為出名營業人與簡瑞禎簽訂之系爭合建協議乙案即應負出名營業人之責任，即所謂表見出名營業人 (最高法院73年度台上字第1683號裁判要旨參照)。
２、按合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺 (最高法院72年度台上字第832號裁判要旨
參照)。承前所述，丙○○及乙○○既參與合夥業務之執行
，而屬表見出名營業人。則揆諸前開說明，系爭合建協議乙案涉訟時，即應以被上訴人及丙○○、乙○○一同起訴或一同被訴，而非僅以被上訴人提起本訴。是以本件被上訴人以其個人名義提起本訴，當事人即非適格。
(二)、被上訴人提起本訴，其當事人既非適格，則被上訴人是否將系爭合建協議之權利義務讓與丙○○？丙○○及乙○○是否為被上訴人之代理人或履行輔助人？簡瑞禎未向國有財產局請領土地使用同意書，其歸責事由應由何人負擔？系爭協議是否經簡瑞禎合法終止？被上訴人得否解除系爭協議，請求返還履約保證金等問題，即無再予審究之必要。
四、綜上所述，被上訴人提起本訴，請求上訴人應於繼承所得遺產範圍內給付被上訴人1500萬元，及自88年10月27日起至清償日止按年息5％計算之利息，既屬當事人不適格，其訴為
無理由，即不應准許。原審失察，就此為上訴人敗訴判決，自有可議。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。又被上訴人提起本訴，其當事人既非適格，則兩
造其餘攻擊、防禦方法即無審究之必要，併此指明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9　　月　　12　　日
民事第十庭
審判長法　官 阮富枝
法　官 吳麗惠
法　官 黃豐澤
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　13　　日書記官 廖艷莉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。