臺灣高等法院95年度重上字第269號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度重上字第269號

上訴人

長昇機械工程股份有限公司

法定代理人

辛○○

訴訟代理人

蔡鴻斌律師

複代理人

盧仲昱律師

上訴人

霈鴻貿易股份有限公司

法定代理人

庚○○

上訴人

榮展營造有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

舒建中律師

上訴人

鍵豐營造股份有限公司

法定代理人

丙○○

法定代理人

乙○○

法定代理人

己○○○

訴訟代理人

戊○○

被上訴人

行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳清進律師

　　　　　　葉韋良律師

　　　　　　張珉瑄律師

上列當事人間，因請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國95年 4月17日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第1117號第一審判決，提起上訴，經本院於96年2月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面之理由：

(一)按：訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第 1款定有明文；本件被上訴人於原審起訴主張上訴人長昇機械工程股份有限公司 (以下稱長昇公司)與共同被告霈鴻貿易股份有限公司 (以下稱霈鴻公司)、榮展營造有限公司(以下稱榮展公司)、鍵豐營造股份有限公司(以下稱鍵豐公司)依標前協議書、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠廠外工程分包合約 (含土木建築工程合約、連續壁工程合約)，對於被上訴人所生之損害， 應分別負連帶賠償責任，其訴訟標的對於共同訴訟之共同被告必須合一確定，原法院為其部分勝訴、部分敗訴之判決；上訴人長昇公司對於原判決不利部分，聲明不服，提起上訴，其上訴之訴訟行為有利益於共同訴訟人、即共同被告霈鴻公司、榮展公司、及鍵豐公司， 依民事訴訟法第56條第1款規定，其上訴效力及於共同訴訟人全體，自應將未上訴之霈鴻公司、榮展公司、及鍵豐公司同列為上訴人。

(二)「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」、「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」公司法第24條、第25條分別定有明文；此項規定，於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，亦有準用，為90年11月12日公司法第26 條之1所增訂；揆其立法理由為：「按撤銷或廢止登記與解散同屬公司法人人格消滅之法定事由，亦有進行清算以了結債權債務關係之必要，原條文並未規定，爰予增訂。」而增訂前公司經主管機關撤銷登記者，非不得以之為法理予以適用，且：「公司法第26條之 1規定：『公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條規定。』準此，公司經撤銷登記者，應進行清算。上開規定，雖係於90年11月12日修正增訂者，惟修法前，公司經主管機關撤銷登記者，依本部74 年10月30日商字第47528號函釋，仍應進行清算。」亦有經濟部94年9月13日經商字第09402127890號函釋足稽。本件上訴人鍵豐公司已於88年11月 8日經主管機關撤銷登記之事實，有其變更登記事項卡在卷 (原審1卷第89頁)足稽，依上開法條規定、立法理由，仍應進行清算，其清算程序準用股份有限公司清算之規定，民法第41條定有明文；股份有限公司之清算人於執行清算事務之範圍內，其權利義務與董事同，為公司法第 324條所明定；而公司法所稱公司負責人，在有限公司、股份有限公司為董事，因而，將上訴人鍵豐公司之董事己○○○、乙○○、丙○○同列為法定代理人。

(三)查被上訴人於89年11月30日停止營業之事實，固有上訴人長昇公司提出行政院國軍退除役官兵輔導委員會第五處之資料乙份在卷(本院卷第12、13頁)為憑；惟被上訴人尚未被裁撤，行政院國軍退除役官兵輔導委員會於90年 1月30日以(90)輔人字第 00906號函，任命甲○○為其法定代理人之事實，亦有該函文在卷(本院卷第98頁)足稽；上訴人長昇公司以被上訴人已於起訴前停止營業，抗辯其起訴不適法，即無足採。

(四)「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。」、「有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：(一)不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。(二)當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由者。(三)到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能為必要之證明者。

(四)到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者。」民事訴訟法第385條第1項前段、第 386條分別定有明文。本件上訴人鍵豐公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面之理由：

一、被上訴人起訴主張：上訴人長昇公司於民國86年 6月16日為參與訴外人基隆市政府所招標「基隆市成功國小停車場新建工程」(以下稱系爭工程)之工程投標，邀約上訴人霈鴻公司為連帶保證人，與被上訴人簽訂「標前協議書」，約定由被上訴人投標，負責投標作業之整合，由上訴人長昇公司負責提供投標所須之規格、技術、價格等資料，供被上訴人參考使用，並比照業主投標須知之押標金作業辦法，提供被上訴人新台幣（以下同）二千萬元合作投標保證金，以便被上訴人依照訴外人基隆市政府所定投標須知之押標金作業辦法，繳納投標系爭工程所須之押標金，並參與系爭工程之競標；惟臨近業主基隆市政府投標期限之截止日，上訴人長昇公司尚未提供二千萬元之押標金予被上訴人，迫使被上訴人先行墊付，取得參與投標之資格，開標後確定由被上訴人得標；86年 6月23日業主與被上訴人簽訂系爭工程之工程合約。上訴人未依標前協議書之約定，提供被上訴人二千萬元之投標保證金，依標前協議書第4條第5項之約定，應給付被上訴人利息新臺幣(以下同) 579,726元、違約金3,373,438元合計3,953,164 元；惟查上訴人長昇公司已於88年6月1日、7月1日給付違約金合計40萬元，及其於另件「中原抽水站」工程，被上訴人應返還其保固金 1,247,411元，均得由上訴人應給付被上訴人之利息、違約金予以扣抵，經扣抵後上訴人長昇公司尚應與霈鴻公司連帶給付被上訴人 2,305,753元，並自民國90年5月1日至利息全部清償日止，按日給付 2,520.5元違約金。另上訴人長昇公司、鍵豐公司均為上訴人榮展公司公司向被上訴人承包系爭工程中之土木建築工程及連續壁工程，與被上訴人分別簽訂土木建築工程合約、連續壁工程合約之連帶保證人；惟查榮展公司於施作系爭工程之連續壁工程時，經常中輟，工程進度遲滯，業主基隆市政府多次函請被上訴人務必按工期完成連續壁及覆土作業，被上訴人多次以口頭通知榮展公司改善施工進度，87年8月10日更以(87）鐵產字第2172號函，通知榮展公司及長昇公司，請求改善，仍未獲置理，造成連續壁工程進度落後，無法於預定之87年 8月31日完成作業，致業主基隆市政府依據業主與被上訴人所簽訂系爭工程之工程合約第26條第1項第2款之約定，以及基隆市政府工程補充說明書第13條之約定，於87年9月1日以87基府工土字第084619號函，為終止與被上訴人間之系爭工程合約之意思表示，並將被上訴人所繳納之13,992,000元之履約保證金，全數沒收，致被上訴人受有履約保證金被沒收、及所失利益15,470,000元合計29,462,000元之損害。為此，求為(一)命長昇公司與霈鴻公司應連帶給付被上訴人2,305,753元，並自民國90年5月1日至利息全部清償日止，按日給付 2,520.5元違約金。(二)命上訴人長昇公司與榮展公司、鍵豐公司應連帶給付被上訴人29,462,000元本息 (原法院判命上訴人長昇公司、榮展公司、鍵豐公司應連帶給付20,843,278 元本息，駁回其餘之訴，未據被上訴人聲明不服)之判決；並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人長昇公司則以：被上訴人主張上訴人依標前協議書第4條第2項之約定，固有比照業主投標須知之押標金作業辦法，提供合作投標保證金予被上訴人之義務，惟違反此一義務並非依同條第 5項定其法律效果，其所受損害亦僅先行支付該保證金及其因此支出之利息；標前協議書第4條第3項至第10項之約定內容，依其文義、精神及整份標前協議書之體系解釋，係為承攬工程所定之預約，同條第 5項所稱墊付預付款、計價款或購料款，應指被上訴人墊付與承攬系爭工程有直接因果關係之預付款、計價款或購料款而言；合作投標保證金係承攬預約所生之費用，其費用之發生顯與承攬契約無直接因果關係，非因承攬所生之費用，不得援引同條第 5項作為違約效果之依據；被上訴人對於業主基隆市政府以作輟無常，進行遲滯情事為由而終止系爭工程合約之情事有所爭執，於89年間向臺灣基隆地方法院提起民事訴訟，經判決訴外人基隆市政府應給付被上訴人工程款 8,618,722元確定在案，該工程款本應係上訴人所有，為其所扣留，自應與之求償之金額抵銷；被上訴人與業主基隆市政府之訴訟中，上訴人為連續壁工程之施工者，並未告知上訴人參加訴訟，於其訴訟中為有利之陳述，致受部分敗訴判決，其有與有過失之責，為業主沒收之履約保證金，自無令上訴人全數負擔之理；且其請求所失利益15,470,000元之計算方式並不合理等語，資為抗辯；並聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。

(二)前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、上訴人榮展公司則以：被上訴人為業主基隆市政府以作輟無常，進行遲滯情事為由，終止系爭工程合約之情事有所爭執，於89年間向臺灣基隆地方法院提起民事訴訟，經判決訴外人基隆市政府應給付被上訴人工程款 8,618,722元確定在案，該工程款本應係上訴人所有，為其所扣留，自應與之求償之金額抵銷；且其與業主基隆市政府之訴訟中，上訴人為連續壁工程之施工者，竟未告知上訴人參加訴訟，於其訴訟中為有利之陳述，致受部分敗訴判決，其有與有過失之責，為業主沒收之履約保證金，自無令上訴人全數負擔之理；且其請求所失利益15,470,000元之計算方式並不合理等語，資為抗辯；並聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

四、上訴人霈鴻公司則以：被上訴人參與業主發包系爭工程之投標，為規避借牌、轉包之禁止規定，以迂迴方法，由上訴人長昇公司邀同上訴人為連帶保證人，與之簽訂標前協議書，其依據業主投標須知之規定，繳納押標金，並非代上訴人長昇公司墊付，核與標前協議書所約定之預付款、計價款或購料款迴不相同其據以請求給付利息、違約金，顯無理由等語，資為抗辯；並聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。

(二)廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

五、上訴人鍵豐公司法定代理人乙○○、丙○○於原審到場分別為：「我已經離開鍵豐營造股份有限公司，我否認我是被告鍵豐營造股份有限公司的董事，所以本日我拒絕為辯論。」、「我以前是鍵豐營造股份有限公司的董事，這件事情我完全不清楚。」之陳述(原審卷第134頁、第224頁)外，未為任何聲明及陳述；法定代理人己○○○於本院準備程序期日到場，則以：被上訴人與上訴人榮展公司間之契約，上訴人鍵豐公司並非保證人，因上訴人並不認識榮展公司等語為抗辯；並聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

六、被上訴人主張上訴人長昇公司於民國86年 6月16日為參與訴外人基隆市政府所招標系爭工程之投標，邀約上訴人霈鴻公司為連帶保證人，與被上訴人簽訂「標前協議書」，約定由被上訴人投標，負責投標作業之整合，由上訴人長昇公司負責提供投標所須之規格、技術、價格等資料，供被上訴人參考使用，並比照業主投標須知之押標金作業辦法，提供被上訴人合作投標保證金；惟臨近業主基隆市政府投標期限之截止日，上訴人長昇公司尚未提供合作投標保證金，被上訴人自行提供押標金 2,000萬元，取得參與投標之資格，開標後確定由被上訴人得標；86年 6月23日業主與被上訴人簽訂系爭工程之工程合約等事實，為上訴人長昇公司、霈鴻公司所不爭執，且有標前協議書、系爭工程之工程合約在卷 (原審1卷第21、22頁、第45頁至第60頁)為憑；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。

七、被上訴人主張上訴人長昇公司依標前協議書第4條第2項之約定，應提供合作投標保證金 2,000萬元予被上訴人，以便被上訴人依照訴外人基隆市政府所定投標須知之押標金作業辦法，繳納投標系爭工程所須之押標金，並參與系爭工程之競標；惟臨近業主基隆市政府投標期限之截止日，上訴人長昇公司並未提供 2,000萬元之押標金予被上訴人，迫使被上訴人先行墊付，依標前協議書第4條第5項之約定，應給付被上訴人利息579,726元、違約金3,373,438元合計 3,953,164元；惟查上訴人長昇公司已於88年6月1日、7月1日給付違約金合計40萬元，及其於另件「中原抽水站」工程，被上訴人應返還其保固金 1,247,411元，均得由上訴人應給付被上訴人之利息、違約金予以扣抵，經扣抵後上訴人長昇公司尚應與霈鴻公司連帶給付被上訴人2,305,753元，並自民國90年5月1日至利息全部清償日止，按日給付2,520.5元違約金；上訴人長昇公司則以被上訴人主張上訴人依標前協議書第4條第2項之約定，固有比照業主投標須知之押標金作業辦法，提供合作投標保證金予被上訴人之義務，惟違反此一義務並非依同條第 5項定其法律效果，其所受損害亦僅先行支付該保證金及其因此支出之利息；標前協議書第4條第3項至第10項之約定內容，依其文義、精神及整份標前協議書之體系解釋，係為承攬工程所定之預約，同條第 5項所稱墊付預付款、計價款或購料款，應指被上訴人墊付與承攬系爭工程有直接因果關係之預付款、計價款或購料款而言；合作投標保證金係承攬預約所生之費用，其費用之發生顯與承攬契約無直接因果關係，非因承攬所生之費用，不得援引同條第 5項作為違約效果之依據等語為抗辯；上訴人霈鴻公司則以被上訴人參與業主發包系爭工程之投標，為規避借牌、轉包之禁止規定，以迂迴方法，由上訴人長昇公司邀同上訴人為連帶保證人，與之簽訂標前協議書，其依據業主投標須知之規定，繳納押標金，並非代上訴人長昇公司墊付，核與標前協議書所約定之預付款、計價款或購料款迴不相同，其據以請求給付利息、違約金，顯無理由等語為抗辯；經查：

(一)解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又：解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年度上字第1118號亦著有判例，足資參照。

(二)被上訴人主張上訴人於被上訴人參與系爭工程之投標，應繳納予業主之押標金 2,000萬元，依標前協議書第4條第2項之約定，有提供予被上訴人之義務，詎上訴人臨近投標期日迄未提供，迫使被上訴人墊付等語；惟查被上訴人不爭執真正之標前協議書第4條第2項係約定：「上訴人長昇公司『比照』業主投標須知之押標金作業辦法，提供被上訴人新台幣二百萬元之『合作投標』保證金。…」，而非被上訴人所主張應繳納予業主之押標金 2,000萬元，由上訴人提供，有標前協議書足稽。

(三)被上訴人參與系爭工程之投標，繳納予業主之押標金，得標後，於簽訂承攬契約時，均將所繳納押標金轉為履約保證金，為建築界、或工程界眾所週知，且本件被上訴人所繳交押標金，確已轉為履約保證金之事實，為被上訴人所不爭執，並有臺灣基隆地方法院89年度重訴字第45號、本院90年度重上字第320號民事判決在卷 (原審1卷第18 6頁至第216頁)足稽；被上訴人又如何履行標前協議書第4條第2項所為：「…該項合作投標保證金至被上訴人完成本工程全部分包作業時，無息退還…」之義務。

(四)從而，被上訴人為參與系爭工程之投標，而繳交予業主之押標金 2,000萬元，顯非得標後簽訂系爭工程之承攬契約，為履行承攬契約之義務，施作系爭工程，而超出業主之預付款、計價款或購料款，自無標前協議書第4條第5項所為：「本工程如因被上訴人先行墊付預付款、計價款或購料款 (超出被上訴人向業主領取預付款等之金額 )其所發生之利息由各協力廠商或供應商負擔，按年利率9.2%計息，於每月底繳交；如未能按期繳交時，應加計繳交逾期違約金[違約金=逾期日數×(利息÷計息天數)×0.1]並於計價時先行扣抵。當各分項協力廠商或供應商無法負擔時，該項利息費用由上訴人長昇公司及其連帶保證人負責。」約定之適用；被上訴人以其所繳交押標金 2,000萬元，依標前協議書第4條第5項之約定，請求上訴人長昇公司、霈鴻公司應連帶給付其利息、及違約金，即失所依據，不應准許。

(五)被上訴人另主張上訴人曾出具切結書同意繳交利息，並已繳交二次利息合計40萬元之事實，固為上訴人長昇公司所不爭執；惟查上訴人於88年 4月28日所出具之切結書，係上訴人居於為被上訴人投標系爭工程之主要協力廠商，被上訴人所繳交之押標金 2,000萬元之「利息」，由上訴人負責繳交，而非基於標前協議書之約定，有其所出具之「一、本公司為貴廠 86-2025案基隆市成功國小停車場新建工程，主協力廠商長昇機械工程股份有限公司(如標前協議書)有關貴廠繳交基隆市政府押標金利息本公司同意就利息總額部份先行繳交一半，自88年6月1日起每月繳交20萬元至繳足為止。至於押標金及所餘一半之利息 (總額視與業主爭議結果若貴廠有所損失概由本公司負責償還計劃另議 )。二、有關本公司自88年6月1日起應繳交之利息總額二分之一部分若有所延誤，本公司同意由本公司與貴廠各案工程項內款項扣抵。」之切結書在卷(本院卷第58頁)足憑；其切結書應認係另一契約之法律關係，於被上訴人90年5月4日提起本件訴訟前，即已存在之事實，於本院始行提出之新攻擊方法，參照民事訴訟法第447條規定意旨，本院無審酌之必要。

(六)綜合上述，被上訴人依標前協議書第4條第2項、第 5項之約定，請求上訴人長昇公司、霈鴻公司應連帶給付押標金之利息及違約金，於法尚非有據，原法院為其此部分之勝訴判決，並為假執行之宣告，容有未恰；上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示。

八、被上訴人主張上訴人榮展公司承攬系爭工程中之土木建築工程、及連續壁工程，因其所施作連續壁工程，經常作輟無常，工程進度遲滯，業主基隆市政府多次行文要求被上訴人，務必按工期完成連續壁及覆土作業，被上訴人亦多次督促，不獲置理，87年9月1日業主基隆市政府遂依據系爭工程之工程合約第26條第1項第2款，以及基隆市政府工程補充說明書第13條之約定，以87基府工土字第084619號函，終止與被上訴人間系爭工程之工程合約，致被上訴人所繳交履約保證金13,992,000元(由押標金轉為履約保證金，已由業主返還6,008,000元)被業主沒入之損害、及所失利益 15,470,000元，應由上訴人榮展公司負賠償責任；上訴人長昇公司、鍵豐公司為其連帶保證人，亦應負連帶賠償責任等語；上訴人長昇公司、榮展公司均以被上訴人為業主終止系爭工程之工程合約，業主尚應給付被上訴人工程款 8,618,722元，係應支付予上訴人所施作之工程，自應由其請求賠償數額予以扣除；且其請求賠償所失利益之計算方式，顯不合理等語為抗辯；上訴人鍵豐公司則以被上訴人與上訴人榮展公司間之工程合約，上訴人並非保證人等與為抗辯；經查：

(一)被上訴人主張上訴人榮展公司承攬系爭工程中之土木建築工程、及連續壁工程，因其所施作連續壁工程，經常作輟無常，工程進度遲滯，業主基隆市政府多次行文要求被上訴人，務必按工期完成連續壁及覆土作業，被上訴人亦多次督促，未獲置理，87年9月1日業主基隆市政府遂依據系爭工程之工程合約第26條第1項第2款，以及基隆市政府工程補充說明書第13條之約定，以87基府工土字第084619號函，終止與被上訴人間系爭工程之工程合約，致被上訴人所繳交履約保證金13,992,000元，經業主沒入等事實，為上訴人長昇公司、榮展公司所不爭執，且有臺灣基隆地方法院89年度重訴字第45號、本院90年度重上字第320號民事判決在卷 (原審1卷第186頁至第216頁)足稽。被上訴人與業主間系爭工程之工程合約為業主所終止，為可歸責於上訴人榮展公司，被上訴人所繳交履約保證金為業主沒入，上訴人榮展公司應負賠償責任，自不待言。

(二)被上訴人主張因可歸責於上訴人榮展公司之事由，被上訴人為業主終止系爭工程之工程合約，所失利益15,470,000元，應由上訴人榮展公司負賠償之責，係以其向業主承攬系爭工程之總工程款為 139,920,000元，扣減其將系爭工程分包予上訴人長昇公司、榮展公司、及訴外人陳記全有限公司、黃明華工程有限公司之工程款合計 124,450,000元後，即為其所失利益為依據；查：

(1) 被上訴人與上訴人長昇公司係為參與系爭工程之投標，而簽訂標前協議書之事實，為被上訴人所不爭執，且有開宗明義「…共同合作爭取系爭工程…」之標前協議書足憑；而細繹標前協議書之約定內容，系爭工程除由被上訴人投標、負責投標作業外，有關投標所須規格、技術、價格等資料，由上訴人長昇公司提供；如未得標或流標時，上訴人長昇公司須負擔被上訴人備標作業 3天之費用20,416元；得標後，承作各分項工程之協力廠商、材料設備之供應商，由上訴人長昇公司或由長昇公司之推薦，由被上訴人簽訂契約、辦理發包或採購作業，且由上訴人長昇公司為連帶保證人；各分項工程及採購設備材料之預算，由上訴人長昇公司提供；各項保險由上訴人長昇公司按業主合約規定辦理，並負擔所需費用；勞工安全衛生管理員及品管人員，由上訴人長昇公司按業主合約規定辦理，並負擔所需費用；系爭工程如須技術資格、專利權及智慧財產權之授權憑證時，由上訴人長昇公司辦理、並負完全責任等，宛若工程界、建築界所盛行借牌投標，由被上訴人出名投標系爭工程，交予上訴人長昇公司承作或分包予其他協力廠商施作，如上訴人榮展公司即是，被上訴人並未自行施作系爭工程、或其中之分項工程，其以與業主簽訂系爭工程總工程款，扣減分包予各協力廠商之合計工程款，即為其所失利益，顯失衡平。

(2) 被上訴人另主張以財政部公佈之同業利潤標準，計算其所失利益；惟查，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，尚不能遽以為計算實際損害額之基準，且承前所述，被上訴人並未自行施作系爭工程、或其中之分項工程，以財政部公佈之同業利潤標準，核計其所失利益，亦失所據。

(3) 本院查工程界、建築界盛行借牌投標，均以工程總價扣除營業稅5%後4.5%，以為出名投標者之管理費或行政規費，如：侯閔郎以奕捷營造股份有限公司名義標得臺北縣八里鄉農會「農業推廣教育中心新建工程」、及黃懿芳以中元營造有限公司名義標得國立體育學院「室外游泳池一般池改建、室內溫水池工程」，有本院95年度上字第 922號、95年度建上字第21號卷足稽。本件被上訴人因可歸責於上訴人榮展公司事由，被上訴人為業主終止系爭工程之工程合約，其所失利益或得以此核計，即5,981,580元{[139,920,000-(139,920,000×0.05)]×0.045= 5,981,580}。

(三)上訴人長昇公司、榮展公司均以上訴人對於被上訴人尚有8,618,722元工程款債權，應由被上訴人求償數額予以抵銷之事實，為被上訴人所不爭執，且為原審審酌准予抵銷，未據被上訴人聲明不服，上訴人長昇公司、榮展公司此部分之抗辯非無可取。

(四)上訴人長昇公司、榮展公司又以被上訴人與業主間之給付工程款事件，上訴人等為利害關係人未通知上訴人等參加訴訟，致受部分敗訴判決，其與有過失，應減輕上訴人等之賠償數額等語為抗辯；惟查被上訴人與業主間給付承攬報酬事件，業經法院審酌被上訴人所提出各項事證，並通知現場監造人劉國隆建築師到場作證，有前揭臺灣基隆地方法院89年度重訴字第45號、本院90年度重上字第 320號民事判決在卷足稽；被上訴人受部分敗訴判決，與未通知上訴人等參加訴訟，尚難認有因果關係，上訴人等持以抗辯應減輕賠償責任，自無以為據。

(五)綜合上述，被上訴人主張因可歸責於上訴人榮展公司之事由，被上訴人為業主終止系爭工程之工程合約，受有履約保金13,992,000元為業主沒入之損害、及5,981,580元之所失利益，惟應給付上訴人榮展公司之工程款8,618,722元，上訴人榮展公司尚應賠償被上訴人11,354,858元 (13,992,000+5,981,580-8,618,722=11,354,858元)。

(六)上訴人長昇公司、鍵豐公司均為上訴人榮展公司之連帶保證人之事實，為上訴人長昇公司、榮展公司所不爭執，且有被上訴人與上訴人榮展公司間土木建築工程合約、連續壁工程合約在卷 (原審1卷第23頁至第43頁)足憑；上訴人鍵豐公司法定代理人己○○○於本院準備程序期日到場，抗辯其非保證人；惟就工程合約上鍵豐公司、及其負責人己○○○印章之真正，並不爭執，其所為抗辯無非係卸責飾詞，不足為憑。從而，被上訴人主張上訴人長昇公司、鍵豐公司應與上訴人榮展公司負連帶賠償責任，尚非無據，應予准許。

(七)「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229 條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。被上訴人請求上訴人等連帶賠償損害，係以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，其併請求自起訴狀繕本送達翌日、即上訴人長昇公司、榮展公司自90年5月16日起、上訴人鍵豐公司自90年6月5日起均至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，於法尚非無據，應予准許。

(八)從而，被上訴人逾越上開範圍之請求，原法院為其勝訴判決，容有未恰，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示；原法院於上開範圍內為被上訴人勝訴判決，並依兩造陳明願供擔保，以代釋明不足，酌定擔保金額，分別准許之，經核尚無違誤；上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴為部分有理由、部分無理由，爰判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。