臺灣高等法院 - 95年度重上字第499號（確認法定抵押權不存在）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度重上字第499號上　訴　人　台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　李沅樺律師上　訴　人　大鷹營造工程有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　呂偉誠律師林維信律師上　訴　人　海渡實業股份有限公司法定代理人　乙○○ 上列當事人間確認法定抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國95年8月2日台灣士林地方法院94年度重訴字第106號第一審判決，各自提起上訴，本院於97年1月29日言詞辯論終結，判決如下主文兩造上訴均駁回。第二審訴訟費用，關於台灣金聯資產管理股份有限公司上訴部分，由台灣金聯資產管理股份有限公司負擔；關於大鷹營造工程有限公司、海渡實業股份有限公司上訴部分，由大鷹營造工程有限公司、海渡實業股份有限公司連帶負擔。事實及理由一、本件係確認大鷹營造工程有限公司（下稱大鷹公司）對海渡實業股份有限公司（下稱海渡公司）所有如附表所示建物承攬報酬之法定抵押權不存在，屬固有必要共同訴訟，訴訟標的對該二人必須合一確定（最高法院92年度台上字第1910號判決參照），故大鷹公司上訴之效力及於海渡公司。二、本件海渡公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依台灣金聯資產管理股份有限公司（下稱台灣金聯公司）之聲請，由其一造辯論而為判決。三、台灣金聯公司之法定代理人於民國（下同）96年6月29日由王榮周變更為丙○○，有公司變更登記表可證，丙○○已具狀聲明承受訴訟，應予准許。四、台灣金聯公司起訴主張：台灣金聯公司為如附表所示建物之第1順位抵押權人，於92年12月間就上開建物連同基地向原法院聲請強制執行，並經3次減價拍賣，仍未拍定。大鷹公司於93年6月間，持其於91年間取得原法院所為法定抵押權准予拍賣裁定，聲明就附表所示建物部分參與分配，並主張其抵押權所擔保工程款債權金額為新台幣（下同）65,083,999元，並於本件訴訟中抗辯對該等建物尚有擔保債權64,383,999 元之法定抵押權存在。大鷹公司據以聲明參與分配之原法院90年度拍字第2868號拍賣抵押物裁定，係大鷹公司與訴外人嘉興建設股份有限公司（下稱嘉興公司）訂立承攬契約；然包括如附表所示建物在內之凌坡陽明山廈大樓興建工程（地下4層，地上19層，計299戶，下稱系爭建案）之起造人及所有權人均登記為「亘興大眾興業股份有限公司」（下稱亘興公司）及「東亞建築經理股份有限公司」（下稱東亞建經公司），而非登記為嘉興公司，是大鷹公司既與亘興公司、東亞建經公司無承攬人、定作人之關係，自無民法第 513條法定地上權規定之適用。又因系爭建案於起造興建時，係向第一商業銀行辦理營建融資，並提供其基地及完工後之建物設定第1順位抵押權與該銀行為擔保，依銀行對營建融資之作業準則係按工程進度撥貸所需資金，並經資金控管及查核程序達到借款人所貸資金必需用以支付工程款之目的，是定作人嘉興公司應已付清系爭建案之工程款無疑，而第一商業銀行為系爭建案之營建融資貸款金額既達664,000,000元，惟大鷹公司之工程款債權僅有530,000,000元，適足證明系爭建案之定作人嘉興公司並無積欠大鷹公司工程款之可能。況系爭建案已於89年4月28日轉讓予訴外人邱垂麟並持向台灣中小企業銀行抵押貸款833,000,000元，並以之清償對第一商業銀行之負債660,000,000元，因而塗銷第一商業銀行之抵押權改登記台灣中小企業銀行為第1順位抵押權人，此時大鷹公司並主張工程款債權尚未受償及有法定抵押權存在，迄91年1月31日始向法院聲請拍賣法定抵押權標的物，且僅就系爭建案中如附表所示建物主張有法定抵押權，實非比尋常，已違反誠信原則。縱認嘉興公司就系爭建案尚積欠大鷹公司工程款未為清償，然大鷹公司已於89年6月27日與被上訴人海渡公司達成協議，就嘉興公司所積欠工程款協議由海渡公司自89年11月20日起分期攤還，並由海渡公司提供不動產設定抵押權予大鷹公司作為擔保，依民法第300 條規定，嘉興公司對大鷹公司已無工程款債務存在。大鷹公司已於86年11月15日切結放棄民法第513條所規定之法定抵押權，已不得再就系爭建案之建物主張有優先受償之法定抵押權存在，否則不僅有違誠實信用原則，尤使金融業者預期貸款風險升高而減少承作建築融資意願，致建築業者有須另籌資金以因應建築工程之虞，實有害於市場經濟之活絡。爰請求確認大鷹公司對海渡公司所有如附表所示建物有債權額 64,383,999元之法定抵押權不存在。五、大鷹公司則以：大鷹公司對海渡公司所有如附表所示建物確有法定抵押權存在，並經原法院90年度拍字第2868號民事裁定准許拍賣抵押物在案。系爭建案係由亘興公司與嘉興公司於80年11月29日簽訂委建契約合作興建，嘉興公司嗣與大鷹公司簽訂工程契約，由嘉興公司為定作人，委由大鷹公司承攬包括如附表所示建物在內之系爭建案興建工程。其後因嘉興公司與亘興公司於84年10月6日與東亞建經公司簽訂建築經理契約，委任東亞建經公司處理相關建築經理事務，乃約定由嘉興公司將系爭建案之起造人名義信託與東亞建經公司，並將起造名義人變更為亘興公司與東亞建經公司，惟前開僅係信託行為，並未變更包括如附表所示建物在內之系爭建案係依前開承攬契約由嘉興公司出資交由大鷹公司承攬興建；大鷹公司於87年6月間完成系爭建案興建工程並取得使用執照；及由嘉興公司為系爭建物之原始所有權人之事實。大鷹公司於系爭建案完工後迄今，定作人嘉興公司確尚積欠大鷹公司工程款項計64,383,999元，即工程款債權62,383,99 9元，加計海渡公司法定代理人林皆得於89年6月27日承諾應付之利息2,000,000元未付，則大鷹公司自得依88年4月21日修正公布前之民法第513條規定，主張對如附表所示建物取得法定抵押權，並得追及於該等建物現所有權人即海渡公司行使權利。大鷹公司雖曾對辦理系爭建案營建融資之第一商業銀行出具切結聲明拋棄對系爭建案建物之法定抵押權，然始終未曾就該法定抵押權為拋棄之登記，是大鷹公司所為切結拋棄法定抵押權之意思表示，自不生拋棄之效力。況台灣金聯公司係自訴外人台灣中小企業銀行受讓其債權及抵押權，台灣金聯公司與台灣中小企業銀行均非大鷹公司上開切結書所承諾之債權人，更未自第一商業銀行受讓該切結書之效力，是台灣金聯公司主張大鷹公司依切結書已不得再就如附表所示建物對台灣金聯公司主張法定抵押權之優先效力云云，實屬無據。從而，台灣金聯公司請求確認大鷹公司對海渡公司所有如附表所示建物之法定抵押權不存在，為無理由等語，資為抗辯。海渡公司則經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀作何陳述。六、原審對於台灣金聯公司之請求，判決確認大鷹公司對於海渡公司所有如附表所示31467建號，除地下1層（面積756.91平方公尺）以外之建物，所擔保債權64,383,999元之法定抵押權不存在；及確認大鷹公司對於海渡公司所有如附表所示31417建號、31418建號、31419建號建物全部，以及31467建號建物之地下1層（面積756.91平方公尺），所擔保債權超過 62,383,999元部分之法定抵押權不存在，另駁回台灣金聯公司其餘之訴。台灣金聯公司及大鷹公司各自對其敗訴部分提起上訴，台灣金聯公司聲明：㈠原判決不利於台灣金聯公司部分廢棄；㈡上廢棄部分，確認大鷹公司對於海渡公司如附表所示31467建號地下一層、31417建號、31418建號、31419建號建物全部，所擔保債權62,383,999元部分之法定抵押權不存在。大鷹公司則聲明：㈠原判決不利於大鷹公司部分廢棄。㈡上廢棄部分，台灣金聯公司在第一審之訴駁回。兩造均求為判決駁回對造之上訴。七、經查：㈠大鷹公司曾以法定抵押權人之身分取得對如附表所示建物准許拍賣抵押物裁定（即原法院90年度拍字第2868號裁定），並於原法院90年度執字第2606號強制執行事件中，就如附表所示建物以法定抵押權人之身分聲明參與分配，聲明參與分配之債權為65,083,999元。㈡亘興公司與嘉興公司於80年11月29日簽訂委建契約書，由亘興公司委託嘉興公司興建商場及住宅房屋；嘉興公司因而與大鷹公司簽訂工程合約，以嘉興公司為定作人，大鷹公司為承攬人而承攬興建包括如附表所示建物在內之系爭建案建築工程。㈢系爭建案之建造執照原載之起造人包括亘興公司、嘉興公司在內，計有6名，嗣先變更為亘興公司及嘉興公司，並再變更為亘興公司及東亞建經公司，且嘉興公司與亘興公司為系爭建案，於84年10月6日與東亞建經公司簽訂契約書，委任東亞建經公司處理建築經理相關事務；嗣系爭建案已於87年6月間完成並取得使用執照，其使用執照之起造人為亘興公司及東亞建經公司，而如附表所示建物於87年9月23日辦理第1次登記時，係登記為亘興公司（應有部分1/10000）及東亞建經公司（應有部分9999/10000）所共有；並於89年4月28日轉讓予訴外人邱垂麟；邱垂麟再於89年7月11日以買賣為原因，移轉登記為海渡公司所有。㈣亘興公司與嘉興公司為系爭建案，曾向訴外人第一商業銀行安和分行申請營建融資貸款，該分行核准後，係依東亞建經公司之工程查核報告，按完工比例分批撥款至東亞建經公司專戶內，撥款時間係自85年間至87年9月22日止，撥款金額共計為664,000,000元。該貸款已於89年5月3日清償，原於87年11月4日為第一商業銀行所設定之第1順位抵押權因而辦理塗銷，並由台灣中小企業銀行設定登記為第1順位抵押權人，該抵押權復已於92年9月12 日讓與由台灣金聯公司取得；另上開由第一商業銀行所核撥之營建融資，係由東亞建經公司向第一商業銀行提出之融資撥付建議書，其中有131,000,000元及4,000,000元，其「前期工程款收訖證明」欄，係由訴外人永大工程無限公司（下稱永大公司）簽章，其餘營建融資之融資撥付建議書之「前期工程款收訖證明」欄，則由大鷹公司簽章。㈤訴外人宋鳳忠曾簽發經嘉興公司背書轉讓交予大鷹公司之客票，其發票日係在89年11月20日至90年6月20日之間，面額合計為 64,384,000元，經於90年10月30日提示，均以拒絕往來為由退票，且上開支票存戶係於89年10月6日公告拒絕往來。㈥大鷹公司曾於85年10月11日出具切結書予第一商業銀行，切結：同意就興建系爭工程而對定作人所生之承攬債權，放棄民法第513條所定之法定抵押權，並不得對於第一商業銀行就定作人所有之不動產（包括該承攬建築物及其所附之土地權利）所為抵押之實行或變賣等任何方式之處分，或以其所得款項優先抵償定作人向第一商業銀行所負借款本息表示異議等情，均為台灣金聯公司及大鷹公司所不爭執，並有土地及建物登記謄本、執行處通知影本、拍賣抵押物裁定影本、票據退票及拒絕往來資訊影本、委建契約書影本、工程合約影本、建造執照影本、委託建築經理契約書影本、使用執照影本、支票及退票理由單影本、建造執照申請書影本、第一商業銀營建融資授信撥款資料影本等件可稽，堪信為真實。八、台灣金聯公司及大鷹公司於原審95年7月11日言詞辯論期日協商爭點為：㈠如附表所示建物之原始所有權人是否為定作人嘉興公司？㈡大鷹公司就系爭建案承攬興建工程，是否尚有工程款債權存在？大鷹公司之承攬工程款是否已受償完畢？嘉興公司對大鷹公司所負工程款債務，是否已由海渡公司承擔而不得再對嘉興公司主張？㈢大鷹公司出具予第一商業銀行之拋棄法定抵押權切結書之效力如何？九、如附表所示建物，何人為原始所有權人？經查：㈠訴外人亘興公司與嘉興公司所簽訂委建商場、住宅契約書，約定委建方式係由亘興公司提供土地委託嘉興公司興建商場約3,059平方公尺及住宅房屋約2,669平方公尺並含主建物附屬陽台及公共設施面積；所委建之商場係位於綜合大樓之1 樓及2樓，住宅房屋位於綜合大樓之3及4樓共36戶，所「委託」興建之房屋係由亘興公司自行負擔全部工程費用，並負擔包括企劃、地質鑽探、設計、建築、監造、檢查、領照及工程所需之全部費用；且以亘興公司及其指定之人名義為起造人等情，有該委建商場、住宅契約書影本乙份足稽（見原審卷第58頁至第73頁）。嘉興公司與亘興公司簽訂上開委建契約後，嘉興公司再與大鷹公司簽訂，包括上開受委建之商場及住宅房屋在內之地上19層、地下4層之系爭建案興建工程乙節，有工程合約及建造執照影本可證（見原審卷第74頁至第91頁）。㈡按房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言；因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第758 條規定經登記始取得其所有權者不同（最高法院69年度台上字第1581號判決、85年度台上字第100號判決參照）。是亘興公司與嘉興公司間上開委建契約既已約明由亘興公司委託興建部分，為系爭建案中地上1至4樓含主建物附屬陽台及公共設施，且委建之各項工程費用均由亘興公司出資負擔（見前開契約第1條第3項約定），復約定以亘興公司或其指定之人為起造人；而事實上於申請建築執照時，亘興公司亦經登記為起造人，於使用執照之起造人名冊內，亘興公司亦列為地上1、2層之起造人，堪認系爭建案中地上1至4層之建物含附屬建物陽台及公共設施之出資人即原始所有權人應為亘興公司（見原審卷第58頁至第91頁），嘉興公司並未原始取得該部分建物之所有權。至於除上開地上1至4層外之系爭建案其餘樓層建物，既非由亘興公司出資興建，而係由嘉興公司出資委託被告大鷹公司承攬興建，有工程合約影本可證；嘉興公司亦經列為建造執照起造人之一，故該部分應由出資之嘉興公司原始取得。雖嘉興公司、亘興公司與東亞建經公司簽訂契約書約定由嘉興公司及亘興公司將包括亘興公司上開委建標的在內之土地及全部系爭建案之建物信託登記於東亞建經公司名下、並約定由東亞建經公司負責該建案之建築融資、資金專戶管理及銷售管理等，因而將建造執照之起造人名義變更為亘興公司及東亞建經公司，且將系爭建案使用執照上之起造人除地上1、2層列為亘興公司，及地下1、2層由東亞建經公司與亘興公司併列為起造人外，餘均列東亞建經公司為起造人；復於87年9月23日辦理第1次登記時，將如附表所示建物均登記為亘興公司（應有部分1/10000）及東亞建經公司（應有部分9999/10000）所共有，該嗣後之行為並不影響系爭建物原始取得之認定。㈢對照如附表所示建物所在樓層及面積，堪認如附表所示建物中，除31467建號中地面層1199.27平方公尺、二層1075.36 平方公尺及其附屬建物陽台及公共設施，應由亘興公司原始取得外，其餘均應以定作人嘉興公司為原始所有權人。按「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，修正前民法第513 條定有明文。亘興公司與大鷹公司間並無承攬關係，從而，大鷹公司對亘興公司所有如附表所示31467建號之地面層 1199.27平方公尺、二層1075.36平方公尺及其附屬建物陽台及公共設施，依修正前民法第513條規定，並無法定抵押權存在。十、如附表所示31467建號地下一層（面積756.91平方公尺）、 31417建號、31418建號、31419建號建物全部，屬嘉興公司所有，承攬人大鷹公司依修正前民法第513條規定，就承攬報酬取得法定抵押權，其效力並追及輾轉受讓之海渡公司。又，大鷹公司就系爭建案興建工程，對定作人嘉興公司是否尚有工程款債權存在？㈠大鷹公司抗辯：其對系爭建案定作人嘉興公司，確尚有計至89年6月27日止之工程款債權62,383,999元及加計由海渡公司法定代理人林皆得於89年6月27日簽立結算書同意支付之 200萬元利息在內之工程款債權64,383,999元乙節，已據其提出發票人宋鳳忠、並經嘉興公司背書之上開支票及退票理由單影本、嘉興公司於89年2月24日出具之帳目詢證回函影本及林皆得簽具之結算書據影本為證。台灣金聯公司雖否認上情。然大鷹公司承攬嘉興公司系爭建案之工程合約，其全部工程總價為53,000萬元乙節，有工程合約影本乙份可稽；且受託處理系爭建案建築融資及資金專戶管理之東亞建經公司亦以94年12月12日94東專字第1175號函檢具「工程請款統計表」載明：被告大鷹公司工程請款之總額為467,616,000 元，有該統計表可據。證人即東亞建經公司副總經理張麗正證稱：東亞建經公司受託辦理建築融資及撥款之系爭建案，可以確定確有積欠大鷹公司工程款，大鷹公司係依照工程進度提出計價請款單向公司請款，公司再向第一商業銀行聲請撥款，撥款下來後進入專戶，再由公司付款予大鷹公司，總計付款之金額為467,616,000元，請款未付的部分則有62,383,999元，這是因為貸款下來除了要給大鷹公司外，尚要支付其他款項，因於大鷹公司承包之前，該建案亦積欠承包商永大公司等工程款，必須結清；大鷹公司請款而未付部分就是第38期的530萬元及第33-2期的6,783,999元，以及保留款5,300萬元；但是後來又付了兩筆，所以尚欠之工程款為 62,383,999元等語（見原審卷1第375頁），核與大鷹公司抗辯相符。台灣金聯公司雖主張：為系爭建案興建工程而向第一商業銀行辦理之融資貸款金額高達10億餘元，其中營建融資即有66,400萬元，大鷹公司就系爭建案之工程款總額則僅有53,000萬元，應無欠款之可能云云。然查，依卷附第一商業銀行安和分行95年5月10日（94）一安和字第25號函檢送 85年至87年間東亞建經公司「融資撥付建議書」及貸款人「融資撥付申請書」影本所載，由該行所核撥營建融資中之13,100 萬元及400萬元，係由系爭建案原承包商永大公司所簽領乙節，有自該等申請書中「前期工程款收訖證明」乙欄，係由訴外人永大公司簽章可證，扣除永大公司所領得上開金額後，由第一商業銀行所核撥之營建融資貸款餘額已不足支付被告大鷹公司工程款總額53,000萬元甚明。至於其餘由第一商業銀行提供之「融資撥付建議書」及「融資撥付申請書」上「前期工程款收訖證明」乙欄，雖均由大鷹公司簽章，然因東亞建經公司於辦理營建融資貸款之撥付申請時，均須由包商證明已收到前期工程款，銀行貸款始會繼續撥付乙節，業據證人張麗正結證屬實（見原審卷1第376頁至第377頁），實際上大鷹公司所得請求之各期工程款，依其與嘉興公司所簽訂工程合約第4條約定，係按工程階段付款表申請估驗計價，經嘉興公司核實後給付該階段應付款項之90％，未付之8％為保留款，係於全部工程完成後，經嘉興公司正式驗收合格後一次給付，餘2％則為保固金，須於保固期屆滿無保固賠償之事實時1次給付等情（見原審卷1第74頁），足見大鷹公司雖已於融資撥付申請書內「前期工程款收訖證明」乙欄簽章，並由第一商業銀行依申請撥付全部貸款至東亞建經公司之專戶內，大鷹公司各期收訖之工程款，應僅為各期估驗工程款之90％而已。是證人張麗正證稱：由第一商業銀行核撥之各期貸款，並非全數均給付予大鷹公司，而係供系爭建案其他應付款項，大鷹公司所未領得之工程款，即為最後2期估驗工程款及保留款部分等語，應與事實相符。㈡台灣金聯公司雖另以東亞建經公司迄未能提出其應製作之系爭建案全案收支狀況決算表，說明第一商業銀行所撥付營建融資貸款全部支出情形，而質疑上開證詞之真實。然衡諸東亞建經公司受託處理系爭建案之融資專戶管理撥付及銷售事宜，迄今多年，該公司雖對部分融資支出細目無法確切說明，尚無悖於常情；且東亞建經公司受託處理融資貸款撥付事宜，如有任意挪用以致應償款項有未獲受償之情事，亦難卸免其受託人責任，衡情應無將已付工程款虛報為未付款之理。至於東亞建經公司依契約書所示（見原審卷1第92頁至第 95頁），固應於系爭建案土地、建物移轉及交屋手續完成後，將全部收支狀況製作決算表向委託之亘興公司及嘉興公司報告之義務，然其如違背義務而未製作決算表，亦僅屬其個人違背受託處理之事務，亦難據以認定上開證詞為不可採。㈢綜上，除大鷹公司抗辯由海渡公司法定代理人林皆得於89年6月27日所承諾應付之200萬元利息，不能認為係系爭建案之工程款債權外，應認被告大鷹公司於其抗辯就系爭建案確有工程款債權62,383,999元之債權發生且未獲清償，而堪予採認。 、嘉興公司對大鷹公司所負工程款債務，是否已由海渡公司承擔而不得再對嘉興公司主張？經查：㈠按債務承擔，係以移轉債務為其內容之契約，第三人與債權人間，一經有債務承擔契約之成立，該第三人固因而加入既存的債務關係之內而成為債務人；然若僅約定為債務人履行債務，或僅就給付或履行方法有所約定，而自己仍立於既存的債務關係之外，並未成為債務人者，尚不能指為債務承擔（最高法院77年度台上字第725號判決、86年台上字第3487 號判決、69年台上字第1597號判決參照）。債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者依民法第300條規定，其債務於契約成立時即移轉該第三人，原債務人脫離債務關係；後者為第三人加入債務關係，與原債務人併負同一之債務，原債務人並未脫離債務關係，應與該第三人就其債務連帶負責，究屬何者？應視債權人於訂約時是否有使原債務人免除債務之意思而定。㈡縱認原證12之結算書係由訴外人陳玉坤、林皆得分別代理大鷹公司、海渡公司簽署同意，然上開結算書於所列載之「大鷹營造工程款」金額後，僅記明：「上開尚欠款項自89年11月20日起分8期，每一個月為1期平均攤還，並加計利息新台幣200萬元整。乙方另提供海渡大樓（台北市○○街3-4號）設定第4順位予甲方（設定金額為欠款金額加計20％）作為擔保」等語（見原審卷1第201頁），觀其全文，不僅全無記載系爭建案工程款債務移轉，亦無海渡公司係為嘉興公司承擔債務之意，更未有嘉興公司是否因而免除債務之約定，故系爭結算書僅係海渡公司為債務人嘉興公司履行系爭工程款債務及其履行方法之約定而已，尚非債務承擔。㈢從而，台灣金聯公司主張：因系爭建案之工程款債務已移轉予海渡公司，定作人嘉興公司對大鷹公司已無工程款債務，大鷹公司自不得對如附表所示建物主張法定抵押權云云，自不足取。 、系爭工程款債權是否罹於消滅時效？經查：㈠按事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者，當事人得提出新攻擊或防禦方法，此觀民事訴訟法第447條第1項第2款規定甚明。本件大鷹公司是否在5年內行使法定抵押權，其期限在第一審言詞辯論終結後，且為除斥期間（詳如後述），依上開規定，台灣金聯公司得提出新攻擊、防禦方法，合先敘明。㈡按「買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同。至所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種」（最高法院59年台上字第1590號判例、83年度台上字第1393號判決、59年度台上字第1590號判決參照。按：如屬買賣關係則不生法定抵押權問題）；又，「承攬關係重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權之移轉，系爭委建房屋合約所規定者全屬財產權之移轉問題，而無任何有關勞務給付之約定，從而該委建合約充其量，僅能認定係工作物供給契約，因契約當事人之意思重在工作物財產權之移轉，仍不失為買賣之一種，自不能認係買賣與承攬之混合契約而主張有承攬關係之存在」（最高法院71年度台上字第1678號判決參照）；「工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅」（最高法院89年度台上字第831號判決參照）。查：⑴嘉興公司與大鷹公司間之工程合約前言即載明「茲甲方（即嘉興公司）將下列地點之興建工程交由乙方（即大鷹公司）『承攬』‧‧‧」；⑵第3條：「工程總價：1、全部工程總價計新台幣5億3仟萬元‧‧‧。2、本約係採『全部工程總價承攬』，除本約另有約定外，工程結算總價均按前項金額給付，甲、乙雙方不得因工資、物價變動等任何原因要求變更」（見原審卷1第74頁）；⑶第12條：「產權歸屬：本約簽訂後，工地範圍內現有或乙方提供經估驗付款後之任何材料物品、結構物或工程，其產權均屬甲方所有」（見原審卷1第71頁）；⑷第4條、第17條、第18條約定，各期工程款之支付，應先辦理工程進度之估驗，估驗合格始支付之（見原審卷1第74頁至第78頁），就前開約定觀之，本件應重在工作之完成。⑸本件工作物材料雖由大鷹公司供給，但當事人之意思重在工作物之完成，故屬承攬契約。㈢按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限」，民法第242條定有明文。又，「民法第242條，關於債權人代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利，均得為之（參照同條但書）。對於債務人負有債務之第三人之財產上權利，債務人得代位行使時，亦為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種，如債務人怠於行使此項權利，致危害債權人之債權安全者，自難謂為不在債權人得代位行使之列」（最高法院43年台上字第243號判例參考）。又承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅（民法第127條第7款）；「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，民法第880條定有明文。承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅。如消滅時效期間屆滿，債權人未於5年（除斥期間）內行使其抵押權，即不得再行使。㈣經查：系爭62,383,999元之債權，為承攬報酬，已如前述。系爭建物於87年9月23日辦理第1次登記，依常理判斷，大鷹公司之工程已全部完成，具備請領承攬報酬之要件，至遲自87年9月23日起即得請求給付工程款（台灣金聯公司亦主張自87年9月23日起算消滅時效，見本院卷第332頁）。其中第38期之530萬元及第33-2期之6,783,999元，其給付期均在全部工程完成之日前。未付之8％為保留款5,300萬元，係於全部工程完成後，經嘉興公司正式驗收合格後1次給付，自87 年9月23日起算消滅時效。至於其餘2％之保固金，須於保固期屆滿無保固賠償之事實時1次給付，本件保固期屆滿（依工程合約第20條約定，自工程完工覆驗認可之日起保固18個月，見原審卷1第79頁），並無保固賠償之事實，嘉興公司至遲自87年9月23日後之18個月，即89年3月23日應為給付，其消滅時效期間亦應自該時起算。又，嘉興公司曾於89年2 月24日承認債務存在（見嘉興公司89年2月24日之帳目詢證回函，本院卷第51頁）而中斷時效，已得請求之承攬報酬（保固金除外），消滅時效期間應自89年2月24日重行起算；保固金部分至遲自89年3月23日起算。大鷹公司迄未對於嘉興公司為中斷時效之行為（只對海渡公司中斷時效，其效力不及於嘉興公司），亦即自89年2月24日；同年3月23日起算2年，至91年2月24日；同年3月23日消滅時效期間屆滿。惟大鷹公司於95年9月22日就系爭建物對原審95年度執富字第 16291號執行事件聲請參與分配，該事件現仍執行中，為兩造所不爭，並有民事陳報狀、原審民事執行處95年10月2日士院鎮95執富字第25536號通知影本可證（見本院卷第141 頁至第142頁、第273頁），參酌民法第129條第2項第5款、第1項第3款規定，參與分配亦屬強制執行之程序，為實行法定抵押權行為（最高法院82年度台上字第259號判決、49年台上字第307號判決參照），大鷹公司對嘉興公司之工程款債權雖已罹於消滅時效，惟大鷹公司於消滅時效完成後，5 年內實行其法定抵押權（分別計算至96年2月24日；同年3 月23日始滿5年除斥期間），系爭法定抵押權並未消滅。又，大鷹公司何時行使法定抵押權，係其權利，台灣金聯公司主張大鷹公司違反誠信原則云云，並不足取。 、大鷹公司雖出具拋棄法定抵押權切結書（見原審卷1第181頁）予第一商業銀行，惟查本件係第三人向台灣中小企業銀行借款，還清嘉興公司等積欠第一商業銀行之債務；台灣金聯公司再受讓台灣中小企業銀行之債權及法定抵押權，第一商業銀行與臺灣中小企業銀行間並無任何法律關係等情，為兩造所不爭執（見本院卷第320頁）。故台灣金聯公司係拋棄法定抵押權切結書法律關係外之第三人，大鷹公司雖曾與嘉興公司共同具名向第一商業銀行切結同意拋棄法定抵押權，但該切結書僅具債權效力，台灣金聯公司並非上開切結書之相對人，亦非辦理系爭建案營建融資之金融機構；大鷹公司既未對台灣金聯公司為拋棄法定抵押權承諾，大鷹公司對台灣金聯公司主張就系爭建物有法定抵押權存在，不生違反誠實信用原則及權利濫用問題。 、綜上所述，大鷹公司對其所承攬系爭建案之定作人嘉興公司尚有未受清償之工程款債權62,383,999元，且如附表所示建物中，除31467建號之地面層、第2層、及其附屬建物及公共設施部分外，其原始所有權人既為定作人嘉興公司，則大鷹公司就該等建物自得依修正前民法第513條規定，主張在上開工程款債權之範圍內有法定抵押權存在。至於如附表所示31467號建物之地面層、第2層、及其附屬建物及公共設施部分，因其原始所有權人係亘興公司，而非嘉興公司，則大鷹公司就該部分建物，自無法定抵押權存在。從而，台灣金聯公司請求確認大鷹公司對海渡公司所有如附表所示31467 建號（地下一層面積756.91平方公尺部分除外）之建物擔保債權64,383,999元之法定抵押權不存在，及確認大鷹公司對海渡公司所有如附表所示31417建號、31418建號、31419建號建物全部，及31467建號建物地下一層面積756.91平方公尺，所擔保債權超過62,383,999元部分之法定抵押權不存在，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。原審為同上之判決，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。 、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　2　　月　　18　　日民事第十五庭審判長法　官林恩山法　官楊絮雲法　官陳雅玲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　18　　日書記官劉瑗附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度重上字第499號

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